9.3.2 Welke schade komt voor vergoeding in aanmerking?

Welke schade kan, ingeval van ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen, worden gevorderd? In eerste instantie kan gedacht worden aan de in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten, maar naar mijn oordeel slechts a) voor zover deze de naar verkeersopvattingen gebruikelijke acquisitieve kosten te boven gaan, b) indien de vertrouwensondergrens waarover ik in hfdst. 4 sprak, is bereikt en c) mits geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van het positief contractsbelang of, wanneer aanspraak gemaakt wordt op het negatief contractsbelang, voor zover dit niet mede een compensatie vormt voor gederfde winst (die bijv. had kunnen worden behaald indien met een derde zou zijn gecontracteerd). Indien immers winstderving wordt vergoed (zij het via vergoeding van het positief contractsbelang of via vergoeding van het negatief contractsbelang), moet de te ontvangen winst geacht worden een compensatie in te sluiten voor de gemaakte (acquisitie)kosten, ook wanneer deze de naar verkeersopvattingen gebruikelijke kosten te boven gaan. Dit aspect is in hfdst. 4 nader uitgewerkt. Ik laat het hier verder onbesproken.

In plaats van of, met inachtneming van de genoemde restricties, naast vergoeding van voormelde kosten kan, aldus de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg, ook de misgelopen winst worden gevorderd uit de overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld, indien deze tot stand zou zijn gekomen ofwel: het positief contractsbelang. In deze laatste mogelijkheid staat Nederland binnen Europa overigens tamelijk geïsoleerd.1 Ook art. 2.15 Unidroit Principles gaat er vanuit dat hooguit het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt.2

Overigens volgt uit het in hfdst. 7 omschreven praktijkonderzoek dat de praktijk weinig op heeft met vergoeding van het positief contractsbelang ingeval van ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen. Op de vraag of het ongeoorloofd eenzijdig afbreken onder omstandigheden tot schadeplichtigheid van de afbrekende partij zou moeten leiden vindt 59% van alle geënquêteerden dat dit het geval zou moeten zijn door te kiezen voor de optie "geheel mee eens" of voor de direct daarop volgende optie op een schaal van 7 mogelijke scores. Ofwel, grafisch weergegeven:

Stelling• Het eenzijdig afbreken van onderhandelingen kan onder omstandigheden leiden tot schadeplichtigheid van de partij die de onderhandelingen afbreekt.

Interessanter wordt het echter indien wordt gekeken naar de reacties van de ondervraagde advocaten en bedrijfsjuristen op de vraag of, indien sprake is van schadeplichtigheid van de afbrekende partij, niet alleen recht op het negatief contractsbelang zou moeten bestaan, maar ook op vergoeding van het positief contractsbelang. Wanneer gekeken wordt naar de gecombineerde score van bedrijfsjuristen en advocaten, dan moet worden vastgesteld dat een aanzienlijk aantal geënquêteerden deze vraag in ontkennende zin beantwoordt; maar liefst 40% van de totaal geënquêteerden geeft aan van mening te zijn dat in voorkomend geval alleen recht zou moeten bestaan op vergoeding van het negatieve contractsbelang door de kiezen voor de optie "geheel mee oneens" of voor één score daarboven op een totale scoringsmogelijkheid van 7 opties.3 Slechts 18% van de geënquêteerden vindt dat er recht zou dienen te bestaan op vergoeding van het positief contractsbelang ("geheel mee eens" of één score daaronder). Grafische weergave leidt tot het volgende beeld:

Stelling: Indien sprake is van schadeplichtigheid van de afbrekende partij, dan zou er zowel recht op vergoeding van het negatief contractsbelang (geleden verlies) als op vergoeding van het positief contractsbelang (gederfde winst) dienen te bestaan.

Deze uitkomst4 doet de vraag rijzen waarom de praktijk er kennelijk weinig voor voelt om, in een geval van ongerechtvaardigd afgebroken onderhandelingen, recht op compensatie van het positief contractsbelang toe te kennen. Duidelijk is dat de financiële consequenties van vergoeding van het positief contractsbelang onder omstandigheden buitengewoon groot kunnen zijn. Een dergelijke zware sanctie vergroot ontegenzeggelijk het belang van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen op aanzienlijke wijze en vormt daarmee in zekere zin een verdere beperking op het beginsel van de contractsvrijheid, althans zal een zovergaande consequentie als zodanig worden ervaren (dogmatisch gezien is het natuurlijk de vraag naar de gebondenheid in de precontractuele fase die bepaalt of en in hoeverre er sprake is van een derogerende werking op het beginsel van de contractsvrijheid en niet de consequenties van een gepleegde onrechtmatige daad die bestaat uit het ongerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen). Men zou m.i. ook een verklaring voor de afwijzing van de toekenning van een recht op vergoeding van het positief contractsbelang kunnen zien in de (in het verlengde hiervan liggende) omstandigheid dat het aanvaarden van een onder omstandigheden zeer zware sanctie op een juridisch laakbare gedraging (het op onrechtmatige wijze eenzijdig afbreken van onderhandelingen) een rem zou kunnen vormen op de bereidheid van handelspartners om met elkaar in onderhandeling te treden en daarmee uiteindelijk op de economische bedrijvigheid. Naarmate immers de potentiële (financiële) risico's, verbonden aan het voeren van onderhandelingen, toenemen, zal men de neiging hebben terughoudender te zijn bij het aanvangen van onderhandelingen. Voor een nadere uitwerking van deze gedachten verwijs ik naar hfdst. 8.