17.6.2.1 Een restitutieplicht voor aandeelhouders niet te goeder trouw

Sinds de invoering van de Flex-BV voorziet het derde lid van art. 2:216 BW in een restitutieverplichting voor aandeelhouders die een uitkering niet te goeder trouw hebben ontvangen. Aanvankelijk bepaalde het ambtelijk voorontwerp dat als de vennootschap binnen een jaar na een uitkering in staat van faillissement werd verklaard, aandeelhouders en andere winstgerechtigden gehouden waren tot terugbetaling van de uitkering.1 De toelichting gaf daarbij te kennen dat kwade trouw bij de aandeelhouder of winstgerechtigde niet vereist was. Er bestond gedurende twaalf maanden “als het ware een voorlopig recht op de uitkering”.2 Tijdens de consultatie stond dit voorstel echter aan kritiek bloot. Aandeelhouders zouden gedurende een jaar in onzekerheid verkeren over de geldigheid van een uitkering en dat zou de bereidheid om te investeren in een BV niet ten goede komen. Dit ‘zwaard van Damocles’ zou voor de Nederlandse BV internationaal een concurrentienadeel betekenen.3 Volgens sommige respondenten zou het voorwaardelijke karakter van de uitkering met name wringen als een uitkering vooraf ging aan een verkoop van de aandelen in de vennootschap. Als binnen een jaar na de overdracht van de aandelen de vennootschap failleerde ten gevolge van wanbeleid van de nieuwe bestuurders, zou het niet redelijk zijn dat de verkoper van de aandelen tot terugbetaling van het dividend kon worden aangesproken. In het uiteindelijke wetsvoorstel is er daarom voor gekozen om louter een restitutieverplichting in het leven te roepen voor aandeelhouders niet te goeder trouw.4

In de toelichting bij het wetsvoorstel Flex-BV zijn twee argumenten gegeven voor de clausulering van de restitutieplicht. Ten eerste zou daardoor voor bestuurders een extra prikkel gecreëerd worden om de aandeelhouders en andere uitkeringsgerechtigden zodanig te informeren dat ook zij op de hoogte zijn van de afwegingen bij de uitkeringstest.5 Daarnaast zou de wijziging ten aanzien van het oude BV-recht te verklaren zijn vanuit de omstandigheid dat de naleving van de kapitaalvoorschriften, anders dan de nieuwe uitkeringstoets, voor de aandeelhouder relatief eenvoudig verifieerbaar was.6