2.4 Deelvraag 2: In hoeverre is het Nederlandse privaatrecht in staat om dit resultaat te bereiken?

Bij de vraag naar ‘het meest wenselijke resultaat’ is zojuist relatief uitvoerig stilgestaan. De reden hiervoor is dat de in de vorige paragraaf besproken noties eveneens consequenties met zich brengen voor de beantwoording van de andere deelvragen, zoals de beantwoording van de vraag in hoeverre ons privaatrecht de meest wenselijke uitkomst kan verwezenlijken. Immers, indien en voor zover het privaatrecht bij een specifieke transactie geen wederkerige (niet) oversteek waarborgt (hetgeen ook in de context van notariële transacties het geval kan zijn, zoals het Centavos-arrest illustreert), hoeft dit niet te betekenen dat het privaatrecht in die zin ‘onsuccesvol’ is; de oorzaak hiervan kan immers ook gelegen zijn in een gebrek aan wil (c.q. democratische legitimatie) om de wederkerige (niet) oversteek te waarborgen, omdat dit (te veel) ten koste gaat van het belang van het rechtsverkeer.

Bovendien moet worden bedacht dat partijen in sommige situaties een afwijking van de belangenafweging kunnen creëren. Zoals eerder (par. 2.3.5) beschreven, wordt de koper van een onroerende zaak beschermd tegen een verhaalsbeslag door schuldeisers van de verkoper, indien dit beslag is ingeschreven tussen het passeren van de leveringsakte en de inschrijving daarvan. Een dergelijke bescherming ontbeert de koper normaal gesproken tegen eerder gelegde beslagen, zoals een beslag gelegd tussen de (ver)koop en het passeren van de leveringsakte. Dit betekent in de specifieke context van de levering van registergoederen echter niet dat de koper in die periode lijdelijk moet toezien hoe schuldeisers van de verkoper de door hem gekochte zaak gebruiken als verhaalsobject en dat zodoende de nakoming van de verbintenisrechtelijke aanspraak van de koper op levering continu op de tocht zou staan. De koper kan zich tegen een dergelijke verhaalsuitoefening wapenen, door middel van het inschrijven van de koopovereenkomst als bedoeld in artikel 7:3 BW. Deze inschrijving beschermt de koper niet alleen tegen een contraire verhaalsuitoefening ten laste van de verkoper, maar ook tegen door de verkoper verrichte contraire beschikkingshandelingen. Een soortgelijk principe kan ook de verkoper bezigen, door middel van de zogenaamde waarborgsom. Waar de (tot het vermogen van de koper behorende) koopsom normaal gesproken vóór de overdracht een verhaalsobject voor schuldeisers van de koper vormt (tot 00.00 uur van de dag van levering, mits de koopsom dan is gestort op de kwaliteitsrekening, zie par. 2.3.7), kan de verkoper bedingen dat de koper reeds eerder een bedrag (som) betaalt op de kwaliteitsrekening ter waarborg van zijn belang op nakoming (c.q. betaling). Op het eerste gezicht lijken deze mechanismen moeilijk te verenigen met de (hopelijk zorgvuldig gemaakte) belangenafweging tussen het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek en het belang van het rechtsverkeer. Echter, deze oplossingen hebben daardoor ook juist een zekere charme; zij stellen partijen in staat om in een specifieke transactie – waarin zij meer dan gebruikelijk belang hebben bij nakoming van de verbintenis die op hun wederpartij rust – de wederkerige oversteek veilig te stellen. Er kan hier een vergelijking worden gemaakt met het opstalrecht. Aan de natrekkingsregel – die normaal gesproken de waarde van goederen maximaliseert – kan door partijen worden ontkomen door een opstalrecht te vestigen. Dit stelt partijen in staat om het gegeven dat in hun specifieke situatie een afwijking van de natrekkingsregel (rechtseconomisch) wenselijk is (zonnepanelen die in eigendom moeten blijven van een leverancier bijvoorbeeld), juridisch te belichamen. Gelijk aan dit principe kan bijvoorbeeld de Vormerkung worden gebruikt door de koper voor wie – in een specifieke registergoedtransactie – nakoming door de verkoper meer van belang is dan voor andere kopers van registergoederen.

Deze mogelijkheid van partijen om af te wijken van de hierboven genoemde belangenafweging is eveneens van invloed op de vraag in hoeverre het privaatrecht in staat is om het meest wenselijke resultaat te bereiken. Immers, de Vormerkung stelt de koper van een registergoed in staat om in aanzienlijk méér situaties een wederkerige oversteek te waarborgen (ten gunste van zichzelf) dan de mate waarin het privaatrecht normaal gesproken zijn belang bij een wederkerige oversteek waarborgt. De vraag in hoeverre het meest wenselijke resultaat kan worden bereikt met het Nederlandse privaatrecht, valt dan ook uiteen in de volgende subvragen: (a) in welke situaties is het Nederlandse privaatrecht in staat om, in afwijking van het in 2.3.1 uiteengezette uitgangspunt m.b.t. beschikkingsbevoegdheid en uitwinbaarheid (c.q. door goederen tijdelijk aan het rechtsverkeer te onttrekken), een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen? En (b): valt het antwoord op deze vraag te verenigen met de bij deelvraag 1 in kaart gebrachte instrumenten en factoren, en voor zover dat niet het geval is, kunnen de verschillen worden verklaard (bijvoorbeeld vanwege een gebrek aan de noodzakelijk geachte mate van publiciteit)?