3.4.6.4 Verschil na ontbinding

Een ander verschil tussen de rechtsbevoegde VOF en de VOF-rechtspersoon is aan de orde na beëindiging van de VOF. Stel, A en B hebben een VOF. A failleert. Volgens een in de VOF-overeenkomst opgenomen beding is B de enig overgebleven vennoot en mag hij de onderneming voortzetten als eenmanszaak. Bij de rechtsbevoegde VOF kan worden aangenomen dat door het uittreden van A het gehele VOF-vermogen overgaat op B. Ter afwikkeling van het afgescheiden vermogen zal het niet nodig zijn om tot het VOF-vermogen behorende goederen aan B in privé over te dragen. Ook contracts- en schuldovernemingen kunnen achterwege blijven. Het aspect van de wisselvertegenwoordiging kan eenvoudigweg expireren. Doordat de VOF is beëindigd, zullen er immers geen nieuwe vennoten meer komen op wie het VOF-vermogen kan overgaan. Ook het aspect van de vermogensscheiding kan eenvoudigweg worden beëindigd. Daarvoor is slechts nodig dat de vergaande beperking van B’s beschikkingsbevoegdheid, die de vermogensscheiding meebrengt, wordt opgeheven.

Een keuze voor de VOF-rechtspersoon leidt dus ook op dit punt tot meer complexiteit. Het vermogen van een ontbonden VOF-rechtspersoon moet in beginsel vereffend worden. Wil B de activiteiten op eigen naam voortzetten, dan kunnen de afzonderlijke bestanddelen van het VOF-vermogen door overdrachten en schuld- en contractsovernemingen naar B worden overgebracht. Hierbij kunnen overdrachtsbeperkingen en de vereiste medewerking van derden problemen opleveren. Dit geldt ook bij de rechtspersonen van Boek 2 BW. Volgens artikel 2:23b lid 1 BW dienen de vereffenaars het liquidatieoverschot door overdracht, dus: onder bijzondere titel, te doen overgaan op de aandeelhouders. Men kan wel een overgang onder algemene titel van de ontbonden VOF-rechtspersoon op de laatste vennoot faciliteren, maar dat heeft toch iets kunstmatigers dan bij de rechtsbevoegde VOF.1 Daar is de laatste vennoot de laatste deelgenoot van een collectiviteit en ligt een overdrachtsloze vermogensovergang op hem in privé dus meer in de rede.

Vroeger was de kwestie van het liquidatieoverschot in het rechtspersonenrecht trouwens nog niet zo uitgekristalliseerd. Volgens artikel 2:23 lid 6 oud BWverviel het batig saldo van een ontbonden kapitaalvennootschap in beginsel aan de aandeelhouders,. Volgens Löwensteyn en Van der Grinten was een overgang onder algemene titel niet aan de orde. Als reden noemden zij dat de vereffenaars het plan van uitkering opstellen en de uitkering door hen geschiedt.2 Dit is m.i. geen sluitende argumentatie. Het gegeven dat iemand nog moet bepalen dat er iets overgaat en wanneer dat gebeurt, zegt nog niets over de titel van de overgang. Wat de genoemde schrijvers kennelijk bedoelden, was dat de oude wetsbepaling geen automatische vermogensovergang meebracht. Schoordijk heeft verdedigd dat bij de kapitaalvennootschap de overgang van het batig saldo ten titel van verdeling geschiedde;3 en verdeling had naar oud BW declaratoire werking. Verstappen heeft deze visie van Schoordijk verworpen met het argument dat de rechtspersoon na haar ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is.4 Ook dit is geen doorslaggevend argument. Dat voortbestaan staat er immers niet aan in de weg dat de vereffening eindigt met een vermogensovergang. Toch is Schoordijk’s opvatting geen geldend recht. In het feit dat het woordje ‘verviel’ in genoemde wetsbepaling is vervangen door huidige ‘draagt … over’ (art. 2:23b lid 1 BW) komt tot uiting dat de rechtspersoon van Boek 2 niet als collectiviteit wordt opgevat. Bij de goederen die aan een rechtspersoon toebehoren is geen sprake van een gemeenschap, dus ook niet van verdeling.