Rb. Den Haag, 17-03-2016, nr. C/09/504044 / KG ZA 16-78

wonende te [woonplaats 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 2] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] en kantoorhoudende te [plaats 1] ,

3. [eiser sub 3] ,

wonende [woonplaats 2] ,

eisers,

advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,

tegen:

[de Notaris] ,

notaris en woonachtig te [woonplaats 3] ,

gedaagde,

niet verschenen,

waarin is tussengekomen:

[A ] ,

wonende te [woonplaats 4] ,

advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ' [eiseres sub 1] ', ' [eiseres sub 2] ', ' [eiser sub 3] ' (gezamenlijk ook wel aangeduid als 'eisers'), 'de Notaris' en ' [A ] '.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, waarbij [X B.V.] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] en kantoorhoudende te [plaats 1] (ZH) (hierna ' [X B.V.] ') als derde in de zin van artikel 118 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering in het geding is opgeroepen;

- de akte houdende overlegging producties van eisers;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst van [A ] , met producties;

- de op 3 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door eisers en [A ] pleitnotities zijn overgelegd;

- de Notaris is - hoewel behoorlijk opgeroepen - niet verschenen op de zitting; tegen hem is verstek verleend;

- [X B.V.] is ook niet verschenen.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

[A ] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen eisers en de Notaris. Ter zitting hebben eisers verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [A ] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien hij aannemelijk heeft gemaakt dat hij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

De familie [A ] houdt zich al enkele generaties bezig met - onder meer - het beleggen in vastgoed. Met het oog daarop is in het verleden [X B.V.] opgericht. Haar activiteiten bestaan uit het houden en exploiteren van onroerende zaken, waaronder een tennispark, een golfbaan, huizen en volkstuinen. [de bestuurder] is de bestuurder van [X B.V.] .

Op 10 juni 1996 heeft [B] , - destijds gehuwd met [eiseres sub 1] , vader van [A ] en [C] (hierna ' [C] ') en nazaat van de oprichter van [X B.V.] , [B] sr. - een testament laten opmaken. Voor zover hier van belang houdt het testament het volgende in:

"III. Mede ter voldoening aan mijn dringende morele verplichting haar na mijn overlijden voldoende verzorgd achter te laten, legateer ik aan mijn echtgenote, mevrouw [eiseres sub 1] , zulks in plaats van haar erfdeel bij versterf:

(…)

2. vrij van rechten en kosten, het levenslang recht van vruchtgebruik van mijn gehele zuivere nalatenschap.

(…)

Ik bepaal met betrekking tot dit vruchtgebruik het volgende:

1. Het vruchtgebruik gaat in op de dag van mijn overlijden en eindigt op de dag van het overlijden van de vruchtgebruikster, die recht heeft op de revenuen van het aan het vruchtgebruik onderworpen vermogen, vervallen of betaalbaar gesteld op of na de dag van mijn overlijden, ongeacht het tijdstip waarop de afgifte van het vruchtgebruik zal zijn geëist of vrijwillig zal zijn geschied.

(…)

5a. De vruchtgebruikster is bevoegd tot normaal gebruik en verbruik van het aan het vruchtgebruik onderworpen vermogen.

Voorzover de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen bestemd zijn om vervreemd te worden, is de vruchtgebruikster tot vervreemding overeenkomstig hun bestemming bevoegd.

In andere gevallen mag de vruchtgebruikster slechts vervreemden of bezwaren met toestemming van de hoofdgerechtigde(n) of machtiging van de kantonrechter.

(…)

8. Ten aanzien van te eniger tijd tot het vruchtgebruikvermogen behorende aandelen en obligaties geldt het volgende:

a. Het stemrecht op de aandelen komt toe aan de vruchtgebruikster. (…)"

Voormelde [B] jr. is overleden op 5 oktober 2010.

Bij notariële akte van 4 oktober 2012 is de nalatenschap van [B] jr. beschreven en is het recht van vruchtgebruik aan [eiseres sub 1] afgegeven. Voor zover hier van belang vermeldt de akte:

"Vruchtgebruikbepalingen

1. Het vruchtgebruik wordt geacht te zijn ingegaan op vijf oktober tweeduizend tien, zijnde de sterfdag van erflater. De vruchten vanaf die datum tot heden zijn aan de vruchtgebruikster afgegeven, waartegenover zij de lasten over die periode op de vruchten drukkend, heeft gedragen.

(…)

3. Het vruchtgebruik is middels de onderhavige akte aan de vruchtgebruikster afgegeven naar genoegen van partijen.

(…)

5a. De vruchtgebruikster is bevoegd tot normaal gebruik en verbruik van het aan het vruchtgebruik onderworpen vermogen. Voorzover de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen bestemd zijn om vervreemd te worden, is de vruchtgebruikster tot vervreemding overeenkomstig hun bestemming bevoegd. In andere gevallen mag de vruchtgebruikster slechts vervreemden of bezwaren met toestemming van de hoofdgerechtigde(n) of machtiging van de kantonrechter.

(…)

8. Ten aanzien van te eniger tijd tot het vruchtgebruikvermogen behorende aandelen en obligaties geldt het volgende:

a. Het stemrecht op de aandelen komt toe aan de vruchtgebruikster. (…)"

Onder voormeld aan het vruchtgebruik onderworpen vermogen - en daarmee ook de tot het vruchtgebruik behorende aandelen - vallen 85% van de aandelen in [X B.V.] .

[eiser sub 3] houdt - na vererving - 15% van de aandelen in [X B.V.] . Als erfgenaam van [B] jr. zijn [A ] en [C] - ieder voor de onverdeelde helft - blooteigenaar geworden van de overige 85% van de aandelen.

Sinds enige jaren leeft bij de aandeelhouders van [X B.V.] de idee om hun gezamenlijke belangen (in [X B.V.] ) te ontvlechten.

Met het oog op de aandeelhoudersvergadering van [X B.V.] van 9 april 2015 is - bij brief van 4 april 2015 - aan de aandeelhouders een voorstel tot aanvulling van de agenda verstuurd, inhoudend:

"Agendapunt 5: verkoop van gronden en overname van 15% aandelen [X B.V.] . van de heer [eiser sub 3]

De afgelopen 10 jaar is er vaak gesproken over de overname van 15% van de aandelen van de heer [eiser sub 3] . Sinds die periode wordt er gedacht om 15% in te kopen en daarvoor ontvangt de heer [eiser sub 3] het 1/3 aandeel […] ( [straat] en [plaats 2] ).

Dacht men eruit te zijn dan waren er toch weer oorzaken die de transaktie(s) deden uitstellen.

(…)

Thans is er een voorstel van de beer [eiser sub 3] om [X B.V.] te splitsen daar dit financieel aantrekkelijker is. Er wordt voorgesteld om de volkstuinen met het daarnaast gelegen parkeerterrein af te splitsen.

In verband hiermede heeft ondergetekende aan de heer [eiser sub 3] de mededeling gedaan dit eerst te laten controleren op haalbaarheid. In principe is mevrouw [eiseres sub 1] het ermee eens om de weg te bewandelen om [X B.V.] voor 100% in eigendom te hebben."

Op de aandeelhoudersvergadering van 9 april 2015 is besloten de haalbaarheid van de voorgestelde splitsing nader te onderzoeken. Na afronding van dat onderzoek heeft het bestuur van [X B.V.] - na overleg met de stemgerechtigde aandeelhouders - besloten over te gaan tot splitsing van [X B.V.] , waarna het bestuur de Notaris heeft aangesteld om de splitsing te begeleiden en verwezenlijken.

Ter voorbereiding op de splitsing zijn de volgende acties ondernomen:

( i) overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:334f van het Burgerlijk Wetboek ('BW') is een voorstel tot splitsing opgesteld;

(ii) het voorstel tot splitsing is op 19 november 2015 getekend door de besturen van de betreffende vennootschappen;

(iii) op 19 november 2015 hebben de besturen van de betreffende vennootschappen een schriftelijke toelichting, zoals bedoeld in artikel 2:334g lid 1 BW, opgesteld;

(iv) op 20 november 2015 zijn de splitsingsstukken - op de voet van het bepaalde in artikel 2:334h leden 1 en 2 BW - neergelegd op de kantoren van het handelsregister en de betreffende vennootschappen;

( v) op 21 november 2015 is de splitsing - conform het bepaalde in artikel 2:334h lid 3 BW - aangekondigd in het landelijk dagblad "Trouw".

Op 22 december 2015 heeft de griffier van deze rechtbank verklaard dat tot op dat moment geen verzoekschrift is binnengekomen houdende verzet tegen de voorgenomen splitsing.

Op 11 december 2015 heeft het bestuur van [X B.V.] haar aandeelhouders opgeroepen voor de aandeelhoudersvergadering van 28 december 2015. De in de oproep opgenomen agenda luidt onder meer:

"4. Toelichting juridische zuivere splitsing.

5. Voorstel om te besluiten een juridische zuivere splitsing in de zin van artikel 2:334a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek tot stand te brengen:

- waarbij wordt opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [X B.V.] , statutair te vestigen te [plaats 1] ;

- waarbij [X B.V.] zal ophouden te bestaan;

- als gevolg waarvan Erven [eiseres sub 2] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] , een deel van het vermogen van [X B.V.] onder algemene titel verkrijgt; en

- de nieuw op te richten vennootschap [X B.V.] het andere deel van het vermogen van [X B.V.] onder algemene titel verkrijgt,

en waarbij overeenkomstig artikel 2:334cc van het Burgerlijk Wetboek:

- de heer [eiser sub 3] enig aandeelhouder is en blijft van Erven [eiseres sub 2] B.V.; en

- mevrouw [C] en de heer [A ] tezamen (ieder voor de onverdeelde helft) de enige aandeelhouders worden van de nieuw op te richten vennootschap [X B.V.] , welke aandelen zullen zijn belast met een vruchtgebruik ten behoeve van mevrouw [eiseres sub 1] , waarbij het stemrecht toekomt aan de vruchtgebruiker waarbij het stemrecht toekomt aan de vruchtgebruiker

(…)

Een kopie van het voorstel tot splitsing met bijlagen is bijgevoegd, evenals een kopie van de toelichting op het voorstel tot splitsing."

Op de aandeelhoudersvergadering van 28 december 2015 hebben de stemgerechtigden van [X B.V.] ( [eiser sub 3] en [eiseres sub 1] ) unaniem besloten tot zuivere splitsing in de zin van artikel 2:334a lid 2 BW overeenkomstig het in de agenda opgenomen voorstel.

Bij e-mailbericht van 29 december 2015 heeft de Notaris aangegeven dat hij na ampel beraad heeft besloten niet te zullen overgaan tot het passeren van de akte van zuivere splitsing van [X B.V.] .

Op 13 januari 2016 heeft [eiseres sub 2] de Notaris verzocht om toch over te gaan tot het passeren van de akte tot zuivere splitsing. Bij brief van 15 januari 2016 heeft de Notaris aangegeven niet aan dat verzoek te zullen voldoen. Als reden daarvoor geeft hij aan:

"Kort zakelijk weergegeven heb ik na ampel beraad besloten om niet te passeren vanwege de mogelijk en beweerdelijke wanprestatie van uw cliënt jegens de blooteigenaren (i.c. 85% aandeelhouders zonder stemrecht) zulks mede op grond van onduidelijke communicatie tussen betrokkenen in het voortraject voorafgaand aan het proces dat moest leiden tot de zuivere splitsing. Ondanks latere diverse bespreking(en) met betrokkenen is voor mij als notaris niet voldoende duidelijk geworden of en zo ja welke afspraken nu wel of niet gemaakt zijn in het kader van de ontvlechting. Feit is dat de blooteigenaren zijn blijven volharden in hun mening dat de ontvlechting in de vorm van een zuivere splitsing niet de weg is die met hen (al dan niet tijdig) in het voortraject is gecommuniceerd. Dit klemt te meer omdat tevens de verdeling van de activa (voornamelijk vastgoed) bij de splitsing beweerdelijk naar de mening van de blooteigenaren, mogelijk een benadeling oplevert voor de blooteigenaren.

In dit licht heb ik als notaris besloten, nu er naar mijn mening onvoldoende duidelijkheid bestaat over hetgeen betrokken partijen over en weer al dan niet met elkaar besproken hebben en al dan niet met elkaar afgesproken hebben, om niet over te gaan tot het passeren van de akte van zuivere splitsing. In het geval ik wel was overgegaan tot het passeren van de akte dan was er een situatie ontstaan die niet eenvoudig ongedaan te maken zou zijn, mocht later komen vast te staan (al dan niet in rechte) dat daartoe wel een reden of noodzaak zou hebben bestaan."

Eisers vorderen de Notaris - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen om binnen twee werkdagen na het uitspreken van het te wijzen vonnis zijn ministerie te verlenen en mee te werken aan het passeren van de akte tot zuivere splitsing van [X B.V.] , met veroordeling van de Notaris in de proceskosten.

Daartoe voeren eisers - samengevat - het volgende aan.

Aan alle wettelijke vereisten voor een zuivere splitsing van [X B.V.] , waartoe de aandeelhoudersvergadering op 28 december 2015 heeft besloten, is voldaan, zodat de Notaris - mede gelet op het bepaalde in artikel 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt - gehouden is de splitsingsakte te verlijden. Daaraan weigert hij echter, op onjuiste gronden, zijn medewerking te verlenen.

[A ] voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

[A ] vordert, zakelijk weergegeven:

I. eisers te verbieden een akte te laten passeren waarbij de splitsing van [X B.V.] wordt gerealiseerd zoals omschreven in de splitsingsakte;

II. [eiser sub 3] te gebieden om - tegen betaling van de koopsom - aan [A ] en [C] te leveren 15% in het aandelenkapitaal van [X B.V.] , onder vestiging van het recht van vruchtgebruik ten gunste van [eiseres sub 1] ;

III. in goede justitie een (andere) voorlopige voorziening te treffen;

een en ander met veroordeling van eisers in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Eisers hebben de vorderingen van [A ] gemotiveerd bestreden.

Voor zover nodig zullen de wederzijdse standpunten met betrekking tot de vorderingen van [A ] hierna worden besproken.

[A ] heeft aangevoerd dat eisers geen spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Daarin kan hij echter niet worden gevolgd. Doel van de vordering van eisers is dat de - voor de effectuering van de splitsing van [X B.V.] vereiste - notariële splitsingsakte wordt verleden. Op grond van het bepaalde in artikel 2:334n lid 1 BW moet die akte worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot splitsing. Dit vond plaats op 21 november 2015. Reeds op grond hiervan is het spoedeisende belang bij het onderhavige kort geding gegeven.

Kort gezegd komen de bezwaren van [A ] en de grondslag van zijn vorderingen er op neer dat (i) de [C] en hij - de 'blooteigenaren' van de aandelen waarvan [eiseres sub 1] het vruchtgebruik en stemrecht heeft - een overeenkomst hebben gesloten met [eiser sub 3] die in de weg staat aan de splitsing van [X B.V.] en (ii) [eiseres sub 1] zonder de vereiste toestemming van de blooteigenaren heeft ingestemd met de spliting.

Eisers stellen zich op het standpunt dat aan het verweer van [A ] reeds moet worden voorbijgegaan en dat [A ] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen, omdat hij niet binnen een maand na de nederlegging van het voorstel tot splitsing in verzet is gekomen op de voet van het bepaalde in artikel 334l lid 1 BW. Die omissie kan - volgens hen - niet worden gerepareerd door in de onderhavige procedure tussen te komen. Eisers kunnen daarin echter niet worden gevolgd. Dat verzet komt namelijk (enkel) toe aan een ieder die wederpartij is bij een rechtsverhouding met een partij bij de splitsing en moet betrekking hebben op de wijze waarop het voorstel tot splitsing voorziet in de overgang of het behouden van de rechtsverhouding (art. 2:334j BW), dan wel de waarborgen die een schuldeiser heeft voor de voldoening van zijn vordering na de splitsing (art. 2:334k BW). Het artikel biedt derhalve niet de mogelijkheid aan [A ] om - als blooteigenaar - zijn hiervoor onder 5.2 vermelde bezwaren tegen de splitsing te laten toetsen. Hij kan dus niet worden aangemerkt als een 'wederpartij' in de zin van artikel 334l lid 1 BW.

[A ] voeren aan dat de blooteigenaren - met het oog op de ontvlechting van de belangen van de gezamenlijke aandeelhouders van [X B.V.] - voordat de thans voorgenomen splitsing aan de orde werd gesteld met [eiser sub 3] zijn overeengekomen dat [eiser sub 3] zijn 15% van de aandelen in [X B.V.] zou verkopen aan de blooteigenaren, onder vestiging van een vruchtgebruik ten behoeve van [eiseres sub 1] . Daartegenover stond dat [eiser sub 3] één derde aandeel " […] " van het onroerend goed in [plaats 2] zou verwerven. Deze - nog niet (volledig) uitgevoerde - overeenkomst staat er aan in de weg dat [X B.V.] wordt gesplitst, zoals voorgesteld. Eisers hebben (de totstandkoming van) die overeenkomst gemotiveerd betwist. Voorts is van belang dat uit de stukken, waarop [A ] zijn onderhavige stelling baseert, geenszins kan worden afgeleid dat de beweerde overeenkomst tot stand is gekomen. Anders dan [A ] stelt blijkt het bestaan van de overeenkomst niet uit de notulen van de vergadering van aandeelhouders van [X B.V.] van 5 juni 2014. Daaruit volgt enkel dat [eiser sub 3] bij de rondvraag heeft aangegeven dat zijn 15% aandelen in [X B.V.] in de tweede helft van 2014 worden aangeboden en dat hij er naar streeft om uit de opbrengst het één derde aandeel [plaats 2] te verwerven. Dat is echter (volstrekt) onvoldoende om het bestaan van de door [A ] gestelde overeenkomst aan te nemen. Ook uit de notulen van de vergaderingen van aandeelhouders van [Y B.V.] en [X B.V.] van (telkens) 9 april 2015 volgt allesbehalve dat de gestelde overeenkomst tot stand is gekomen. Daaruit blijkt immers dat de waarde van het onroerend goed in [plaats 2] nog ter discussie staat en dat [eiseres sub 1] alleen instemt met de verkoop van het onroerend als het bezit van de 15% aandelen in [X B.V.] , die aan [eiser sub 3] toebehoren, wordt "opgelost", respectievelijk dat [eiser sub 3] aan belastingdeskundigen advies heeft gevraagd hoe hij het beste zijn 15% aandelen in [X B.V.] zou kunnen verkopen. Een en ander is hoe dan ook onvoldoende om ervan uit te gaan dat overeenstemming is bereikt over de/alle essentialia waaraan moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een (perfecte) overeenkomst zoals door [A ] gesteld.

Ook de stelling van [A ] , dat aan de splitsing in de weg staat dat [eiseres sub 1] - in strijd met artikel 5a van het testament van [B] jr. en het bepaalde onder 5a in de Vruchtgebruikbepalingen in de notariële akte van 4 oktober 2012 - geen toestemming had van [A ] en [C] om in te stemmen met de splitsing, wordt verworpen. [eiseres sub 1] heeft - als vruchtgebruikster - slechts toestemming van de blooteigenaren (of machtiging van de kantonrechter) nodig in geval van 'vervreemding' van aan het vruchtgebruik onderworpen goederen die niet voor vervreemding zijn bestemd. In de onderhavige situatie is echter geen sprake van vervreemding door [eiseres sub 1] , maar van uitoefening van het haar - op grond van artikel 8 van het testament en het bepaalde onder 8 in de Vruchtgebruikbepalingen in de notariële akte van 4 oktober 2012 - toekomende stemrecht op de aandelen in [X B.V.] die tot het vruchtgebruikvermogen behoren. Aan de wijze waarop [eiseres sub 1] het stemrecht uitoefent zijn - anders dan ten aanzien van 'vervreemding' in voormelde zin - geen beperkingen verbonden, behoudens voor zover zij daarmee de blooteigenaren moedwillig schade zou berokkenen of misbruik van haar recht/bevoegdheid zou maken, wat echter niet aannemelijk is geworden. [eiseres sub 1] behoefde derhalve niet de toestemming van de blooteigenaren om vóór het voorstel tot splitsing te stemmen. Dit sluit ook aan bij de strekking van het bepaalde in artikel 2:197 BW, waaruit voortvloeit dat uitsluiting van het stemrecht van een vruchtgebruiker enkel kan worden beperkt tot een bepaalde categorie aandelen en dat in het kader van de uitoefening van het stemrecht door een vruchtgebruiker geen onderscheid kan worden gemaakt naar bepaalde categorieën besluiten.

Mede bezien in het licht van het voorgaande en nu voor het overige geen relevante bezwaren tegen de splitsing zijn gesteld en/of gebleken, komt de tegen de Notaris gerichte vordering van eisers noch onrechtmatig, noch ongegrond voor en zijn de vorderingen van [A ] jegens (één of meer) eisers niet toewijsbaar. Voor wat betreft de vordering sub II van [A ] geldt dat te meer nu die vordering mede strekt ten behoeve van [C] , die geen partij is in de onderhavige procedure. De termijn waarbinnen de Notaris moet meewerken aan het verlijden van de splitsingsakte zal redelijkerwijs worden gesteld op één week.

Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal echter wel worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

De Notaris en [A ] zullen - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter:

veroordeelt de Notaris om binnen één week na het uitspreken van dit vonnis zijn ministerie te verlenen en mee te werken aan het passeren van de akte tot zuivere splitsing van [X B.V.] , overeenkomstig het daartoe strekkende besluit van de vergadering van aandeelhouders van [X B.V.] van 28 december 2015, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,-- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat de Notaris daarmee in gebreke blijft, met een maximum van€ 300.000,--;

bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 5.7 vermeld;

veroordeelt de Notaris en [A ] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eisers begroot op € 1.512,75, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 619,-- aan griffierecht en € 77,75 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2016.

jvl