2.2 Billijkheidsuitzonderingen in de rechtswetenschap

Als gezegd zijn de noodzakelijke onvolledigheid van wetgeving en de daarmee verbonden behoefte aan billijkheidsuitzonderingen in de rechtswetenschap herhaaldelijk onder de aandacht gebracht, waarbij sommigen naar Aristoteles verwezen. Voor dit onderzoek is het niet noodzakelijk een uitputtende beschrijving te geven van alle bronnen over billijkheidsuitzonderingen. Wel laat ik hierna zien dat de aristotelische billijkheid in de loop der tijd niet aan betekenis heeft verloren. Dat neemt natuurlijk niet weg dat er ook altijd afwijkende opvattingen zullen bestaan: sommigen verwerpen het aristotelische inzicht.1 In teksten van niet de minsten komt echter hetzelfde inzicht terug, waardoor deze bespreking verdienen.

Uit het commentaar van Thomas van Aquino (1225-1274) op de Ethica Nicomachea blijkt dat hij instemde met Aristoteles.2 Thomas vergeleek een algemeen geformuleerd wettelijk voorschrift met een stelling dat een mens vijf vingers heeft – beide zijn normaal gesproken juist, maar niet altijd.3 Ook noemde hij het voorbeeld van een voorschrift dat, gericht op de veiligheid van het stadsbestuur, vreemdelingen die de stadsmuur beklimmen bedreigt met de doodstraf. Hij besprak een casus waarin het voorschrift juist werd overtreden om het bestuur te beschermen. Volgens Thomas verdienden deze vreemdelingen de doodstraf niet.4 Ook in de Summa Theologiae besteedde Thomas, instemmend, aandacht aan het aristotelische inzicht.5 Hij merkte op dat door het buiten toepassing laten van wetgeving vanwege de billijkheid geen bezwaar wordt geuit tegen de wetgeving zelf.

Hugo de Groot (1583-1645) schreef een korte, postuum gepubliceerde verhandeling over de billijkheid.6 In navolging van de oude Grieken beschouwde hij deze als een deugd. Conform de billijkheid moet in concrete gevallen een wettelijk voorschrift buiten toepassing worden gelaten vanwege zijn noodzakelijke algemeenheid; dan moet de toepasser de bedoeling van de (geldige) regel volgen. Hij baseert zich dan op de grondbeginselen van het natuurrecht. Zo mag de regel dat men iets wat voor een ander is bewaard, moet teruggeven, niet worden toegepast als die ander krankzinnig is. De Groot noemde in zijn Inleidinge tot de Hollandsche rechts-geleerdheid een geval waarin toepassing van een voorschrift strijdig zou zijn met de wil van de wetgever.7 Het was alle burgers verboden om ’s nachts op de wal te komen, maar daarbij kan in een bijzonder geval in lijn met de bedoeling van de wetgever een uitzondering gemaakt worden als een burger het verbod overtreedt om de vijand te verjagen.8 Ook in zijn De jure belli ac pacis verwees De Groot expliciet naar Aristoteles.9 Hij benadrukte het uitzonderingskarakter: alleen als toepassing van een wettelijk voorschrift in strijd is met het natuurrecht, is een uitzondering aangewezen. Hij schreef over uitzonderingen op wettelijke voorschriften in ruime zin: hij verstond hieronder ook regelgeving van lagere overheden, overeenkomsten en testamenten. Ook op strafrechtelijke wetgeving konden volgens hem uitzonderingen worden gemaakt, waardoor zowel lagere als hogere straffen kunnen worden opgelegd dan de wettelijke.10

In 1801 werd het ontwerp van de Code Napoléon, het Franse burgerlijk wetboek, voorgelegd aan de Conseil d’État, voorafgegaan door het Discours préliminaire, waarvan Portalis (1746-1807) de belangrijkste auteur was.11 Ook hierin keert de aristotelische gedachte terug, zoals moge blijken uit de volgende citaten:

Aristoteles’ inzicht is ook herkenbaar in wetenschappelijke literatuur geschreven als reactie op de Begriffsjurisprudenz.

De Begriffsjurisprudenz was een stroming in de Duitse rechtswetenschap tussen grofweg 1850 en 1900 waarin bij de rechtsvinding de nadruk lag op het aan de wetgeving ten grondslag liggende systeem van begrippen, dat werd verondersteld. De rechter diende leemtes of onduidelijkheden in wettelijke voorschriften in te vullen met behulp van begrippen of principes die in wetgeving besloten liggen. Taak van de rechtswetenschap was om deze begrippen en principes, en daarmee het systeem van het recht, op het spoor te komen. De rechter nam de juiste beslissingen door logische constructie. In de rechtswetenschap noch in de rechtspraak mochten maatschappelijke belangen of rechtsbeginselen die niet aan het systeem van wetgeving waren ontleend een rol spelen.15 Belangrijke aanhangers van de stroming waren Savigny (1779-1861),16 Puchta (1798-1846) en Jhering (1818-1892) in zijn vroege periode.17

Aan het begin van de 20e eeuw ontstond in Duitsland de Freirechtsbewegung, een juridische beweging die de Freirechtslehre ontwikkelde. De aristotelische billijkheid was voor hen een inspiratiebron.18 Belangrijke vertegenwoordigers waren Ehrlich (1862-1922), Kantorowicz (1877-1940) en Fuchs (1859-1929).19 De Begriffsjurisprudenz veronderstelde volgens hen ten onrechte dat wettelijke voorschriften voor elk geval de juiste oplossing konden bieden.20 De werkelijkheid kon niet beheerst worden door de tekst van wetgeving,21 die al op de werkelijkheid achterloopt op het moment dat een voorschrift in werking treedt.22 De rechter wendde weliswaar voor alleen wetgeving toe te passen, maar hij oordeelde eigenlijk vanuit zijn rechtsgevoel, en dat was goed. Het was ongewenst dat hij dat verhulde door voorschriften zodanig te interpreteren dat hij tot de gewenste beslissing kon komen.23 De rechter paste niet alleen wetgeving toe, maar vormde ook recht.24 Hij moest steeds beslissen gericht op ‘rechtvaardigheid’– en mocht hiervoor ook uitkomen.25 De bezwaren die de beweging tegen de Begriffsjurisprudenz inbracht lijken overigens niet allemaal terecht. In die stroming werd niet aangenomen dat tekstuele toepassing van een wettelijk voorschrift altijd de juiste beslissing opleverde, maar (ook) daar werden onwenselijke gevolgen van strikte toepassing van wettelijke voorschriften voorkomen door leemtes of onduidelijkheden aan te nemen of rechtsbeginselen toe te passen, zolang die beslissing maar werd ontleend aan het wettelijk systeem.

Ook voor de Freirechtsbewegung was de hoofdregel dat wetgeving werd toegepast. Anders dan uit de naam van de beweging zou kunnen worden afgeleid, mocht de rechter niet zomaar wetgeving ter zijde stellen.26 Hij mocht dat slechts doen als (toepassing geen duidelijke beslissing opleverde, óf als) het volgens ‘zijn vrije en gewetensvolle overtuiging’ onwaarschijnlijk was dat de tegenwoordige wetgever had gewild dat het voorschrift zou worden toegepast. Dan moest de rechter zo beslissen als die wetgever had gedaan. Slechts als de rechter zich geen bedoeling van de wetgever kon voorstellen, mocht hij volgens het ‘vrije recht’ beslissen.27 Dit recht was ‘vormloos’; het had niet, zoals wetgeving, een vormgevings- en formuleringsproces doorlopen, en toepassing ervan was daardoor onvermijdelijk subjectief.28

Zoals duidelijk moge zijn, komt de Freirechtslehre op belangrijke punten overeen met Aristoteles’ inzicht over billijkheidsuitzonderingen. Aristoteles besteedde alleen geen aandacht aan de situatie dat de toepasser zich geen bedoeling van de wetgever kon voorstellen. Dat komt dan ook niet vaak voor.

Enkele gedachten van Meijers (1880-1954) vertonen opvallend veel overeenstemming met de Freirechtslehre, en daarmee met de aristotelische billijkheid. Ook voor Meijers was uitgangspunt dat de rechter op basis van wetgeving moet oordelen.29 Wel zag hij in 1910 ruimte voor ‘vrije rechtspraak’, waarbij de rechter ‘op grond van eigen appreciatie en eigen inzicht [moet] beslissen wat recht is’ als de wet ‘geen voldoende regeling geeft’ voor een bepaald geval.30 Meijers las dit terug in artikel 1 van het Zwitserse Burgerlijk Wetboek:31

De rechter moet ‘de ware gerechtigheid en billijkheid dienen’. Daarvoor heeft hij kennis van de mens en de menselijke samenleving nodig. Hij moet ‘uit zijn studeercel treden’ en zich in het maatschappelijk leven plaatsen. Het rechtsgevoel en rechtsbewustzijn achtte Meijers bepalend voor de belangenafweging die de rechter steeds moest maken.32 Hij beschreef in 1937 rechtsmisbruik33 en wetsontduiking34 als uitingen van een ‘algemeen beginsel’ van ongeschreven recht dat ‘niet alles, wat logisch uit een wetsvoorschrift of uit een wettelijk recht afgeleid kan worden, als geoorloofd mag beschouwd worden.’35 Meijers sprak over de ‘corrigerende werking van het ongeschreven recht ten opzichte van het rechtsmisbruik en de wetsontduiking’.36

In 1919 stelde Molengraaff onder aanhaling van het aan Cicero ontleende adagium ‘summum jus, summa injuria’ (vrij vertaald: op de spits gedreven recht verkeert in het toppunt van onrecht37) dat ‘toepassing van een rechtsregel (…) in een bijzonder geval, onder bepaalde omstandigheden, leidt tot onbillijkheid, tot een uitkomst die niet als recht kan worden aanvaard’.38 Dat had van doen met de noodzakelijke algemeenheid van wetgeving39 en leidde ertoe dat de regel niet mocht worden toegepast.40 Als voorbeelden van leerstukken uit het ongeschreven recht die de algemene wettelijke regels corrigeren, noemde hij, net als (maar eerder dan) Meijers, rechtsmisbruik en wetsontduiking.41 Volgens Molengraaff is het de gemeenschappelijke taak van de wetgever en de rechter om ‘vast te stellen wat recht is’.42 De wetgever doet dit in algemene zin; de rechter in individuele gevallen. De wetgever noch de rechter doet dit willekeurig: zij zijn beiden ‘gebonden aan het recht, dat leeft in de maatschappij, dat gelding heeft in het onderlinge verkeer der menschen’.43

Taverne (1874-194444) vergeleek in 1918 de juristen van de Begriffsjurisprudenz met ‘vogels […], [die] zich te pletter vliegen tegen het traliewerk van dogma en wet’, ‘of die, door langdurige gevangenschap versuft, het vliegen hebben verleerd en rustig in de kooi blijven zitten, terwijl het deurtje openstaat’, en was blij dat de rechter niet meer de ‘slaafse dienaar’ van de wet was.45 Hij vond rechtsvorming een taak van de rechter, ook in het strafrecht, waar volgens het legaliteitsbeginsel alleen wettelijke voorschriften de rechten en vrijheden van verdachten kunnen beperken.46 Hij zag geen bezwaar in extensieve uitleg van strafbepalingen en pleitte zelfs voor schrapping van het strafrechtelijk analogieverbod: strafbepalingen moesten ook kunnen worden toegepast waar zij strikt genomen niet van toepassing waren, als zij dat wel waren in zaken waarop het voorliggende geval sterk leek (een spiegelbeeld van een billijkheidsuitzondering). Dat zou ten nadele zijn van verdachten en op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel, maar dat was voor Taverne geen bezwaar: behoorlijke burgers naderen de grenzen van de strafwet niet, en onbehoorlijke burgers moeten extensieve uitleg en analogie voorzien.47

Taverne was lid van de strafkamer van de Hoge Raad die in 1933 het Veeartsarrest wees, waarin ten voordele van de verdachte op ongeschreven gronden een strafbepaling buiten toepassing werd gelaten.48 In zijn annotatie bij het (eigen) arrest stelde Taverne dat beslissingen van de Hoge Raad ‘door het intuïtief rechtsgevoel sterk [worden] beïnvloed. Alles natuurlijk voor zover men daarbij niet in strijd komt met de wet en met dien verstande, dat bij de constructie van de strafuitsluitingsgrond, zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij de wet.’49

Scholten (1875-1946) schreef in 1924 over recht en billijkheid.50 De billijkheid was van belang omdat de rechter niet slechts de ‘mond’ van de wetgever is. Scholten was het eens met de Freirechtsbewegung ‘dat het niet enkel de van de Staat gegeven wet is, die het recht bepaalt’.51 De rechter is gebonden aan wetgeving, maar de billijkheid ‘dicteert’ de rechterlijke beslissing,52 wat wil zeggen dat ze ‘in concreto [de] zedelijke overtuiging [van de rechter] bevredigt’.53 Volgens Scholten stond artikel 11 Wet AB, dat toen al bepaalde dat de rechter volgens de wet recht moet spreken en in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid ervan mag beoordelen,54 niet in de weg aan de rechterlijke vrijheid om een wettelijk voorschrift van aanvullend recht55 buiten toepassing te laten om billijkheidsredenen.56 Hij verwees naar Aristoteles, die al ‘de scheiding [maakte] tussen het wettelijk recht en de epieikeia’. ‘In het recht wordt het zedelijk oordeel gerationaliseerd, in de billijkheid handhaaft het zich weder desnoods tegen de regel van het recht in.’57

In 1931 schreef Scholten dat het een illusie is dat de wetgever alle mogelijke praktijkgevallen in de wet kan regelen.58 Een rechtssysteem is ‘gebrekkig mensenwerk’: het is ‘uit zijn aard niet af en kan niet af zijn, omdat het grondslag is van beslissingen, die aan het systeem zelf iets nieuws toevoegen’.59 De rechter mag dan ook niet alleen door subsumptie van een geval onder een wettelijk voorschrift een beslissing nemen: de omstandigheden van het geval zijn bepalend voor hoe een voorschrift wordt toegepast, en dus voor de beslissing.60 De rechter past niet slechts voorschriften toe, maar ‘vindt het recht’, ook buiten de wet, en ‘in de vondst zit het nieuwe’.61 Hij kiest gezien de omstandigheden van het geval de regel die hij toepast om een beslissing te nemen die hij intuïtief de juiste vindt.62 Scholten vond het ‘gevaarlijk’ dat de rechter teveel belang zou hechten aan de tekst van wetgeving. In plaats daarvan moet hij ‘de zin’ ervan vinden: ‘de gedachte (…) die met de woorden der wet is aangeduid’.63 De rechter weegt vervolgens de omstandigheden van het geval af en beslist dan zelf volgens het recht. Hij wordt niet gedwongen tot een bepaalde beslissing; ‘het is niet een wetenschappelijk oordeel, het is een wilsverklaring: zo moet het. Het is ten slotte een sprong, gelijk iedere daad, ieder zedelijk oordeel dat is.’64 De beslissing is daarom irrationeel, maar dat neemt niet weg dat zij moet steunen op gezag en logisch verantwoord moet kunnen worden – de rechter moet zich baseren op (onder andere) de wet.65 Naar de maatschappij en de bij de zaak betrokkenen toe ‘treedt het verstandelijk element op de voorgrond, het intuïtieve op het tweede plan. Inwendig is de verhouding juist omgekeerd.’66

Pompe (1893-1968) merkte in 1945 de noodzakelijke onvolledigheid van wetgeving op.67 Daarom werd het belang van wetgeving, en in het strafrecht van het legaliteitsbeginsel, volgens hem overschat.68 Feiten konden volgens hem ook volgens ongeschreven recht strafbaar zijn.69 Ook hij vond een analogieverbod onnodig.70 Strafbepalingen konden bovendien open worden geformuleerd, opdat de rechter vrij kan oordelen.71 Hij beschreef een geval waarin strikte toepassing van het wettelijke procesrecht volgens hem onwenselijk was geweest vanwege de onrechtvaardige uitspraak die daaruit volgde.72 Bij een veroordeling voor moord had een gerechtshof in strijd met de wet niet in het proces-verbaal van de zitting vermeld dat een getuige de belofte had afgelegd. Het had later wel een stuk in het dossier gevoegd waaruit het afleggen van de belofte bleek. De Hoge Raad vernietigde het arrest: aan de wettelijke eis dat uit het proces-verbaal van de zitting de belofte moest blijken, was niet voldaan. Een ander hof sprak vervolgens vrij, volgens Pompe doordat getuigenverklaringen door tijdsverloop minder bewijskracht krijgen.73 Hij vond het ‘moeilijk [...], de leek duidelijk te maken, en nog moeilijker hem te doen aanvaarden, dat van zulk een formaliteit, in dit geval nog wel in strijd met de feitelijke toedracht, de beslissing afhing omtrent een moordzaak, waarmee een zware gevangenisstraf was gemoeid’.74 Hij sprak over ‘een overdrijving van formaliteiten, verre boven haar reëele betekenis’.75