10.3.1.3 Inpassing rechtspraak Hoge Raad in art. 1 EP en art. 11 EVRM

Het feit, dat de redelijkheid en billijkheid de basis is van de bevoegdheid van de ondernemingskamer om bij het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen af te wijken van dwingend recht, sluit ook aan bij het voorzien-bij-wet-vereiste van art. 1 EP en art. 11 EVRM.1 Dat vereiste houdt immers in dat vaag en ruim geformuleerde wetsbepalingen – die inmengingen in mensenrechten mogelijk maken – in de rechtspraak zo veel mogelijk moeten worden geconcretiseerd, ten einde te voorkomen dat (inmengingen in mensenrechten op basis van) discretionaire bevoegdheden ontaarden in willekeur.2 Hoewel art. 2:8 lid 2 BW zelf ook een vage norm is, geldt dat deze in ieder geval een stuk concreter is dan een verder niet gedefinieerde norm inhoudende dat de ondernemingskamer mag afwijken van dwingend recht als zij dat proportioneel acht.3

Daarnaast schrijft het voorzien-bij-wet-vereiste voor dat (de inhoud van) het nationale recht dat inmenging mogelijk maakt, dusdanig toegankelijk en kenbaar dient te zijn dat een rechtssubject – desnoods na het inwinnen van rechtsgeleerd advies – voldoende in staat is om zijn gedrag daarop af te stemmen. Het is sterk de vraag of daarvan nog wel sprake is, indien een advocaat tegen zijn cliënt moet zeggen: ‘Dit zijn uw dwingendrechtelijke rechten en plichten, dit zijn de “gewone” uitzonderingen, maar let wel, dit geldt alleen als eventuele geschillen over uw dwingendrechtelijke rechten en plichten aan de rechtbank worden voorgelegd. Als het ooit van een geschil komt, is er echter een reële kans dat bij de ondernemingskamer wordt geprocedeerd; en ja, dan is alles anders, want de ondernemingskamer hoeft uw dwingendrechtelijke rechten en plichten slechts intact te laten als zij dat proportioneel acht en daarbij geniet de ondernemingskamer een grote mate van vrijheid.’ De tegenstrijdigheid, die in een dergelijke analyse zit, maakt het voor de cliënt (te) lastig om daarop zijn gedrag af te stemmen.4 Het in beide gevallen toepassen van art. 2:8 lid 2 BW maakt het systeem meer coherent en geeft ook belangrijke handvaten om te kunnen bepalen wanneer dwingend recht buiten toepassing kan worden gelaten.5