8.5.2 Schorsing en ontslag van leden van de raad van toezicht

Boek 2 BW biedt, net als bij benoeming van leden van de raad van toezicht, vrijheid ten aanzien van de regeling van schorsing en ontslag van leden van de raad van toezicht. De stichtingsstatuten dienen in ieder geval te regelen hoe leden van de raad van toezicht benoemd worden en bovendien zullen de statuten bepalen hoe het lidmaatschap van de raad van toezicht eindigt. Dat kan bijvoorbeeld door het enkele verloop van de benoemingstermijn, maar ook door aan een orgaan of instantie de bevoegdheid tot ontslag van leden van de raad van toezicht toe te kennen. De statuten kunnen bepalen dat een lid van de raad van toezicht wordt ontslagen door degene die hem benoemd heeft, bijvoorbeeld de raad van toezicht zelf of een derde, maar de statuten kunnen deze bevoegdheid ook aan een ander dan de benoemende instantie toekennen.

Aangezien ontslag een vergaand middel is tegen niet-functionerende leden van de raad van toezicht, zal het doorgaans wenselijk zijn om ook de minder vergaande mogelijkheid van schorsing in de statuten op te nemen. Als er niets over schorsing is geregeld, is echter niemand bevoegd om leden van de raad van toezicht te schorsen.

Indien de statuten geen orgaan of instantie aanwijzen die leden van de raad van toezicht kan ontslaan en/of schorsen, loopt het lidmaatschap van de raad van toezicht door, tenzij de benoemingstermijn eindigt, het desbetreffende lid terugtreedt, overlijdt of bijvoorbeeld niet meer voldoet aan een eis die aan het lidmaatschap van de raad van toezicht gesteld is (er van uitgaande dat de statuten dat uitdrukkelijk bepalen).

Indien sprake is van een stichting met een onderneming waar meer dan vijftig personen werkzaam zijn, gelden de artikelen 2:344-2:359 BW over het recht van enquête.1 De bevoegdheid tot het instellen van een enquête is toegekend aan: (a) degenen aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de stichting de bevoegdheid is toegekend, zoals bijvoorbeeld subsidieverstrekkers (zie paragraaf 3.3.7); en (b) een vereniging van werknemers. Ook de stichting zelf, daarbij vertegenwoordigd door haar bestuur of raad van toezicht, kan een enquête instellen (artikel 2:346 leden 1 en 2 BW). In sectorregels wordt aan organen van bepaalde stichtingen, zoals de cliëntenraad van een zorginstelling en het verantwoordingsorgaan van een pensioenfonds, enquêterecht toegekend.

Degene die bevoegd is om een enquête in te stellen, kan aan de Ondernemingskamer verzoeken om, bij wijze van onmiddellijke voorziening, leden van de raad van toezicht te schorsen. Enquête is echter een vergaand middel dat niet zo maar gebruikt kan worden; er moet immers sprake zijn van twijfel aan het beleid of de gang van zaken binnen de stichting.

Op grond van artikel 2:298 BW is de rechtbank bevoegd om, op een daartoe strekkend verzoek van het openbaar ministerie of een belanghebbende, bestuurders te schorsen (bij wijze van voorziening) of te ontslaan op de in de wet genoemde gronden, waaronder wanbeheer. Deze mogelijkheid geldt niet ten aanzien van leden van de raad van toezicht. De mogelijkheid voor de curator om bij de rechter op grond van artikel 106a Fw (in geval van, kortgezegd, faillissementsfraude of wanbestuur) een verbod te vorderen geldt evenmin ten aanzien van leden van de raad van toezicht (zie paragraaf 3.5.3).

Mijns inziens is terecht in het Wetsvoorstel btrp voorgesteld om de mogelijkheden van belanghebbenden van alle stichtingen op grond van artikel 2:298 BW uit te breiden naar leden van de raad van toezicht (zie artikel 2:298 lid 4 van het Wetsvoorstel btrp). In de MvT btrp wordt opgemerkt dat, wanneer er bij de stichting een raad van toezicht is ingesteld, de raad vanwege het ontbreken van een algemene vergadering niet onderworpen is aan een vorm van interne controle.2 Om die reden wordt voorgesteld om artikel 2:298 BW aan te vullen door de regeling van ontslag van een stichtingsbestuurder van overeenkomstige toepassing te verklaren op leden van de raad van toezicht.

Op grond van het Wetsvoorstel btrp kan een lid van de raad van toezicht worden ontslagen wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van het lidmaatschap van de raad van toezicht in redelijkheid niet geduld kan worden en wegens het niet of niet behoorlijk voldoen aan een bevel van de voorzieningenrechter (artikel 2:298 lid 4 juncto lid 1 van het Wetsvoorstel btrp). In plaats van de huidige term “wanbeheer” wordt “taakverwaarlozing” geïntroduceerd in artikel 2:298 BW, voor zowel bestuurders als leden van de raad van toezicht. Ik meen dat dit een terechte aanpassing is. Een lid van de raad van toezicht dat zijn taak verwaarloost zou mijns inziens door de rechtbank ontslagen moeten kunnen worden op verzoek van een belanghebbende. Dit geldt temeer omdat leden van de raad van toezicht niet altijd door een ander stichtingsorgaan ontslagen kunnen worden en het enquêterecht slechts voor bepaalde soorten stichtingen en bepaalde belanghebbenden mogelijkheden biedt. Indien leden van de raad van toezicht slechts kunnen worden ontslagen door de raad van toezicht zelf, gebeurt er mogelijk niets omdat feitelijk alle leden hun taak verwaarlozen. Ook in dat geval moet de rechtbank mijns inziens kunnen optreden na een daartoe strekkend verzoek van een belanghebbende.

Met de regeling wordt aangesloten bij de criteria voor ontslag van een commissaris van een structuurvennootschap door de Ondernemingskamer.3 Het Wetvoorstel btrp verklaart ook lid 2 van overeenkomstige toepassing op grond waarvan de rechtbank hangende het onderzoek voorlopige voorzieningen kan treffen en leden van de raad van toezicht kan schorsen. Bovendien kunnen een of meer tijdelijke leden van de raad van toezicht worden benoemd.4

Het verzoek aan de rechter kan worden ingediend door het openbaar ministerie en door een belanghebbende. Wie in een concreet geval als belanghebbende in de zin van deze regeling kan worden aangemerkt, dient volgens de MvT btrp afgeleid te worden uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen (zie ook paragraaf 6.2). Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre de desbetreffende persoon door de uitkomst van de procedure in een eigen belang kan worden getroffen en in hoeverre deze persoon anderszins nauw betrokken is bij het onderwerp van de procedure en daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.5 Zie hierover ook paragraaf 6.2.6, waar overigens werd opgemerkt dat degenen die geen aantoonbare relatie met de stichting hebben niet snel als belanghebbende zullen worden aangemerkt. Indien wel sprake is van een aantoonbare relatie, zoals een financieringsrelatie, en de financier in zijn belangen is geraakt, zal de rechter hem als belanghebbende aanmerken en kan hij ontslag via de rechter vorderen, zo volgt uit de MvT btrp.

Indien de raad van toezicht zelf één van zijn leden wil schorsen dienen de statuten daartoe de mogelijkheid te bieden. Als de statuten daarover niets bepalen kan de raad van toezicht van sommige soorten stichtingen zo nodig gebruik kan maken van het enquêterecht en, als het Wetsvoorstel btrp is aangenomen, van het nieuwe artikel 2:298 BW.

Hiervoor in paragraaf 5.5.4 werd ten aanzien van schorsing van bestuurders via de rechtbank (de artikel 2:298 BW-procedure) opgemerkt dat het in sommige gevallen noodzakelijk is om sneller te kunnen handelen. Mijns inziens zou de wet ten aanzien van schorsing van leden van de raad van toezicht eveneens een “basisregeling” moeten bieden, inhoudende dat de raad van toezicht bevoegd is zijn leden te schorsen, tenzij de statuten anders bepalen. In aanvulling daarop zou in de wet bepaald kunnen worden dat het orgaan of de instantie dat benoemingsbevoegd is de schorsing kan opheffen. Bij gebreke aan een statutaire regeling, kunnen niet functionerende leden van de raad van toezicht dan ten minste door de overige leden op non-actief gesteld worden. Dit bevordert mijns inziens ook het “zelfreinigend vermogen” van de raad van toezicht.

Een praktisch argument dat tegen schorsingsbevoegdheid van de raad van toezicht kan worden ingebracht is, dat er conflicten kunnen zijn tussen twee leden van de raad en dat het er dan op aan komt wie als eerste de ander schorst.

Een commissaris van een structuurvennootschap kan worden geschorst door de raad van commissarissen. De raad van commissarissen kan bovendien namens de vennootschap een verzoek tot ontslag van een commissaris bij de Ondernemingskamer indienen.6

In de structuurregeling werd in de jaren ’70 van de vorige eeuw, vanwege de schorsingsbevoegdheid van de raad van commissarissen bij structuurvennootschappen,7 een minimum van drie commissarissen voorgeschreven.8 Blijkens de toelichting op deze regeling is een zodanig minimum nodig omdat de raad van commissarissen bij meerderheidsbesluit eventueel moet kunnen beslissen omtrent schorsing en het uitlokken van tussentijds ontslag van een van zijn leden.9

De huidige wet en het Wetsvoorstel btrp schrijven geen minimumaantal leden voor de raad van toezicht voor. Voor stichtingen geldt echter een vergelijkbaar argument als voor structuurvennootschappen: indien aan de raad van toezicht de bevoegdheid wordt gegeven om leden van de raad van toezicht te schorsen en/of te (laten) ontslaan, zou de raad uit ten minste drie personen moeten bestaan. Naast dit praktische argument, werd in paragraaf 7.2.7 nog een argument genoemd om een minimumaantal leden van de raad van toezicht voor te schrijven. In verband met optimale besluitvorming vanuit verschillende invalshoeken is het mijns inziens van belang dat een besluit wordt genomen door meerdere personen. Ook het eerder genoemde zelfreinigende vermogen en het versterken van interne controle en tegenspraak binnen de raad, die immers niet noodzakelijkerwijs door een “derde orgaan” worden gecontroleerd, zijn mijns inziens argumenten om voor alle stichtingen een minimumaantal van drie leden voor te schrijven.

Ik meen dat als basisregel voor alle stichtingen zou moeten gelden dat de raad van toezicht uit ten minste drie personen bestaat. Afwijking van deze regeling (“tenzij de statuten anders bepalen”) zou mijns inziens mogelijk moeten zijn. Bij bepaalde soorten (kleinere) stichtingen of in bepaalde omstandigheden zou een raad van toezicht bestaande uit één of twee leden voldoende kunnen zijn, maar in dat geval zou wel over de praktische consequenties (zoals het voorkomen of doorbreken van patstellingen) nagedacht dienen te worden.