Rb. Arnhem, 19-07-2005, nr. 127560 / KG ZA 05-337

Op 13 december 1999 is [eiser] in verzekering gesteld wegens het plegen van ontucht. [eiser] is op 29 juni 2000 door de rechtbank Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar en terbeschikkingstelling (hierna tbs) met dwangverpleging.

Bij arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 23 januari 2001 is [eiser] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren en tbs. In cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 25 juni 2002

het arrest van het gerechtshof Leeuwarden vernietigd.

Op 2 augustus 2002 heeft het gerechtshof Arnhem de vordering gevangenneming van het Openbaar Ministerie afgewezen en [eiser] in vrijheid gesteld.

Het gerechtshof Arnhem heeft [eiser] op 8 augustus 2003 opnieuw veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaren en tbs en het hof heeft daarbij een bevel gevangenneming uitgevaardigd. Vier weken later is [eiser] vervolgens aangehouden.

Het tegen laatstgenoemd arrest ingestelde cassatieberoep is op 21 september 2004 door de Hoge Raad verworpen. Op die datum is de uitspraak tevens onherroepelijk geworden.

Thans bevindt [eiser] zich als tbs-passant in de penitentiaire inrichting Arnhem in afwachting van een plaats in een tbs-kliniek.

Op 29 maart 2005 heeft [eiser] een beroepschrift ingediend tegen de beslissing van de Minister van Justitie van 17 maart 2005 om de procedure tot verlenging van de passantentermijn op te schorten.

De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (hierna RSJ) heeft bij beschikking van 10 mei 2005 het beroep gegrond verklaard en vastgesteld dat [eiser] een financiële tegemoetkoming toekomt. De RSJ heeft daartoe onder meer overwogen dat de voortzetting van het verblijf van [eiser] als tbs-passant in een penitentiaire inrichting tengevolge van een capaciteitsgebrek vanaf het moment dat dit verblijf zes maanden heeft geduurd, in strijd is met het recht.

Op 18 mei 2005 heeft [eiser] het Ministerie van Justitie verzocht om voorrang bij plaatsing in een tbs-kliniek, welk verzoek op 30 mei 2005 is afgewezen.

De vordering en het verweer

[eiser] vordert de Staat te veroordelen om hem binnen zeven dagen, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, na betekening van het te wijzen vonnis in een tbs-kliniek te plaatsen, en de Staat te veroordelen om hem onmiddellijk in vrijheid te stellen indien de plaatsing in een tbs-kliniek niet binnen die termijn is gerealiseerd.

[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de Staat in strijd met het recht handelt door hem niet onmiddellijk in een tbs-kliniek te plaatsen. Hij stelt daartoe dat hem, na toepassing van artikel 15 van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr), in totaal 480 dagen gevangenisstraf is opgelegd, alsmede tbs met dwangverpleging, en dat hij per 5 juli 2005 reeds ongeveer 1640 dagen in detentie heeft doorgebracht. [eiser] verwijst daarbij naar de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna EHRM) d.d. 11 mei 2004 in de zaken Brand en Morsink (NJ 2005, 57), waarin het EHRM heeft geoordeeld dat een passantentermijn van meer dan vijf maanden in strijd is met artikel 5 van het (Europese) Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna EVRM). Gelet op voornoemde uitspraken en de beschikking van de RSJ, waarin het oordeel van het Europese Hof is overgenomen en uitgewerkt, levert het voortduren van de detentie een onrechtmatige daad van de Staat jegens [eiser] op.

De Staat erkent dat plaatsing van [eiser] in een tbs-kliniek zo spoedig mogelijk behoort te geschieden doch stelt dat daarvoor, mede door capaciteitsproblemen, een (lange) wachtlijst bestaat hetgeen een zwaarwegend belang oplevert dat maakt dat een veroordeling [eiser] op korte termijn te plaatsen in een tbs-kliniek afgewezen dient te worden. De Staat hanteert als beleid dat de volgorde van opname in beginsel wordt bepaald door de datum waarop de tbs is aangevangen. Alleen aan personen die detentie-ongeschikt zijn, kan voorrang worden verleend. De wachttijd bedraagt thans ongeveer 15 maanden. Nu de passantentermijn van [eiser] eerst op 21 september 2004 is aangevangen en niet is gebleken noch is gesteld dat [eiser] detentie-ongeschikt is, kan aan hem geen voorrang worden verleend. Bovendien ontvangt [eiser] een geldelijke vergoeding van € 350,- per maand, na iedere drie maanden te vermeerderen met € 125,- per maand, zodat hij niet langer als ‘victim’ door het EHRM zal worden aangemerkt.

Ten slotte acht de Staat een last tot invrijheidstelling maatschappelijk onverantwoord en in strijd met de onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij de tbs is opgelegd.

De beoordeling van de vordering

De vraag die in dit kort geding beantwoord dient te worden is of de Staat gehouden is [eiser] op korte termijn in een tbs-kliniek te plaatsen, dan wel - bij gebreke daarvan - [eiser] onmiddellijk in vrijheid te stellen.

Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 38d, eerste lid Sr de duur van de tbs aanvangt op de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. In casu betekent dit dat [eiser] vanaf 21 september 2004 - thans ruim 9 maanden - als

tbs-passant kan worden aangemerkt.

Artikel 12 van de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden bepaalt dat plaatsing van een ter beschikking gestelde geschiedt voordat de termijn van tbs zes maanden heeft gelopen.

Op grond van de uitspraken van het EHRM van 11 mei 2004 inzake Brand (no 49902/99) en Morsink (no 48865/99) alsmede de daaropvolgende uitspraken van de RSJ moet het ervoor worden gehouden dat een termijn van zes maanden of meer voor tbs-passanten onrechtmatig is in het licht van artikel 5 EVRM.

Geconcludeerd wordt dat in dit geval die termijn intussen is overschreden. Dat brengt met zich dat de Staat jegens [eiser] onrechtmatig handelt en dat [eiser], zo volgt uit artikel 3:296 BW, in beginsel aanspraak erop heeft dat de Staat door daadwerkelijke plaatsing in een tbs-kliniek datgene doet wat die onrechtmatigheid wegneemt. Dat voor de huidige detentie van [eiser] wel een grondslag bestaat omdat het gerechtshof Arnhem op 8 augustus 2003 de gevangenneming heeft bevolen, omdat het hof oordeelde dat met het vastgestelde recidivegevaar onverenigbaar is dat [eiser] zijn opname ter verpleging in vrijheid zou mogen afwachten, doet hieraan niet af. Dat levert anders gezegd niet een vrijbrief op voor de Staat om [eiser] buiten de termijn van zes maanden in een tbs-kliniek te plaatsen.

De vraag is vervolgens of er zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn die aan effectuering van voormelde aanspraak door [eiser] in de weg staan. De door de Staat aangevoerde capaciteitsproblemen kunnen dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zijn. Dat moet nu eenmaal geacht worden reeds te zijn verdisconteerd in de wachttijd van zes maanden. De Staat zal zijn beleid daarop hebben aan te passen, met zodanige inzet en (geld)middelen als daarvoor nodig zijn. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 1992 (NJ 1993, 488) heeft bepaald dat niet op een wettelijke basis berustende inbreuken op het grondrecht van persoonlijke vrijheid niet behoeven te worden geduld, ook niet op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen. Nu artikel 5 EVRM het recht op persoonlijke vrijheid behelst en dit recht voor [eiser] in het geding is omdat hij thans zonder wettelijke grondslag in afwachting is van een behandeling in een tbs-kliniek - welke behandeling er toe zou kunnen leiden dat hij uiteindelijk kan terugkeren in de maatschappij - is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gevraagde gebod om [eiser] zo spoedig mogelijk in een tbs-kliniek te plaatsen niet op grond van zwaarwegende belangen dient te worden afgewezen.

Het verweer van de Staat dat [eiser] een geldelijke vergoeding ontvangt zodat hij volgens het EHRM niet langer als ‘victim’ kan worden aangemerkt, gaat niet op. Een geldelijke vergoeding maakt [eiser] weliswaar minder slachtoffer als het gaat om de tijd die hij reeds buiten de termijn van zes maanden als tbs-passant in een penitentiaire inrichting in plaats van in een tbs-kliniek heeft doorgebracht, maar die vergoeding is ongeschikt om de onrechtmatige toestand als zodanig te doen eindigen.

De Staat heeft aangevoerd dat nog een afweging moet worden gemaakt tussen het belang van [eiser] bij spoedige plaatsing in een tbs-kliniek en het belang van andere tbs-passanten bij een spoedige plaatsing in het algemeen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kúnnen die belangen niet tegen elkaar worden afgewogen nu niets bekend is over de eventuele bijzondere omstandigheden waarin andere tbs-passanten zich bevinden. Die zijn immers geen partij in deze procedure. Het is ook niet nodig zo’n afweging te maken. De verdringing op de plaatsingslijst en het achterstellen van andere tbs-passanten, welk scenario de Staat schetst, kunnen geen grond opleveren voor afwijzing van de vordering. Dat zou erop neerkomen dat de lengte en de door de Staat bepaalde volgorde van de plaatsinglijst het recht bepaalt. Dat kan niet worden aanvaard.

De voorzieningenrechter merkt ten overvloede nog op, als een belangenafweging in vorenbedoelde zin wél nodig zou zijn, dat naar zijn voorlopig oordeel het huidige systeem van plaatsing -een systeem waarbij alleen voorrang wordt verleend aan tbs-passanten waarvan is vastgesteld dat zij ongeschikt zijn voor detentie- te rigide is. Ruimte voor een beoordeling van de bijzondere omstandigheden van het geval bestaat in het geheel niet. Er zou ook buiten het geval van detentie-ongeschiktheid de mogelijkheid moeten bestaan om op basis van andere (klemmende) redenen aan een tbs-passant voorrang bij plaatsing in een tbs-kliniek toe te kennen.

De huidige starre benadering van plaatsing in een tbs-kliniek leidt er in het geval van [eiser] toe dat geen acht wordt geslagen op het enorme verschil tussen de duur van de gevangenisstraf waartoe [eiser] is veroordeeld (te weten 480 dagen) en de aanzienlijk langere vrijheidsbenemende periode zonder behandeling waarin [eiser] zich thans bevindt. Deze omstandigheid kan de Staat weliswaar niet geheel worden toegerekend omdat zij deels is ontstaan doordat [eiser] rechtsmiddelen heeft aangewend maar zij dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel een rol te spelen -in het voordeel van [eiser]- bij voornoemde belangenafweging.

De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat, gelet op de bijzondere omstandigheid dat [eiser] thans al ongeveer 1160 dagen langer in detentie verblijft dan waartoe de strafrechter hem heeft veroordeeld, welke omstandigheid [eiser] in zoverre een bijzonder geval maakt vergeleken met andere tbs-passanten in het algemeen, dat aan [eiser] voorrang bij plaatsing dient te worden verleend.

Een en ander afwegend en rekening houdend met hetgeen hiervoor is overwogen, bepaalt de voorzieningenrechter dat [eiser] vóór 1 september 2005 geplaatst dient te worden in een tbs-kliniek.

Dan is er nog de nevenvordering van [eiser] die erop neerkomt dat hij in vrijheid zou moeten worden gesteld bij het niet nakomen door de Staat van voormeld gebod. Op de zitting heeft [eiser] toegelicht dat dit niet is bedoeld als een ‘ontnappingsroute’ maar als dwangmiddel om er zeker van te zijn dat de Staat ook daadwerkelijk tot plaatsing in een tbs-kliniek overgaat.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat een op de omstandigheden van het geval afgestemde dwangsom in beginsel een meer geëigend drukmiddel is om op voldoening van een veroordeling toe te zien.

Die had [eiser] in deze civiele procedure dus beter kunnen vorderen als het gaat om het bewerkstelligen van een prikkel voor de Staat.

Dat is ook zo omdat het gerechtshof Arnhem bij arrest van 8 augustus 2003 nu eenmaal heeft bepaald dat met het vastgestelde recidivegevaar onverenigbaar is dat [eiser] zijn opname ter verpleging in vrijheid zou mogen afwachten en een last tot onmiddellijke invrijheidstelling met die onherroepelijke rechterlijke beslissing in strijd is.

Nu een dwangsom niet is gevorderd en niet ambtshalve kan worden opgelegd moet daarvan worden afgezien, nog daargelaten dat dit jegens de Staat ook niet gebruikelijk is. Ter zitting heeft de advocaat van de Staat overigens toegezegd dat de Staat zich voldoende zal inspannen om een eventuele veroordeling na te komen en dat de verwachting bestaat dat een plaatsing van [eiser] ook binnen een termijn van anderhalve tot twee maand(en) gerealiseerd kan worden.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Staat in de kosten van dit kort geding worden verwezen.

€ 816,- wegens salaris procureur van [eiser];

€ 85,60 wegens in debet gestelde exploitkosten;

€ 183,- wegens in debet gesteld griffierecht,

en het restant van € 61,- aan de procureur van [eiser] wegens het eigen aandeel in het griffierecht;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

weigert het anders of meer gevorderde.