4.5.2 De onderneming als ‘nexus of contracts’

Inhoudelijk gezien kwamen in het werk van Easterbrook en Fischel alle in de voorgaande paragrafen getrokken lijnen samen. In de geest van Coase en zijn Coase Theorem trachtten Easterbrook en Fischel een analytisch kader te schetsen voor de bestudering van de economische effecten van het ondernemingsrecht. Het belangrijkste perspectief in het analytisch kader van Easterbrook en Fischel was het concept van ‘agency costs’ zoals ontwikkeld door Jensen en Meckling in hun agency theory.1 Ook het economisch perspectief van Jensen en Meckling waarin het verschijnsel van de onderneming werd voorgesteld als een ‘nexus of contracts’ werd door Easterbrook en Fischel overgenomen.2 Wel brachten Easterbrook en Fischel een juridisch getinte verfijning aan in de wat grove generalisatie van Jensen en Meckling op dit punt. Easterbrook en Fischel erkenden dat de inhoud van een deel van de ‘contracts’ werd opgelegd door wetgever en rechter en dus niet ter vrije beschikking van partijen stond. Zij stelden niettemin een elegante redenering voor om ook dit deel van de betrokken rechtsverhoudingen als contractueel voor te stellen: “To say that a complex relation among many voluntary participants is adaptive is to say that it is contractual. Thus our reference to the corporation as a set of contracts. Voluntary arrangements are contracts. Some may be negotiated over a bargaining table. Some may be a set of terms that are dictated (by managers or investors) and accepted or not; only the price is negotiated. Some may be fixed and must be accepted at the going price’ (as when people buy investment instruments traded in the market). Some may be implied by courts or legislatures trying to supply the terms that would have been negotiated had people addressed the problem explicitly. Even terms that are invariant – such as the requirement that the board of directors act only by a majority of a quorum – are contractual to the extent that they produce offsetting voluntary arrangements. The results of all of these voluntary arrangements will be contractual.”3 Met deze bredere definitie van ‘contract’ konden de juristen Easterbrook en Fischel vasthouden aan het economische concept van de nexus of contracts.4

In het verlengde van deze contractuele benadering kwamen Easterbrook en Fischel tot de volgende stelling: “The analogy to contract focuses attention on the voluntary and adaptive nature of any corporation. We treat corporate law as a standard-form contract, supplying terms most venturers would have chosen but yielding to explicit terms in all but a few instances. The normative thesis of this book is that corporate law should contain the terms people would have negotiated were the costs of negotiating at arms’ length for every contingency sufficiently low. The positive thesis is that corporate law almost always conforms to this model. It is enabling rather than directive. The standby terms grant great discretion to managers and facilitate actual contracts. They leave correction to the interplay of self-interested actors rather than to regulators.”5 Hiermee verwoordden Easterbrook en Fischel de positie die de normatieve standaardbenadering van de rechtseconomische analyse van het ondernemingsrecht zou worden. Het recht dient te zijn wat private partijen zelf uitonderhandeld zouden hebben indien ze daartoe in de gelegenheid zouden zijn geweest. Om te voorkomen dat elke keer onderhandelingen nodig zijn (en dus om de kosten laag te houden) dient het recht een standaardcontract aan te leveren; een ‘template’ waar partijen naar believen specifieke wijzigingen in kunnen aanbrengen. Hiermee formuleerden Easterbrook en Fischel een duidelijk normatief doel voor het ondernemingsrecht.

Naast de hierboven weergegeven normatieve claim presenteerden Easterbrook en Fischel met deze stellingen ook een feitelijke bewering, namelijk dat het ondernemingsrecht in de praktijk reeds als modelcontract fungeerde. Hoewel een voorbehoud in de tekst ontbrak, was deze feitelijke observatie zeer tijd- en plaatsgebonden. Easterbrook en Fischel redeneerden vanuit het gangbare ondernemingsrecht zoals dat statenniveau was geregeld. Deze regels hadden inderdaad grotendeels een facultatief karakter. Het ondernemingsrecht op statenniveau in de Verenigde Staten kende (en kent nog steeds) in de regel veel ‘default rules’ en relatief weinig dwingendrechtelijke bepalingen. Buiten de Verenigde Staten lag dit anders. In zoverre is de feitelijke claim van Easterbrook en Fischel over ‘adaptief’ ondernemingsrecht duidelijk plaatsgebonden. De tijdgebondenheid zit hem voornamelijk in het feit dat Easterbrook en Fischel voor de regulering van beursvennootschappen geen belangrijke rol aan het (federale) effectenrecht hadden toegedicht. Hun boek bevatte verhandelingen over zaken als openbaarmakingsverplichtingen voor beursvennootschappen en handel met voorkennis door bestuurders – onderwerpen die wij thans zonder twijfel als effectenrechtelijke aangelegenheden zouden beschouwen –, maar kennelijk hadden Easterbrook en Fischel niet verwacht dat op het gebied van deze onderwerpen nadere regulering via het federale effectenrecht zou plaatsvinden. Zoals Easterbrook in een artikel uit 2009 zelf opmerkte: “Fischel and I assumed, (…) that important details about what would happen after firms raised capital would be governed by state law.”8 Het zou anders lopen, inmiddels is het (dwingendrechtelijke) effectenrecht als bron voor doorlopende verplichtingen voor beursvennootschappen ook in de Verenigde Staten niet meer weg te denken. Het vergt heel wat verbeelding om deze effectenrechtelijke regelgeving nog als een vrijwillig ‘contract’ in de door Easterbrook en Fischel bedoelde zin te kwalificeren.