HR, 12-02-2019, nr. 17/04396

1. Bij arrest van 21 april 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van de betrokkene ter zake van het in de zaak met parketnummer 21-005284-15 ten laste gelegde, te weten:

“dat hij op of omstreeks 13 juni 2015 te Almere met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan District Flevoland, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte.”

2. De advocaat-generaal bij het Ressortparket mr. H.J.J. Knol heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het hof met het oordeel dat de verdachte door de manier waarop een zogenaamde lokfiets was geplaatst is uitgelokt tot het begaan van een misdrijf en dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, het toepasselijke toetsingskader heeft miskend en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat ’s hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd is.

4. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“k. overige beslissingen, eventueel met de gronden daarvoor:

verklaart het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging.

Uit de in het proces-verbaal gevoegde foto’s blijkt dat de lokfiets een als nieuw ogende witte fiets betrof die in afwijking van alle andere fietsen in de omgeving niet met het voorwiel in het rek is geplaatst, maar op de standaard stond en daardoor met de achterzijde uitstak ten opzichte van de andere fietsen.

Duidelijk was te zien dat de sleutel nog in het slot stak. Het is aannemelijk dat verdachte daardoor een misdrijf heeft begaan waarop zijn opzet niet van tevoren gericht was. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat verdachte weliswaar documentatie heeft, maar daaruit niet blijkt dat verdachte zich de laatste jaren aan dit soort delicten heeft schuldig gemaakt. Evenmin zijn er andere aanwijzingen (bijvoorbeeld opvallend rondkijken) dat verdachtes opzet reeds was gericht op het plegen van vermogensdelicten.”

5. De steller van het middel beroept zich op het arrest van 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:62, NJ 2018/232, m.nt. Rozemond, waarin de Hoge Raad heeft overwogen:

“2.4. Vooropgesteld moet worden dat het plaatsen door de politie van een zogenoemde lokfiets teneinde aldus personen die zich schuldig maken aan fietsendiefstal op heterdaad te kunnen betrappen, op zichzelf niet ongeoorloofd is, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling (vgl. HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817, NJ 2009, 224). Het gebruik van een dergelijk lokmiddel is in het algemeen niet onrechtmatig indien daardoor (a) de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, en (b) de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden.

2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de politie een in goede staat verkerende fiets heeft geplaatst in een woonwijk, tussen de bebouwing, bij een speelveldje dat was gelegen aan de achterzijde van woningen, waar doorgaans geen fietsen staan of worden gestald, dat de verdachte daar "ineens een mooie fiets zag staan" en dat hij deze vervolgens heeft gestolen terwijl het "niet de opzet van de verdachte is geweest om op die dag een fiets te stelen". Het op die omstandigheden gebaseerde oordeel van het Hof dat "het opzet van de verdachte om de fiets te stelen is gecreëerd door de gebezigde opsporingsmethode van de politie" en dat de verdachte derhalve geen eerlijk proces meer kan hebben, hetgeen leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, is niet begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat het aantreffen van de zogenoemde lokfiets de verdachte op het idee heeft gebracht deze te stelen, maakt het plaatsen van die fiets door de politie teneinde aldus personen die zich schuldig maken aan fietsendiefstal op heterdaad te kunnen betrappen, immers niet ongeoorloofd.”

6. De Hoge Raad verwijst in rechtsoverweging 2.4 naar HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817, NJ 2009/224.1.In dat arrest ging het om het volgende. De verdachte was door het hof veroordeeld voor diefstal van een fiets. In hoger beroep werd door de verdediging het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat de opsporingsambtenaren zich op onrechtmatige wijze hadden bediend van een niet geëigend opsporingsmiddel. Dit verweer werd door het hof verworpen. Uit de stukken van het geding bleek dat de opsporingsambtenaren nabij het NS station Deventer aan het posten waren op fietsendieven in het kader van een fietsenproject en daartoe een lokfiets hadden geplaatst op een plek waar veelvuldig fietsendiefstallen plaatsvonden. Het hof oordeelde dat de verdachte door de opsporingsambtenaren niet was gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Dat oordeel gaf, aldus Hoge Raad, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat de politie niet meer had gedaan dan het plaatsen van de desbetreffende fiets op een plek waar veel andere fietsen pleegden te worden gestald en waar veelvuldig fietsen werden gestolen. De enkele omstandigheid dat die fiets niet was afgesloten, dwong volgens de Hoge Raad niet tot een ander oordeel.

7. Het plaatsen door de politie van een lokfiets2.teneinde op die wijze fietsendieven op heterdaad te kunnen betrappen, is dus volgens de Hoge Raad op zichzelf niet ongeoorloofd, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling, zolang a) de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht en b) de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden.3.Ik zal hier niet ingaan op de vraag of het gebruik van een lokfiets te kort doet aan het recht van een verdachte op een eerlijk proces. Daaraan heeft immers mijn voormalige ambtgenoot Vellinga betrekkelijk recent – in zijn conclusie van 6 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:831 (welke conclusie voorafging aan het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:62, NJ 2018/232, m.nt. Rozemond) – reeds heldere beschouwingen gewijd, die mede van rechtsvergelijkende aard zijn.4.

8. De voorliggende zaak vertoont met name gelijkenis met de zaak die heeft geleid tot het meergenoemde arrest van 23 januari 2018. Opmerking verdient echter, dat dit arrest is verschenen nadat het hof zijn bestreden uitspraak had gedaan (21 april 2017). Anders gezegd: het hof kon ten tijde van zijn uitspraak niet bekend zijn met het te dezen geldende toetsingskader, zoals door de Hoge Raad op 23 januari 2018 is uiteengezet.

9. Het hof heeft aan de hand van de in het proces-verbaal gevoegde foto’s vastgesteld dat de lokfiets een als nieuw ogende witte fiets betrof, deze lokfiets in afwijking van alle andere fietsen in de omgeving niet met het voorwiel in het rek was geplaatst maar op de standaard stond en daardoor met de achterzijde uitstak ten opzichte van de andere fietsen en dat duidelijk te zien was dat de sleutel nog in het slot stak.

10. Het op die vaststelling(en) gebaseerde oordeel dat het aannemelijk is dat de betrokkene “daardoor een misdrijf heeft begaan waarop zijn opzet niet van tevoren gericht was” (en kennelijk dat de betrokkene daardoor was uitgelokt) en dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, acht ik, met name gelet op de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 23 januari 2018, niet begrijpelijk. Ik herhaal de desbetreffende overweging van de Hoge Raad, die mijns inziens in de onderhavige zaak van overeenkomstige toepassing is: de enkele omstandigheid dat het aantreffen van de lokfiets de verdachte op het idee heeft gebracht deze lokfiets te stelen, maakt het plaatsen van deze fiets door de politie teneinde aldus personen die zich schuldig maken aan fietsendiefstal op heterdaad te kunnen betrappen immers niet ongeoorloofd. Ik wijs er daarbij nog op, en dit was in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2018 nog niet eens het geval, dat in de onderhavige zaak de lokfiets werd geplaatst in een omgeving met andere fietsen; de lokfiets heeft de situatie ter plaatse dus niet wezenlijk veranderd.5.

11. Het middel slaagt.

12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG