9.4.3 Rechtvaardiging

Zoals in paragraaf 9.4.2 hiervóór vastgesteld, houdt het inbound omzettingsverbod – anders dan het outbound omzettingsverbod – een beperking in van de vrijheid van vestiging. De uitsluiting van buitenlandse rechtspersonen van de omzettingsmogelijkheid in een binnenlandse rechtsvorm, is immers een door de doelstaat veroorzaakt verschil in behandeling (en niet door de oprichtings- c.q. vertrekstaat).1 Zoals uiteengezet in paragraaf 9.3.2 hiervóór, valt het Nederlandse inbound omzettingsverbod terug te voeren op de vrees van de wetgever voor de ontduiking van de strikte Nederlandse oprichtingsvoorschriften en de praktische problemen bij het uitvoeren van een antecedentenonderzoek. Voorts bleek dat een inbound omzetting volgens de Nederlandse wetgever vanwege de verschillen tussen het vennootschapsrecht van de lidstaten leidt tot (onoverkomelijke) afstemmingsproblemen. Voor de totstandkoming van een grensoverschrijdende omzetting is volgens de Nederlandse wetgever een internationale regeling nodig.

Het verbod op een grensoverschrijdende omzetting kan mijns inziens niet worden gerechtvaardigd vanwege het ontbreken van een internationale regeling. In Sevic betoogden de Commissie en de interveniërende Nederlandse regering dat vanwege betrokkenheid van verschillende nationale rechtsorden voor de totstandkoming van een grensoverschrijdende fusie een regeling op communautair niveau is vereist, zoals de Tiende Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies waarvan de implementatietermijn 15 december 2007 verliep. Het HvJ EG overwoog dat het bestaan van harmonisatieregels nuttig is, maar niet als voorwaarde kan worden gesteld voor de uitoefening van de vrijheid van vestiging.2 Hetzelfde gaat naar mijn mening op bij een grensoverschrijdende omzetting.3 Het feit dat een richtlijn betreffende grensoverschrijdende omzettingen niet voor handen is (zie par. 9.5 hierna), doet dus geen afbreuk aan het recht op een inbound omzetting.

Op grond van vaste jurisprudentie van het HvJ EG kunnen dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van belangen van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers, een beperking van de vrijheid van vestiging rechtvaardigen.4 Die belangen moeten dan wel in concreto worden bedreigd. Mijns inziens laat een beroep op een dwingende reden van algemeen belang zich niet zo goed indenken door de lidstaat van ontvangst.5 Het vennootschapsrecht van de ontvangststaat wordt juist na de omzetting van toepassing. Het feit dat met de Nederlandse strikte oprichtingsvoorschriften, zoals de notariële oprichtingsakte, de rechtszekerheid is gediend die ongetwijfeld ook ten goede komt aan de deze belanghebbenden, betekent naar mijn mening niet dat met het niet kunnen toepassen van de oprichtingsvoorschriften het inbound omzettingsverbod in algemene zin kan worden gerechtvaardigd. De eventuele praktische problemen bij het uitvoeren van een antecedentenonderzoek naar buitenlandse bestuurders, vind ik ook geen afdoende rechtvaardigingsgrond. Dezelfde problemen kunnen aan de orde zijn bij de oprichting van een Nederlandse BV: die kan namelijk gewoon door in het buitenland woonachtige personen worden opgericht. Bovendien is een antecedentenonderzoek überhaupt niet geschikt om malafide ondernemers buiten de deur te houden: zij kunnen makkelijk een stroman/oprichter inschakelen.6 Evenals het Duitse verbod op een grensoverschrijdende fusie in Sevic, komt het Nederlandse verbod mij derhalve ongefundeerd en disproportioneel voor.7