Zie onder andere HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:202, r.o. 2.3.1.
HR, 26-11-2024, nr. 23/01524
ECLI:NL:HR:2024:1739
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
26-11-2024
- Zaaknummer
23/01524
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2024:1739, Uitspraak, Hoge Raad, 26‑11‑2024; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHDHA:2023:586
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2024:713
ECLI:NL:PHR:2024:713, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 02‑07‑2024
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:1739
Beroepschrift, Hoge Raad, 20‑12‑2023
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2024-0295
NJ 2025/50 met annotatie van A.J. Machielse
Uitspraak 26‑11‑2024
Inhoudsindicatie
Doodslag (art. 287 Sr) door (ex-)vriendin in zijn auto meermalen met mes te steken en vervolgens met auto de Nieuwe Maas in te rijden. 1. Afwijzing van verzoeken om getuigen te horen over uitluisteren en uitwerken van heimelijk afgeluisterd (OVC-)gesprek en om (tweede) aanvullend p-v van bevindingen te laten opmaken. 2. Afwijzing van verzoek om personen die als referent hebben meegewerkt aan onderzoek van Pieter Baan Centrum als getuigen te horen. Ad 1. Uit p-v blijkt dat door verdediging gedane verzoeken tot horen van getuigen en opmaken van (tweede) aanvullend p-v van bevindingen in verband staan met bruikbaarheid van OVC-gesprek voor beantwoording van vragen van art. 350 Sv. Daarbij zou door verdediging met deze verzoeken voorgestaan onderzoek zich moeten richten op wijze waarop OVC-gesprek is uitgeluisterd, wie uitluisteraars zijn, ervaring van uitluisteraars en aan uitluisteraars gegeven opdracht om OVC-gesprek uit te luisteren. Hof heeft deze verzoeken afgewezen omdat verzoeken door verdediging onvoldoende zijn onderbouwd en dat daarom noodzaak van het door verdediging verlangde onderzoek ontbreekt. Hof heeft hierbij kennelijk betrokken dat n.a.v. vragen van verdediging en hof over uitwerking van OVC-gesprek hof opdracht heeft gegeven tot opmaken van aanvullend p-v van bevindingen (in aanvulling op eerder p-v), dat dit aanvullende p-v al betrekking heeft op vraagpunten die verdediging nadien heeft genoemd in relatie tot genoemde verzoeken en dat hof zich voldoende ingelicht acht over verrichtingen m.b.t. OVC-gesprek. Ook voor genoemde verzoeken tot horen van getuigen geldt dat daaraan eis mag worden gesteld dat deze door verdediging moeten worden gemotiveerd. Die verzoeken zien immers op horen van personen die kunnen verklaren over verrichtingen die m.b.t. OVC-gesprek zijn gedaan en wijze waarop die verrichtingen zijn verlopen, en betreffen niet horen van getuige over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door rechter voor bewijs van tlgd. feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt a.b.i. HR:2021:576. Afwijzing van verzoeken tot horen van getuigen en opmaken van (tweede) aanvullend p-v door hof getuigt ook anderszins niet van onjuiste rechtsopvatting en is (ook in licht van wat verdediging op tz. in hoger beroep n.a.v. aanvullend p-v naar voren heeft gebracht) niet onbegrijpelijk. Ad 2. Hof heeft verzoek tot horen van personen die als referent hebben meegewerkt aan onderzoek van Pieter Baan Centrum afgewezen. Daartoe heeft hof overwogen dat verdediging heeft nagelaten nader te onderbouwen op welke punten referenten onjuiste informatie zouden hebben verschaft of waaruit gestelde onjuistheden zouden bestaan of blijken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu verdediging slechts naar voren heeft gebracht dat referenten al lange tijd geen contact hebben gehad met verdachte en verdediging daarbij alleen in algemene bewoordingen kanttekeningen heeft geplaatst bij volledigheid of juistheid van de aan referenten ontleende informatie, zonder dat daarbij is aangeduid waarover die referenten, ondanks gestelde ontbreken van contact met verdachte, in licht van bevindingen van Pro Justitia rapportages en met oog op sanctiebeslissing zouden moeten worden bevraagd. N.a.v. CAG merkt HR op dat verzoek tot horen van getuigen, dat is gedaan op eerdere tz. in h.b., verzoek a.b.i. art. 287.3.a jo. 415.1 Sv betreft. Dat betekent dat, ook al is onderzoek ttz. in h.b. daarna opnieuw aangevangen i.v.m. gewijzigde samenstelling van hof, gelet op art. 322.4 Sv in cassatie kan worden geklaagd over beslissing van hof die op eerdere tz. in h.b. is genomen waarbij verzoek is afgewezen. In zo’n situatie brengt enkele omstandigheid dat verdediging, na op tz. gegeven beslissing, dat verzoek niet heeft herhaald op volgende tz., niet met zich dat belang bij klacht over die afwijzing ontbreekt. Onder omstandigheden kan belang bij klacht in cassatie wel ontbreken. Dat is het geval als rechter in motivering van beslissing waarbij verzoek wordt afgewezen, tot uitdrukking brengt dat hij zich o.b.v. wat bij gelegenheid van pro forma-zitting of regiezitting aan orde is gekomen (waaronder begrepen wat verdediging ter onderbouwing van verzoek heeft aangevoerd) onvoldoende ingelicht acht om verzoek te kunnen toewijzen omdat pas bij latere behandeling van zaak voor beoordeling van verzoek relevante belangen in hun volle omvang gewogen kunnen worden (vgl. HR:2014:1496 en HR:2016:2022). In zo’n geval mag van verdediging worden verwacht dat, als wens tot horen dan nog bestaat, zij verzoek op latere tz. herhaalt. Deze situatie doet zich echter in deze zaak niet voor. Volgt verwerping.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 23/01524
Datum 26 november 2024
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 4 april 2023, nummer 22-002814-21, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Volgens de daarvan opgemaakte akte is het beroep niet gericht tegen de vrijspraak van de impliciet primair tenlastegelegde moord.
Namens de verdachte heeft Y. Moszkowicz, advocaat in Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.
De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het vierde cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om getuigen te horen over het uitluisteren en uitwerken van het heimelijk afgeluisterde (OVC) gesprek van 5 februari 2020 en van het verzoek om een (tweede) aanvullend proces-verbaal van bevindingen op te laten maken.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 22 december 2019 te Rotterdam opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/is verdachte opzettelijk
- die [slachtoffer] meermalen met een mes in het gelaat en in de (boven)armen en in de borststreek gestoken en gesneden en
- vervolgens met die [slachtoffer] in zijn, verdachtes, auto (vanaf de Parkkade) het water van de Nieuwe Maas ingereden, waardoor voornoemde auto met die [slachtoffer] erin is gezonken,
ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”
2.2.2
Het hof heeft het beroep op noodweer en noodweerexces als volgt verworpen:
“Door de verdachte is een beroep gedaan op noodweer(exces). De eerste vraag die in dit verband voorligt, is of het hof het aannemelijk acht dat sprake is geweest van een noodweersituatie, anders gezegd van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte, hierin bestaande dat hij door [slachtoffer] met een mes werd gestoken, in reactie waarop de verdachte haar vervolgens meermalen zou hebben gestoken. Het hof acht dat, alles in ogenschouw nemende, niet aannemelijk en overweegt daartoe het volgende.
Vast staat dat de verdachte op 22 december 2019, toen hij met zijn auto en daarin [slachtoffer] de Nieuwe Maas is ingereden en uit het water de kade op is geklommen, een steekverwonding had links in de borst. Over dat steekletsel heeft een forensisch arts gerapporteerd dat gelet op de kenmerken daarvan, dit goed kan passen bij een zelf toegebrachte verwonding, zoals in het kader van een suïcide(poging). Eveneens kan dit passen bij een enkele beweging met een scherprandig voorwerp door een ander toegebracht, zonder dat sprake is geweest van afweer, aldus de arts. De forensische conclusie is vervolgens dat het aantreffen van de steekverwonding ongeveer even waarschijnlijk is onder een hypothese van door de verdachte bij zichzelf toegebracht letsel als onder een hypothese van door een ander toegebracht letsel.
Het hof overweegt naar aanleiding van deze bevindingen allereerst dat de verdachte, als eerder beschreven, zowel in de periode voorafgaand aan de nacht van 21 op 22 december 2019 als daarna ten overstaan van de politie uitlatingen heeft gedaan die wijzen op suïcidaliteit ten tijde van de gebeurtenis op 22 december 2019. Dat past bij de door de forensisch arts geopperde mogelijkheid dat de steekwond in de linkerborst van de verdachte door hemzelf is toegebracht. Voor dat scenario is ook steun te vinden in de zich in het dossier bevindende verklaringen van zijn (ex)vrouw waaruit naar voren komt dat zich eerder incidenten in de relationele sfeer hebben voorgedaan waarbij de verdachte zichzelf met een mes zou hebben verwond of waarbij de verdachte dreigde samen met haar in de auto het water in te rijden.
Daarbij komt dat in de uit het water getakelde en onderzochte auto van de verdachte voor de bijrijdersstoel een mes is aangetroffen, welk mes op sporen is onderzocht. Het NFI heeft op 27 februari 2020 ter zake onder meer gerapporteerd dat het heft is bemonsterd met als doel het verzamelen van DNA van degene(n) die het mes heeft (hebben) gehanteerd. Op het mes is een DNA-mengprofiel aangetroffen van de verdachte en minimaal één onbekende persoon. Het DNA van [slachtoffer] , dat samen met het DNA van de verdachte zelf als referentieprofiel heeft gediend, is op het heft niet aangetroffen. Verder geldt dat het hof in het dossier een contra-indicatie aantreft voor het scenario van de verdachte dat hij eerst door [slachtoffer] met een mes zou zijn gestoken. De verdachte zegt zelf blijkens een in de [PI] opgenomen gesprek (OVC, opname vertrouwelijke communicatie) tussen de verdachte en een bekende van hem die hem bezoekt, dat hij zijn auto pakte en toen het mes in zijn zak stak/stopte. Het hof begrijpt, tegen de achtergrond van overige zich in het dossier bevindende gegevens, dat de verdachte na zijn bezoek aan bar [bar] zijn auto ophaalde op de [b-straat] en vervolgens terug naar bar [bar] reed, alwaar hij parkeerde en uitstapte, om enige tijd later weer in te stappen met [slachtoffer] als bijrijdster. Kennelijk had de verdachte dus een mes bij zich op het moment dat [slachtoffer] bij hem in de auto stapte, welk mes zich in zijn machtssfeer bevond en niet in die van [slachtoffer] .
Ten slotte is nog een andere contra-indicatie voor het scenario van de verdachte gelegen in het feit dat de verdachte, nadat hij zichzelf uit het water had gered, geen enkel afweerletsel of ander snijletsel aan zijn handen bleek te hebben - hij had slechts een schaafwond naast de knokkel van zijn rechter middelvinger, waarvan volgens de forensisch arts niet is vast te stellen of die delict-gerelateerd is. Dit terwijl de verdachte, die als gezegd een steekwond links in de borst had toen hij het water uitkwam, volgens zijn scenario in de auto door [slachtoffer] is gestoken terwijl zij op de bijrijdersstoel zat en hij, rijdende, achter het stuur zat.
Het hof beschouwt de hiervoor uit de OVC gebezigde zinsnede over het mes als daadwerkelijk zo door de verdachte gezegd. Het hof gaat aldus voorbij aan de verklaring van de verdachte ter terechtzitting dat hij dit niet heeft gezegd en aan de bijbehorende stelling van de raadsman dat deze weergave van de OVC niet betrouwbaar is. Het hof overweegt daartoe dat de zinsnede zowel is gehoord door de verbalisant die de bewuste OVC in eerste instantie heeft uitgeluisterd, als door de speciaal door de politie ingeschakelde audiospecialist, waarna diens weergave van dit deel van de OVC bij ‘controle’ daarvan door een opsporingsambtenaar wederom zo is gehoord, met verwijzing naar bijbehorende processen-verbaal van bevindingen.
Gegeven het hiervoor overwogene komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [slachtoffer] . Het beroep op noodweer kan reeds daarom niet slagen. Als gevolg daarvan kan de verdachte evenmin een geslaagd beroep doen op noodweerexces.”
2.2.3
De verdediging heeft op de terechtzitting in hoger beroep verzoeken gedaan om getuigen te horen over het uitluisteren en uitwerken van het OVC-gesprek en om een (tweede) aanvullend proces-verbaal van bevindingen te laten opmaken over het uitluisteren en uitwerken van dat gesprek. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 en 21 maart 2023 houdt daarover in:
“De raadsman deelt mede [betrokkene 2] als getuige naar de terechtzitting van heden te hebben meegebracht en licht deze medebrenging als volgt toe:
De medebrenging van [betrokkene 2] als getuige naar de zitting heeft te maken met de uitwerking van het OVC-gesprek in de [PI] op 5 februari 2020, zoals gehecht aan het onlangs aan de verdediging verstrekte proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 maart 2023. (...)
De raadsman vervolgt:
In de onderhavige zaak is het een en ander te doen geweest over het OVC-gesprek tussen cliënt en voornoemde getuige in de [PI] op 5 februari 2020. (...)
Bij brief van 9 februari 2023 heeft het Openbaar Ministerie te kennen gegeven dat het standpunt zal worden ingenomen dat sprake is geweest van voorbedachte rade en dus van moord. Dit standpunt staat niet in de appelmemorie. Bij brief van 15 maart 2023 heeft het Openbaar Ministerie een toelichting op de verzwaarde kwalificatie gegeven door middel van een aantal bulletpoints. Een van de redenen die voor de verzwaring van de kwalificatie wordt genoemd is de inhoud van het OVC-gesprek in de [PI] . Ter terechtzitting in eerste aanleg zijn kosten noch moeite gespaard om dit OVC-gesprek verstaanbaar te krijgen, echter tevergeefs. Ook in hoger beroep heeft hieromtrent mailwisseling plaatsgevonden. Uit deze mailwisseling blijkt dat het niet is gelukt om “SuperQ” apparatuur voor de terechtzitting van heden te regelen. Effectief één werkdag voor de inhoudelijke behandeling van de zaak - waarbij bedacht dient te worden dat cliënt in de [PI] gedetineerd zit, hetgeen voor de verdediging een reistijd van twee uren betekent - denkt het Openbaar Ministerie dat het volgens de regelen der kunst zou zijn om een dergelijke uitwerking van een OVC-gesprek over de schutting van de verdediging te gooien. Het standpunt van het Openbaar Ministerie is op de inhoud van dat gesprek gebaseerd. De uitwerking van dit OVC-gesprek is door een volstrekt anoniem persoon gedaan. Het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 is niet door de uitluisteraar van het OVC-gesprek opgemaakt. Evenmin is de uitwerking van het gesprek op ambtseed/-belofte geschied. Voorts staat niet geverbaliseerd hoe, wanneer en waar de uitwerking van het OVC-gesprek heeft plaatsgevonden. Het betreft een volstrekt onverstaanbaar gesprek. Op basis van mijn opleiding en expertise is mij bekend dat wat je niet op een opname hebt staan, je niet ineens verstaanbaar kunt maken. (...) De verdediging dacht dat ze verder kon met het gegeven dat het OVC-gesprek onverstaanbaar is. De verdediging betwist dan ook de inhoud van de uitwerking van het OVC-gesprek van de [PI] van 5 februari 2020. De verdediging zou apparatuur naar de zitting kunnen meenemen en vervolgens kunnen laten zien wat mogelijk is. (...)
Daarnaast wenst de verdediging dat er een proces-verbaal wordt opgemaakt, inhoudende op welke wijze het OVC-gesprek opnieuw is uitgeluisterd, door wie het gesprek is uitgeluisterd, door hoeveel personen het gesprek is uitgeluisterd, de namen en expertise van de uitluisteraars, met welke apparatuur het gesprek is uitgeluisterd, en waarom die apparatuur anders is dan de reeds eerder gebruikte apparatuur voor het uitluisteren van het gesprek.
Tot slot wenst de verdediging getuigen te horen omtrent hetgeen de verdediging zojuist heeft aangegeven over wat zij in een proces-verbaal van bevindingen vervat wenst te zien.
Desgevraagd door de jongste raadsheer bevestigt de raadsman dat met “getuigen” wordt gedoeld op degene(n) die het OVC-gesprek heeft/hebben uitgeluisterd.
(...)
De advocaat-generaal deelt in reactie hierop het volgende mede:
(...) De inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 dat zich bij de uitwerking van het OVC-gesprek in de [PI] van 5 februari 2020 bevindt, is wellicht te kort door de bocht. Het gaat er echter om dat de politie sinds kort een speciaal team heeft. In dat team zitten personen die goed kunnen horen. Dat is niet iets technisch maar iets dat is aangeboren. Het betreffen veelal personen met een beperking. Personen lijdende aan een bepaalde vorm van autisme kunnen bijvoorbeeld vaak beter horen. Deze personen worden ingeschakeld om OVC-gesprekken te beluisteren. Het is niet dat zij iets veredelen maar zij kunnen beter horen. Die personen hebben geen kennis van het proces-verbaal en hebben evenmin contextinformatie. De politie tekent voor het uitluisteren van het gesprek en dat is wat er is gebeurd. (...)
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede. Het hof deelt de mening van de verdediging dat het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 in een laat stadium aan het hof en de verdediging is verstrekt. Het hof begrijpt dat de verdediging hieromtrent nadere vragen beantwoord wenst te zien. Die nadere vragen heeft het hof zelf ook. Het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak wordt evenwel afgewezen. Wel verzoekt het hof de advocaat-generaal om een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken door het onlangs door de politie nieuw opgerichte team, zoals zojuist door de advocaat-generaal naar voren is gebracht. In dit aanvullend proces-verbaal van bevindingen dienen vervolgens de volgende vragen te worden beantwoord, (over):
- De beschrijving van het team;
- De status van het team;
- De speciale expertise van de persoon of personen die het OVC-gesprek van 5 februari 2020 hebben uitgeluisterd (hierna: uitluisteraar(s));
- Of de uitluisteraar(s) daarvoor een speciale training heeft/hebben gekregen;
- Onder welke omstandigheden het OVC-gesprek is uitgeluisterd;
- Met welke apparatuur het OVC-gesprek is uitgeluisterd;
- Indien sprake is van meerdere uitluisteraars, en of deze uitluisteraars onafhankelijk van elkaar het OVC-gesprek hebben uitgeluisterd;
- Welke informatie de uitluisteraar(s) voorafgaande aan het uitluisteren van het OVC-gesprek heeft/hebben gekregen, of dat de uitluisteraar(s) het OVC-gesprek blanco is/zijn ingegaan;
- De wijze waarop de politie toezicht heeft gehouden op het uitluisterproces;
- Welke screening bij de uitluisteraar(s) heeft plaatsgevonden.
Het hof merkt daarbij op dat het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 in het dossier wordt gevoegd, doch dat de vraag naar de status en de waardering van dit proces-verbaal - die afhankelijk zullen zijn van de nader te ontvangen informatie - voor het hof eerst in raadkamer aan de orde zullen komen.
(...)
Het verzoek van de verdediging tot het horen van de uitluisteraar(s) van het OVC-gesprek als getuige wordt afgewezen wegens het ontbreken van de noodzaak daartoe. Het hof is immers nog in afwachting van het nader op te maken proces-verbaal van bevindingen.
(...)
De raadsman deelt het volgende mede:
Het Openbaar Ministerie heeft aanvankelijk in de appelmemorie te kennen gegeven dat het een strafmaatappel betreft. Het heeft lang geduurd voordat de zaak in hoger beroep inhoudelijk kon worden behandeld. Relatief korte tijd voor de inhoudelijke behandeling is door de advocaat-generaal aangekondigd dat de bezwaren van het Openbaar Ministerie ook zien op de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak voor moord. De verdediging acht het een belangrijk gegeven dat het Openbaar Ministerie ter terechtzitting in eerste aanleg niet tot bewezenverklaring van moord heeft gerekwireerd. (...) Na de door uw hof verzochte opheldering heeft de advocaat-generaal aanvullende grieven ingediend. (...) Daarbij komt voorts dat het bewijs waarop de advocaat-generaal zich heeft gebaseerd is verstrekt na mededeling van uw hof, onder meer de uitwerking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020. (...) In de aanvullende memorie van grieven van de advocaat-generaal d.d. 15 maart 2023 staat een passage opgenomen die afkomstig is uit de uitwerking van het OVC-gesprek waar het vandaag om draait. De uitwerking van dat gesprek heeft de verdediging een werkdag voor de terechtzitting van heden ontvangen. Het verdedigingsbelang is van toepassing. De onderzoekswensen die de verdediging zo meteen zal gaan formuleren moeten op basis van dit alles worden beoordeeld. Uw hof heeft zojuist het een en ander aan verzoeken van de verdediging toegewezen dan wel deels ambtshalve bepaald, zoals het nader op te maken proces-verbaal van bevindingen. (...)
De verdediging wenst ook de uitluisteraar(s) en de opdrachtgever als getuige te horen.
(...)
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede. (...) De beslissing op het verzoek tot het horen van de uitluisteraar(s) en de opdrachtgever als getuige houdt het hof aan tot ontvangst van het nader op te maken proces-verbaal van bevindingen. (...)
Na hervatting van het onderzoek legt de advocaat-generaal naar aanleiding van de vragen van hedenochtend omtrent de uitwerking van het OVC-gesprek in de [PI] van 5 februari 2020 een proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 maart 2023 aan het hof en de verdediging over.
(...)
De voorzitter stelt de procespartijen in de gelegenheid opmerkingen te maken omtrent het proces-verbaal van bevindingen van 20 maart 2023.
De raadsman voert in dit verband het woord als volgt:
De verdediging waardeert het dat het proces-verbaal van bevindingen vandaag nog is opgemaakt. Cliënt wordt verdacht van het meest ernstige feit dat er bestaat en de consequenties voor hem zijn dan ook groot. Er is een voor cliënt buitengewoon belastend proces-verbaal ingebracht en daar dient de verdediging getuigen over te kunnen horen. Het is een schriftelijk bescheid waar de verdediging op kan afdingen. De verdediging heeft nog altijd vraagtekens bij de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 20 maart 2023. In het proces-verbaal van bevindingen staat gerelateerd dat de tweede dag de controle door de uitwerker betrof. De verdediging vraagt zich in dat verband af of er twee personen het OVC-gesprek hebben beluisterd. De verdediging begrijpt niet wat hiermee wordt bedoeld en wenst daar duidelijkheid over verschaft te krijgen. Op de tweede pagina, bovenaan, staat gerelateerd hoe de informatie aan de uitluisteraar is verstrekt. De passage “om niet te sturen” wordt volledig ongedaan gemaakt door hetgeen reeds eerder is gerelateerd. De verdediging wil weten waarom dat op die wijze in de aan de uitluisteraar verzonden mail is opgenomen. De verdediging wenst dan ook alle correspondentie met de uitluisteraar te ontvangen. Dat lijkt mij niet teveel gevraagd. Er is informatie verstrekt en gekomen vanuit de uitluisteraar. Wie zijn dat dan? Onderaan bladzijde 2 van het proces-verbaal van bevindingen staat de vraag en het antwoord daarop omtrent de werkwijze. Het door de opdrachtgever opgemaakte proces-verbaal van bevindingen heeft de verdediging niet ontvangen. Voorts staat daar als antwoord opgenomen: “Alleen de delen die overeenkomen met de bevindingen van de verbalisant zullen opgenomen worden in een proces-verbaal.” Welk proces-verbaal betreft dat dan? Een dergelijk proces-verbaal kent de verdediging niet. Kennelijk betreft het een proces-verbaal van bevindingen dat wordt vergeleken met hetgeen de uitluisteraar heeft opgetekend. Dan is de vraag of alleen hetgeen wordt opgenomen dat overeenkomt met de bevindingen van de verbalisant. Dit lijkt de verdediging relevant om te weten. In het proces-verbaal van bevindingen staat niet wie degene is die heeft uitgeluisterd. De verdediging wenst te worden geïnformeerd omtrent de vragen wie de persoon is die het OVC-gesprek heeft uitgeluisterd, wat zijn/haar ervaring is, of er contact is geweest met de opdrachtgever en of dit mondeling contact is geweest. De verbalisanten hebben het proces-verbaal van bevindingen op ambtseed/-belofte opgemaakt maar is de uitluisteraar ook beëdigd? Dat is de verdediging niet helder. De advocaat-generaal merkt op dat de uitluisteraars burgers zijn. Ook burgers kunnen worden beëdigd. Daar wenst de verdediging meer over te worden geïnformeerd. Voorts wenst de verdediging de uitluisteraar op de terechtzitting dan wel bij de raadsheer-commissaris als getuige te horen. De verdediging wil van de uitluisteraar horen hoe hij/zij tot die belastende passages is gekomen.
Desgevraagd door de voorzitter bevestigt de raadsman dat de verdediging wenst dat er een aanvullend proces-verbaal van bevindingen wordt opgemaakt en dat de uitluisteraar(s) van het OVC-gesprek als getuige wordt/worden gehoord.
(...)
De voorzitter deelt naar aanleiding van de op de terechtzitting van 20 maart 2023 door de verdediging gedane verzoeken als beslissingen van het hof het volgende mede. De verzoeken tot het wederom laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen naar aanleiding van de tweede uitwerking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 en tot het horen van de uitluisteraar(s) en de opdrachtgever als getuige worden afgewezen. Gelet op het ontbreken van een voldoende onderbouwing van de verzoeken, acht het hof dit niet noodzakelijk.”
2.3.1
Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal blijkt dat de door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van getuigen en het opmaken van een (tweede) aanvullend proces-verbaal van bevindingen in verband staan met de bruikbaarheid van een OVC-gesprek voor de beantwoording van de vragen van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Daarbij zou het door de verdediging met deze verzoeken voorgestane onderzoek zich moeten richten op de wijze waarop het OVC-gesprek is uitgeluisterd, wie de uitluisteraars zijn, de ervaring van de uitluisteraars en de aan de uitluisteraars gegeven opdracht om het OVC-gesprek uit te luisteren.
2.3.2
Het hof heeft deze verzoeken afgewezen omdat de verzoeken door de verdediging onvoldoende zijn onderbouwd en dat daarom de noodzaak van het door de verdediging verlangde onderzoek ontbreekt. Het hof heeft hierbij kennelijk betrokken dat naar aanleiding van vragen van de verdediging en van het hof over de uitwerking van het OVC-gesprek het hof de opdracht heeft gegeven tot het opmaken van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen (in aanvulling op het eerdere proces-verbaal van 15 maart 2023), dat dit aanvullend proces-verbaal van 20 maart 2023 al betrekking heeft op vraagpunten die de verdediging nadien heeft genoemd in relatie tot de onder 2.3.1 genoemde verzoeken en dat het hof zich voldoende ingelicht acht over de verrichtingen met betrekking tot het OVC-gesprek.
2.3.3
Anders dan het cassatiemiddel tot uitgangspunt neemt, geldt ook voor de onder 2.3.1 genoemde verzoeken tot het horen van getuigen dat daaraan de eis mag worden gesteld dat deze door de verdediging moeten worden gemotiveerd. Die verzoeken zien immers op het horen van personen die kunnen verklaren over de verrichtingen die met betrekking tot het OVC-gesprek zijn gedaan en de wijze waarop die verrichtingen zijn verlopen, en betreffen niet het horen van een getuige over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576. De afwijzing van de verzoeken tot het horen van getuigen en het opmaken van een (tweede) aanvullend proces-verbaal door het hof getuigt ook anderszins niet van een onjuiste rechtsopvatting en is – ook in het licht van wat de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding van het aanvullend proces-verbaal van 20 maart 2023 naar voren heeft gebracht – niet onbegrijpelijk.
2.4
Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, leidt het niet tot cassatie.
3. Beoordeling van het vijfde cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om zes personen die als referent hebben meegewerkt aan het onderzoek van het Pieter Baan Centrum als getuigen te horen.
3.2.1
De raadsman van de verdachte heeft bij appelschriftuur het verzoek gedaan tot het horen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] als getuige.
3.2.2
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2022 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
“1. Ik heb mijn onderzoekwensen, die zien op het horen van verschillende personen als getuigen, al eerder kenbaar gemaakt en bij mail van 17 juni jl. vast nader gemotiveerd. Ik ben nu voornemens om deze verzoeken nog verder toe te lichten, omdat de verdediging inziet hoe belangrijk deze zijn voor de verdere inhoudelijke behandeling en voor zowel een eventuele bewezenverklaring als een eventuele strafmaat.
2. Aan cliënt is in eerste aanleg naast een forse gevangenisstraf, de TBS-maatregel opgelegd. Een zeer zware maatregel die niet al te lichtvaardig opgelegd kan worden. Om hiertoe te komen heeft de rechtbank zich gebaseerd op het PBC-rapport over cliënt, waartoe gebruik is gemaakt van informatie van diverse referenten. Het is hierbij van belang om te vermelden dat cliënt uitdrukkelijk geen medewerking heeft verleend aan het onderzoek naar zijn geestesvermogens. De TBS-maatregel is derhalve in weerwil van dit niet-meewerken opgelegd. (...)
3. Ten aanzien van al het zojuist door mij naar voren gebrachte bestaan goede redenen om de door mij eerder naar voren gebrachte personen nader te horen, omdat dit hun betrokkenheid gedurende het onderzoek een directe relatie heeft tot zowel de bewezenverklaring als de strafmaat. Ik zal dat u uitleggen.
(...)
Referenten PBC-rapport:
12. De verdediging heeft al eerder gemotiveerd dat de TBS-maatregel is opgelegd in weerwil van het feit dat [verdachte] geen medewerking aan het onderzoek naar zijn geestesvermogens heeft gegeven. De over hem uitgebrachte rapportages zijn in belangrijke mate geënt op referenten in het zogeheten milieuonderzoek, welke is gebruikt voor het PBC-rapport. Hieronder zijn referenten waarmee [verdachte] sinds jaar en dag geen contact meer heeft. De stelling van cliënt is dat deze getuigen op gelijke voet moeten worden ondervraagd als getuigen die rechtstreeks aan de bewijsvoering raken.
13. Als reactie hierop heeft het OM bij monde van de A-G gesteld dat voor wat betreft het verzoek om deze referenten te horen, de door hen afgelegde verklaringen de bewijsvoering niet raken. Deze zouden enkel zien op de vragen die de strafmaat (en de in dat kader opgelegde maatregel) raken. Ze worden ook niet gebruikt voor de bewezenverklaring. Bovendien heeft de rechtbank volgens het OM in eerste aanleg al opgemerkt dat deze referenten zijn gehoord omdat cliënt weigerde mee te werken aan het onderzoek. Op verzoek van de verdediging hebben toen twee onafhankelijke deskundigen het PBC-rapport beoordeeld. Het ligt volgens het OM daarnaast op de weg van de verdediging om recente informatie zelf aan te dragen door bijvoorbeeld mee te werken aan het onderzoek danwel referenten aan te dragen. Dat een aantal referenten geen recente informatie over cliënt kunnen gegeven maken de conclusies van de deskundigen niet minder juist of volledig, zo redeneert de A-G tenslotte.
14. Ik heb reeds bij de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg een verzoek gedaan om alle referenten te horen die informatie hebben verstrekt ten behoeve van het milieuonderzoek dat deel uitmaakt van het onderzoek door het PBC. De rechtbank zag toen geen aanleiding tot het horen van de referenten, omdat dergelijke personen niet op een lijn te stellen zouden zijn met getuigen die belastend hebben verklaard ten aanzien van cliënt. Toch persisteer ik bij dit verzoek. Ik zal u nader uitleg geven. Het draait uiteindelijk om de vraag of met dit rapport een goede basis kan worden gevonden voor het advies dat uw Hof volgens artikel 37a WvSr in aanmerking moet nemen om een TBS-maatregel te kunnen opleggen.
15. De verdediging trekt de betrouwbaarheid in twijfel van de verklaringen van de referenten, en is bovendien de mening toegedaan dat op basis van het geheel aan verklaringen en de hieruit getrokken conclusies niet tot de advisering van de TBS-maatregel kan worden gekomen.
16. Niet blijkt uit het rapport dat de door de referenten ingebrachte informatie is geverifieerd op juistheid, of dat zelfs maar gevraagd is naar de huidige relatie tussen referenten en cliënt, of naar hoe regelmatig referenten en cliënt contact onderhielden of elkaar zagen in de periode voorafgaand aan de feiten. De verdediging is de mening toegedaan dat een milieuonderzoek als beperkt en onvolledig moet worden beschouwd als de gegeven informatie over de levensloop van cliënt en de relaties die hij hierin heeft opgedaan en vormgegeven niet geverifieerd zijn of kunnen worden. Het is daarbij onduidelijk hoe de door de referenten opgegeven informatie geïnterpreteerd is, en of rekening wordt gehouden met mogelijke belangen die vrienden en familie hebben hierbij.
17. Het milieuonderzoek is verder beperkt in de zin dat uit het PBC-rapport blijkt dat de referenten niet uitgebreid met de milieuonderzoeker in gesprek wilden en dat meerdere onderwerpen niet besproken konden worden. Ik citeer: “Het betreft zodoende een mogelijke fragmentarische weergave van de levensloop van betrokkene en er is naar alle waarschijnlijkheid geen concreet beeld ontstaan.” Dit terwijl het zo duidelijk is dat een totaalbeeld over een verdachte, en dus ook over cliënt nu, belangrijk is. Het milieuonderzoek is maar één element dat hieraan kan bijdragen.
18. Cliënt heeft zelf medewerking aan het onderzoek geweigerd. Dat wil echter niet zeggen dat hem geen verificatie mogelijkheden gegeven moeten worden. Meerdere verklaringen van referenten kloppen namelijk feitelijk niet: de ouders van cliënt zouden verklaard hebben dat hij moeite heeft om langdurig aan het werk te blijven omdat hij in de interactie met anderen onhebbelijk is. Cliënt heeft echter reeds 15 jaar geen contact met zijn ouders en zij kunnen hierover dan ook geen betrouwbare uitspraken doen. Ook de informatie vanuit de ouders dat hij zou leiden aan stemmingsproblematiek in zijn jeugd is niet relevant voor hoe cliënt nu omgaat met de donkere dagen in de herfst en winter.
19. Cliënt heeft sinds zijn puberteit – rond de 14, 15 jaar – al geen contact meer met zijn ouders. Zij worden als primaire referenten opgevoerd. Juist rondom en na deze leeftijd wordt het ontwikkelingsproces van personen in gang gezet. Niemand is als volwassene nog de persoon die je als tiener was, niet qua denkbeelden en niet qua gedrag. Ook zijn ex-schoonouders heeft hij al meer dan tien jaar gezien. Dat is wederom een zodanig tijdsspanne dat wat door deze referenten ingebracht is hoogstwaarschijnlijk geen enkele relevantie of actualiteit kan bevatten. Met zijn kinderen heeft cliënt helaas ook geen contact meer, sinds zij 6 en 9 jaar waren, zodat zij in een stabiele omgeving konden opgroeien. Hoewel voor het bevragen van familieleden en vrienden als referenten geen toestemming van cliënt nodig was, wist hij niet eens dat zijn moeder heeft meegewerkt.
20. Het PBC-rapport is tot stand gekomen via observaties en collaterale informatie. Hierdoor is tot de conclusie gekomen dat bij cliënt sprake is van alcoholmisbruik, een persoonlijkheidsstoornis, borderline en agressieproblematiek. Dat zijn ingrijpende verwijzingen. De rapporteurs stellen bovendien dat ook het risico op recidive van het gebruik van geweld op korte en langere termijn zal blijven bestaan. Dat ligt uiteindelijk aan de grondslag aan het inzetten van een langer durend, klinisch behandeltraject en het advies van TBS met verpleging van overheidswege.
21. De fundering bestaande uit verklaringen van derden is onvoldoende gezien deze ingrijpende verwijzingen. Temeer omdat blijkt dat cliënt geen opvallend negatieve aspecten laat zien bij groepsobservaties en zich psychisch evenwichtig toont bij de observatie. Hij komt hieruit niet naar voren als een persoon met heftige stoornissen zoals is voorgehouden door de referenten.
22. Het rapport adviseert om een TBS-maatregel op te leggen. Dit allemaal op basis van niet-actuele informatie over cliënt, waarbij geen wederhoor plaats heeft kunnen hebben. Uiteindelijk hebben de deskundigen hun conclusies ook getrokken op basis van informatie van referenten aan derden. De relaties tussen cliënt en deze referenten worden stuk voor stuk gekenmerkt door echtscheidingsproblematiek en complexe omgangsregelingen, waar cliënt bovendien niet in zijn eentje debet aan is. Het merendeel van de gehoorde personen koestert een persoonlijke wrok tegen cliënt. Het is onbestaanbaar om een dusdanig zware maatregel op te leggen op basis van deze bias die onder de referenten bestaat. Ik kan me voorstellen dat onderzoekers soms te maken krijgen met referenten die hun geliefde een hand boven het hoofd willen houden en ze willen behoeden voor een zware straf, wat ongetwijfeld vervelend is.
23. Ik durf te betogen dat hier sprake is van een veel ernstiger situatie: deze referenten hebben ofwel geen idee meer van wie cliënt als persoon tegenwoordig is, of ze hebben vanwege een vervelend verleden nog een appeltje met hem te schillen. Daarom hamert de verdediging zo op het kunnen horen van deze mensen als getuige, omdat op grond van hun opgegeven referenties cliënt wordt weggezet als onberekenbare, recidivegevaarlijke man vol psychische problematieken, terwijl de werkelijkheid totaal anders is.
24. Het blijkt dat de psycholoog de indruk had dat er geen sprake was van psychiatrie in engere zin, en dat de psychiater op grond van het korte contact en gebrek aan informatie helemaal geen conclusies kon trekken. Zij kunnen beide niet beoordelen of cliënt aan een psychische stoornis leidt. Er wordt in het rapport ook gesteld dat uitsluitend de observatie geen aanleiding biedt om een persoonlijkheidsstoornis te diagnosticeren danwel uit te sluiten, door te veel ontbrekende gegevens. Het lijkt mij niet de gewezen weg om deze leemte met referenten in te vullen.
25. Bovenstaande houdt in dat diagnostische conclusies getrokken worden op basis van referentenverklaringen, nu ze niet volgen uit de observatie door deskundigen. Ik vind het verwonderlijk dat zulke verstrekkende uitspraken en diagnostische conclusies als een persoonlijkheidsstoornis met borderline, narcistische en antisociale kenmerken worden gevormd op basis van informatie van derden uit het verleden, en niet op basis van actuele, daadwerkelijke symptomen die tot een dergelijk ziektebeeld zouden bijdragen en die worden geobserveerd door hiertoe opgeleide deskundigen. Elders in het rapport wordt gesproken van sterke aanwijzingen voor psychische stoornissen, terwijl deze stoornissen later meer als voldongen feit worden gepresenteerd.
26. Cliënt heeft inderdaad zijn medewerking aan het opstellen van een PBC-rapport, om de verdediging moverende redenen, geweigerd. Het kan zijn dat daardoor een leemte is ontstaan in de conclusies omtrent de geestesgesteldheid van cliënt. Het is echter niet verdedigbaar voor het OM of deze onderzoekers om de leemte dan maar te vullen met alles wat voorhanden is, in een – zo lijkt het – poging om met een compleet verhaal te komen.
27. Nu deze TBS-maatregel beschouwd de facto vrijheidsbeneming inhoudt, die bovendien in potentie zeer lang kan duren, moet de verdediging de gelegenheid krijgen om de referenten die aan de basis hiervan liggen – onder ede – te horen als getuige. Het OM heeft aangevoerd dat de verklaringen van de referenten niet aan de bewezenverklaring raken, maar enkel aan de strafmaat, en dat het daarom geen noodzaak ziet tot het horen van de referenten als getuigen. De verdediging betoogt dat daarom juist wel een noodzaak tot horen bestaat, omdat de strafmaat een zeer wezenlijke en ingrijpende vrijheidsbenemende maatregel inhoudt.
28. In de zaak M. tegen Duitsland heeft het EHRM besloten dat het bestempelen van vrijheidsbeneming als een maatregel niet tot het buiten toepassing laten van de procedurele voorschriften rond een criminal charge bezigt.
29. In Dodoja versus Kroatië is bovendien bepaald dat het ondervragingsrecht niet enkel van belang is voor de bewezenverklaring, maar tevens voor de severity of sentence, waar een TBS-maatregel absoluut deel van uitmaakt.
30. De verdediging wil deze referenten nader bevragen over hun relatie met cliënt, specifiek hun relatie in de afgelopen paar jaren voorafgaand aan het feitencomplex. Op basis daarvan is pas een conclusie te trekken of de afgelegde verklaringen betrouwbaar zijn en als collaterale informatie een grondslag kunnen bieden voor een dergelijk advies tot oplegging van een zeer verstrekkende maatregel.”
3.2.3
Verder houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2022 onder meer in:
“In aanvulling op zijn pleitaantekeningen deelt de raadsman het volgende mede:
Punt 1
(...)
Het PBC-rapport heeft de verdediging erg doen verbazen. Kennelijk hebben de psychiater en de psycholoog zich er comfortabel genoeg bij gevoeld om verregaande conclusies omtrent vermeende stoornissen van cliënt te trekken op basis van informatie van referenten die cliënt decennia lang niet hebben gezien. In eerste aanleg is door de verdediging verzocht om een contra expertise en de deskundigen zijn tot de conclusie gekomen dat op basis van informatie van dergelijke referenten onderzoek kan worden verricht. Wellicht heeft het onderzoek zelf op correcte wijze plaatsgevonden, maar dat betekent nog niet dat op basis van informatie van dergelijke referenten conclusies kunnen worden getrokken. Hierop ziet een groot deel van de onderzoekswensen.
(...)
Punt 16
Door de psychiater en de psycholoog is een groep mensen uitgenodigd die cliënt soms decennia lang niet heeft gezien. Die referenten hebben uitgebreid de gelegenheid gehad om te vertellen over hun subjectieve ervaringen. Door de deskundigen is geen onderzoek verricht naar de juistheid van de door de referenten verschafte informatie en dat kan ook niet. De psychiater baseert zich op de gegeven informatie. De jongen van 16 jaar, zoals de referenten cliënt destijds kenden, staat thans anders in het leven. Cliënt is met de referenten op enig moment op kwade voet uit elkaar gegaan. Op basis van de door de referenten verschafte informatie uit die periode wordt door de deskundigen gesteld dat cliënt lijdende is aan stoornissen, terwijl uit de eigen interactie van de deskundigen met cliënt een keurige man zonder indicatie van een stoornis naar voren komt.
Punt 19
Cliënt is vanaf zijn 14de à 15de levensjaar door zijn ouders naar een internaat gestuurd, hetgeen een belangrijk element vormt in de relatie tussen cliënt en zijn ouders. Ook ver na de leeftijd van 21 jaar is het ontwikkelingsproces van personen nog in volle gang.
Punt 20
Je kunt er niet op vertrouwen dat hetgeen wordt gesteld ook juist is.
Punt 21
Voor u zit een kapitein die de verantwoordelijkheid had over veel mensen en over schepen met grote ladingen die een grote waarde vertegenwoordigden.
Punt 30
De verdediging wenst de referenten te horen omtrent de periode voorafgaande aan het feitencomplex, hoe vaak zij cliënt in die periode hebben meegemaakt, hoe vaak zij een situatie als een conflict situatie hebben beschouwd, de verhouding tussen positieve en negatieve ervaringen met cliënt, hun expertise over het trekken van conclusies over cliënt en de relevante feitelijkheden die in het PBC-rapport naar voren zijn gekomen. De verdediging wenst eerst de referenten te horen en daarna de deskundigen.
Referenten zijn niet verplicht mee te werken aan het onderzoek doch wel verplicht om onder ede naar waarheid te verklaren.
(...)
Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de raadsman het volgende mede:
(...)
De stelling van het Openbaar Ministerie dat het spreken van de rapporteur met de referenten niet kan worden beschouwd als een onderzoek naar de psyche van de verdachte, klopt, maar dit is wel wat er is gebeurd. Cliënt heeft niets gezegd dus het enige waarop de deskundigen hun conclusies hebben kunnen baseren is de door de referenten verschafte informatie geweest. En de vrijheidsbeneming van cliënt is vervolgens op die conclusies gebaseerd. De verdediging dient dan ook in de gelegenheid te worden gesteld om die referenten kritisch te bevragen.
(...)
De voorzitter deelt als beslissingen van het hof op de onderzoekswensen van de verdediging het volgende mede:
(...)
Het hof wijst af de verzoeken tot het horen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] . Het hof overweegt in dit verband dat deze personen geen belastende verklaringen in het kader van de strafzaak hebben, afgelegd die tot het bewijs zijn gebezigd. Zij zijn enkel als referent opgetreden in het kader van het milieuonderzoek ten behoeve van de Pro Justitia rapportages. Gelet hierop mag van de verdediging worden verlangd dat voldoende wordt onderbouwd welk belang is gediend met het ondervragen van deze referenten in het kader van de ingevolge artikel 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen. Nu de verdediging heeft nagelaten nader te onderbouwen op welke punten de referenten onjuiste informatie zouden hebben verschaft of waaruit de gestelde onjuistheden zouden bestaan of blijken, wijst het hof de verzoeken in dit opzicht voorts als onvoldoende onderbouwd af.”
3.3
Het hof heeft het in het cassatiemiddel bedoelde verzoek tot het horen van personen die als referent hebben meegewerkt aan het onderzoek van het Pieter Baan Centrum afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat de verdediging heeft nagelaten nader te onderbouwen op welke punten de referenten onjuiste informatie zouden hebben verschaft of waaruit de gestelde onjuistheden zouden bestaan of blijken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu de verdediging slechts naar voren heeft gebracht dat de referenten al lange tijd geen contact hebben gehad met de verdachte en de verdediging daarbij alleen in algemene bewoordingen kanttekeningen heeft geplaatst bij de volledigheid of juistheid van de aan de referenten ontleende informatie, zonder dat daarbij is aangeduid waarover die referenten, ondanks het gestelde ontbreken van contact met de verdachte, in het licht van de bevindingen van de Pro Justitia rapportages en met het oog op de sanctiebeslissing zouden moeten worden bevraagd.
3.4
Het cassatiemiddel faalt.
3.5.1
Naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal over het vijfde cassatiemiddel merkt de Hoge Raad nog het volgende op.
3.5.2
In deze zaak betreft het verzoek tot het horen van getuigen, dat is gedaan op de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2022, een verzoek als bedoeld in artikel 287 lid 3, aanhef en onder a, Sv in samenhang met artikel 415 lid 1 Sv. Dat betekent dat, ook al is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep daarna – op 20 maart 2023 – opnieuw aangevangen in verband met een gewijzigde samenstelling van het hof, gelet op artikel 322 lid 4 Sv in cassatie kan worden geklaagd over de beslissing van het hof die op de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2022 is genomen waarbij het verzoek is afgewezen.
3.5.3
In zo’n situatie brengt de enkele omstandigheid dat de verdediging, na de op de terechtzitting gegeven beslissing, dat verzoek niet heeft herhaald op een volgende terechtzitting, niet met zich dat het belang bij een klacht over die afwijzing ontbreekt. Onder omstandigheden kan het belang bij een klacht in cassatie wel ontbreken. Dat is bijvoorbeeld het geval als de rechter in de motivering van de beslissing waarbij het verzoek wordt afgewezen, tot uitdrukking brengt dat hij zich op basis van wat bij gelegenheid van de pro forma-zitting of de regiezitting aan de orde is gekomen – waaronder begrepen wat de verdediging ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd – onvoldoende ingelicht acht om het verzoek te kunnen toewijzen omdat pas bij de latere behandeling van de zaak de voor de beoordeling van het verzoek relevante belangen in hun volle omvang gewogen kunnen worden (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, rechtsoverweging 2.34, en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2022). In zo’n geval mag van de verdediging worden verwacht dat, als de wens tot het horen dan nog bestaat, zij het verzoek op een latere terechtzitting herhaalt. Deze situatie doet zich echter in deze zaak niet voor.
4. Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
5. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof
De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zeven jaren en zes maanden.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
- vermindert deze in die zin dat deze zeven jaren en drie maanden beloopt;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren C. Caminada en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2024.
Conclusie 02‑07‑2024
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Doodslag door steken van (ex-)vriendin in auto en met auto de Nieuwe Maas in te rijden. Art. 287 Sr. Falende middelen over 1. bewijs opzet op dood bij het in het water rijden met auto. 2. gebruik van 'algemene ervaringsregel' in bewijsoverweging. 3. verwerping beroep op noodweer(exces). 4. afwijzing verzoeken i.v.m. OVC-gesprek tussen verdachte en bezoeker in PI. en 5. afwijzing verzoek tot horen referenten die zijn geraadpleegd i.h.k.v. onderzoek naar verdachte in PBC. Strekt tot verwerping van het beroep.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/01524
Zitting 2 juli 2024
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 4 april 2023 door het gerechtshof Den Haag wegens "doodslag" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 jaren en 6 maanden. Verder heeft het hof de terbeschikkingstelling van de verdachte gelast met het bevel dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Daarnaast heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en in verband daarmee de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals omschreven in het arrest.
Namens de verdachte heeft Y. Moszkowicz, advocaat in Utrecht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
In deze zaak is de verdachte veroordeeld wegens doodslag. De relevante gebeurtenissen speelden zich af in de nacht van 21 op 22 december 2019. De feiten houden in het kort in dat de verdachte het [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer] ) die nacht bij [bar 1] heeft opgehaald in zijn auto, waarna hij haar tijdens de rit in de auto (veelvuldig) met een mes heeft gestoken. Zelf heeft de verdachte in de auto ook een steekwond opgelopen. Op een gegeven moment zijn de verdachte en [slachtoffer] met de auto in het water van de Nieuwe Maas beland en zijn zij gezonken. De verdachte heeft dit overleefd door zich uit de auto te bevrijden en naar de kade te zwemmen. Het levenloze lichaam van [slachtoffer] is later die dag in de gezonken auto aangetroffen. Deze feiten heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep niet betwist. De raadsman van de verdachte heeft daar wel naar voren gebracht dat vrijspraak moet volgen omdat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op de dood van [slachtoffer] . Daarnaast is onder meer aangevoerd dat de verdachte een geslaagd beroep op noodweer(exces) toekomt.
In cassatie wordt over verschillende onderdelen van het arrest van het hof geklaagd. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring en in het bijzonder tegen het bewezenverklaarde opzet van de verdachte op de dood van [slachtoffer] . Het tweede middel ziet eveneens op de bewezenverklaring van het opzet, maar gaat in op een door het hof in dat verband genoemde ‘algemene ervaringsregel’. Het derde middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep op noodweer(exces). Het vierde middel klaagt over de afwijzing van verzoeken die te maken hebben met de uitwerking(en) van een Opname Vertrouwelijke Communicatie (OVC) gesprek en de verwerping van een verweer van de verdediging dat strekte tot uitsluiting van het bewijs van die uitwerking(en). Het vijfde middel gaat tot slot over de afwijzing door het hof van verzoeken tot het horen als getuigen van referenten die zijn geraadpleegd in het kader van het onderzoek naar de persoon van de verdachte in het Pieter Baan Centrum (PBC).
Het eerste en het tweede middel
5. Het eerste en het tweede middel klagen over de bewijsvoering van het opzet van de verdachte op de dood van [slachtoffer] . Voordat ik deze middelen na elkaar bespreek, geef ik de bewezenverklaring, de bewijsoverweging en de bewijsmiddelen (voor zover voor de bespreking van de middelen relevant) weer.
De bewezenverklaring en de bewijsvoering van het hof
6. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 22 december 2019 te Rotterdam opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/is verdachte opzettelijk
- die [slachtoffer] meermalen met een mes in het gelaat en in de (boven)armen en in de borststreek gestoken en gesneden en
- vervolgens met die [slachtoffer] in zijn, verdachtes, auto (vanaf de Parkkade) het water van de Nieuwe Maas ingereden, waardoor voornoemde auto met die [slachtoffer] erin is gezonken,
ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”
7. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:
“Nadere bewijsoverweging
[…]
Bewijsoverweging doodslag
Het hof gaat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting uit van de volgende voor de bewezenverklaring relevante feiten en omstandigheden.
Op 22 december 2019 heeft de verdachte, zo volgt onder meer uit zijn eigen verklaring, de avond doorgebracht bij [bar 1] aan de [a-straat] te Rotterdam. [slachtoffer] was daar op dat moment ook. Blijkens camerabeelden van de nabijgelegen [bar 2] is de verdachte om 2:27:24 uur met [slachtoffer] in zijn tegenover [bar 1] geparkeerde auto gestapt en door de stad gaan rijden. Op camerabeelden van [bar 3] , gevestigd aan de Parkkade, wordt gezien dat de verdachte, komende vanaf de Westerkade en gaande in de richting van de in het verlengde daarvan gelegen Parkhaven, daar om 2:39:08 uur voorbij rijdt. Voorts wordt gezien dat de verdachte om 2:39:12 uur de rijweg verlaat en naar links (het hof begrijpt: in de richting van de Nieuwe Maas) stuurt en over een verhoogde stoep met trottoirband rijdt, richting de kade van de vaarweg de Nieuwe Maas. Om 2:39:20 uur komt de auto van de verdachte voor/op de kade tot stilstand. De auto blijft daar staan, met de voorkant richting de Nieuwe Maas. Om 2:42:48 uur worden, op camerabeelden van de Douane, in het water van de Nieuwe Maas vermoedelijk de koplampen van de auto van de verdachte gezien die onder water schijnen, en om 2:43:17 uur de achterlichten, waarbij het erop lijkt dat de achterzijde van de Mercedes dan nog boven het water uitsteekt. De auto verdwijnt vervolgens uit beeld achter een aan de kade gelegen schip. De auto blijkt vervolgens te zijn gezonken. Een persoon die later de verdachte blijkt te zijn, is tot slot blijkens de beelden om 2:48:19 uur middels een in het water hangende trap de kade op geklommen. De verdachte heeft [slachtoffer] onderweg in de auto meermalen met een mes gestoken, zoals hij zelf heeft verklaard, hetgeen ook steun vindt in de beschadigingen aan de bijrijdersstoel zoals die zijn geconstateerd bij onderzoek aan het voertuig. Daarna is hij, nog steeds volgens zijn eigen verklaring, met die [slachtoffer] in de auto, de Nieuwe Maas ingereden en is de auto na enige tijd gezonken. Volgens zijn allereerste eigen verklaring is de verdachte - naar het hof begrijpt nadat hij zijn auto naar links de kade had opgestuurd -, "naar voren gereden, nog even gestopt en toen doorgereden", het water in, waarbij hij met de onderzijde van de auto de kade schraapte. Deze verklaring vindt steun in de voorhanden zijnde beelden. Verdachte is, zo blijkt uit onderzoek aan het voertuig van de verdachte, met een snelheid van ongeveer 25 km/u het water ingereden. Op latere aanwijzing van de verdachte is zijn auto op 22 december 2019 omstreeks 23:00 uur uit het water getakeld, met daarin het lichaam van de overleden [slachtoffer] . [slachtoffer] is aangetroffen met een groot aantal steek- en snijverwondingen - 26 steekverwondingen en 5 snijverwondingen - in het aangezicht, de armen en de romp, waaronder ook in de borstkas. Door de forensisch patholoog is geconcludeerd dat het overlijden van [slachtoffer] volledig kan worden verklaard door ademhalingsfunctiestoornissen en bloedverlies ten gevolge van zes steekletsels in de romp en ledematen. De overige circa twintig steek- en vijf snijletsels kunnen op zich het overlijden niet verklaren, maar kunnen middels bloedverlies een bijdrage aan het overlijden hebben geleverd. Daarnaast is door de forensisch patholoog geconcludeerd dat het mogelijk is dat verdrinking een bijdrage heeft geleverd aan het overlijden. Ten aanzien van dit laatste is nader forensisch onderzoek gedaan. Hieruit is naar voren gekomen dat de bij de sectie op het lichaam van [slachtoffer] aangetroffen bevindingen waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat [slachtoffer] levend te water is geraakt, dan onder de hypothese dat zij daaraan voorafgaand al was overleden.
Een en ander brengt het hof allereerst tot het volgende oordeel over het opzet van de verdachte op de levensberoving van [slachtoffer] .
Het veelvuldig steken van [slachtoffer] met een mes, onder meer enkele malen in de borststreek, is reeds naar de uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op de dood van die [slachtoffer] dat de verdachte geacht wordt reeds daarmee en minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans te hebben aanvaard dat die [slachtoffer] als gevolg daarvan zou komen te overlijden. Die aanmerkelijke kans op haar dood is bovendien nog toegenomen toen de verdachte na dat steken vervolgens met die [slachtoffer] - die op dat moment zwaargewond maar naar het hof aanneemt nog wel in leven was - de Nieuwe Maas is ingereden. De verdachte heeft daarbij, anders dan door de raadsman bepleit met een beroep op ECLI:NL HR:1996: ZD0139 (het zgn. Porsche-arrest), in het onderhavige geval ook zijn eigen dood op de koop toe genomen. Het hof leidt daarvoor ten eerste uit het rijgedrag van de verdachte en zijn eigen eerste verklaring zoals hiervoor beschreven af, dat de verdachte doelgericht - en niet per ongeluk zoals hij ter zitting heeft verklaard -, de Nieuwe Maas is ingereden. Uit niets blijkt of zou kunnen worden opgemaakt dat hij het te water raken heeft willen voorkomen. Het hof wijst hiervoor bijvoorbeeld op het feit dat remsporen op de kade ter plekke ten enenmale ontbreken. Bovendien kan uit het dossier worden opgemaakt dat de verdachte suïcidaal was toen hij met [slachtoffer] het water inreed. Het hof wijst daartoe in het bijzonder op het berichtenverkeer tussen de verdachte en [slachtoffer] en de verdachte en derde(-n) (in de weken) voorafgaand aan de gebeurtenis. Hieruit kan worden afgeleid dat de verdachte meermalen zinspeelde op zelfmoord, en dat hij van zijn dierbaren afscheid aan het nemen was. Hij heeft het blijkens die berichten in die periode over "zijn laatste dag", het zou "niet goed met hem gaan", hij was "alles kwijt" en "hij (het) was klaar". Bovendien heeft de verdachte ten overstaan van de politie over de gebeurtenis op 22 december 2019 niet alleen verklaard dat, toen hij in zijn auto in het water lag, hij "dacht dat het al klaar was", maar ook dat hij "er klaar voor (was)". Daaraan heeft hij nog toegevoegd dat hij nog "twijfelde" alvorens hij onder water de deur heeft geopend en naar de kant is gezwommen. Gelet hierop gaat het hof uit van daadwerkelijke suïcidale gevoelens van de verdachte. Dat de kans aanmerkelijk is, naar algemene ervaringsregels, dat als je in de maand december met een auto te water raakt in een rivier als de Nieuwe Maas te Rotterdam, je daarbij ook zelf het leven laat, staat in dit bijzondere geval dus niet in de weg aan de conclusie dat de verdachte het (voorwaardelijk) opzet had op de dood van [slachtoffer] . Het door en namens de verdachte gevoerde verweer dat hij niet bewust het water in is gereden, wordt door het hof verworpen.
Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte [slachtoffer] , zoals tenlastegelegd, opzettelijk van het leven heeft beroofd.
[…]”
8. De bewezenverklaring steunt op de in de bewijsmiddelenbijlage opgenomen bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
“3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 december 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1912221415.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (proces-verbaal persoonsdossier blz. 9 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op zondag 22 december 2019 omstreeks 11:15 uur waren wij, verbalisanten, in het Erasmus Medisch Ziekenhuis. Aldaar zou [verdachte] opgenomen zijn. Wij zijn de kamer binnengelopen. Daarnaar gevraagd bevestigde de man dat hij [verdachte] genaamd was. Terwijl wij in de kamer stonden kwam er een man van het verplegend personeel in de kamer. Wij hoorden dat hij zei dat hij de politie aan de telefoon had en hij op verzoek van [verdachte] had gebeld, omdat hij (het hof begrijpt: de verdachte) toch graag met de politie wilde praten. Vervolgens hoorden wij, verbalisanten, dat [verdachte] het volgende verklaarde: Ik heb een relatie, of ex-relatie, met een meisje, [slachtoffer] . We zaten in mijn auto. We stonden op de Parkkade. In de auto kreeg ik ruzie met haar. Ik heb altijd een mes in mijn auto. Ik heb haar met het mes gestoken. Hierop ben ik met de auto in het water gereden.
4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 februari 2020 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 2001080835.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 252 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op zondag 22 december 2019 omstreeks 02:53 uur kwam er bij de politiemeldkamer een melding binnen dat een man op de Parkkade uit het water van de (het hof begrijpt: Nieuwe Maas en verstaat hierna telkens aldus verbeterd: Nieuwe) Maas klom, De man bleek te zijn genaamd: [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats] .
[…]
De politie deed vervolgens een onderzoek in de Maas ter hoogte van de Parkkade en vond met behulp van sonar apparatuur een voertuig in het water. Dit voertuig werd opgetakeld en bleek een Mercedes-Benz te zijn met een Duits kenteken en voorzien van het kenteken: [kenteken] . Uit onderzoek bleek dat deze personenauto van [verdachte] te zijn. In het voertuig werd tevens het levenloze lichaam van [slachtoffer] gevonden.
Voorts werd er onderzoek gedaan naar de beschikbare camerabeelden van zondag 22 december 2019 in de omgeving van de [a-straat 1] en de Parkkade te Rotterdam. De camerabeelden werden veilig gesteld en bekeken.
[…]
Camerabeelden [bar 3]
Ik zag ook dat om 02:39:08 uur een personenauto in het zicht van de camera kwam en in de richting reed van de Maastunnel.
Ik zag dat de bestuurder van de personenauto om 02:39:12 uur licht naar links stuurde. Ik zag dat de personenauto over een hobbel dan wel stoeprand reed, want de personenauto bewoog. Dit zag ik aan het heen en weer gaan van de achter verlichting.
Voorts zag ik dat de bestuurder van de personenauto naar links stuurde en richting de kade van de vaarweg de Maas reed.
Voorts zag ik dat de personenauto om 02:39:20 uur voor de kade dan wel de Maas tot stilstand kwam.
Voorts zag ik dat de personenauto voor de kade dan wel de Maas bleef staan en dat de camera geen beeld meer liet zien en dat het tijdsindicatie toen 02:39:25 uur aangaf.
Ik zag dat de personenauto haaks (dan wel op 45 graden) op het trottoir, gezien van de rijbaan van de Parkkade stil stond. Ik zag dat de voorkant van de personenauto richting de Maas stil stond.
[…]
8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 22 december 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1912221625.V. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 13 e.v.):
als de op 22 december 2019 afgelegde verklaring van de verdachte:
V: Ik ben wel benieuwd met welke auto je nu het water in bent gereden?
A: Met mijn eigen auto. Een Mercedes E350.
[…]
V: Hoe hard heb je gereden?
A: Niet heel hard. Ik ben naar voren gereden, nog even gestopt en toen doorgereden. Ik schraapte met de onderzijde van de auto de kade. De auto dreef op het wateroppervlakte. Toen kwam er water in en toen landde hij op zijn wielen op de bodem. Ik ben er uit gekomen. Vraag niet hoe. Ik dacht dat het al klaar was. De hele auto stond onder water. Toen heb ik de deur geprobeerd en die ging open. Ik lag al in de auto en dacht dat het klaar was. Ik was er klaar voor. Je heb het in de films dat je deur open kan doen als hij vol zit. Dit is nu bevestigd. Ik twijfelde nog. Ik voelde dat het klaar was.
9. Een proces-verbaal voertuig onderzoek d.d. 1 februari 2020 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700 2019 383824-56. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 108 e.v. van het forensisch dossier) :
Als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Wij stelden in de tijdsperiode van zondag 22 december 2019, omstreeks 22:00 uur en maandag 23 december 2019 omstreeks 19:00 uur een onderzoek in aan een te water geraakt voertuig dat betrokken was bij een onderzoek. Het betreffende voertuig werd aangetroffen in de Maas ter hoogte van de Parkhaven te Rotterdam.
Op de kade muur werden door ons krassporen aangetroffen die na opmeting in onderlinge afstand overeenkwamen met de sporen die door ons aan de onderzijde van het voertuig werden aangetroffen.
[…]
13. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 januari 2020 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 2001290910.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 217 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Bij [verdachte] werden twee mobiele telefoons in zijn kleding aangetroffen. De telefoondata van de Samsung Galaxy J6 kon worden veiliggesteld.
Ik zag een WhatsApp chatgesprek tussen [verdachte] en het telefoonnummer + [telefoonnummer] . Uit het onderzoek Maas is eerder gebleken dat het telefoonnummer: + [telefoonnummer] in gebruik was bij het [slachtoffer] .
Op 17 december 2019 en 18 december 2019 stuurde [verdachte] naar [slachtoffer] dat hij "Xanax" heeft ingenomen. Het valt mij op dat [verdachte] naar [slachtoffer] stuurde dat het zijn laatste dag was, dat hij wist wat hij moet doen en dat hij genoeg heeft geleden.
WhatsApp chatgesprek tussen [verdachte] en [betrokkene 1] :
[betrokkene 1] is halfzus van [verdachte] .
Op 20 december 2019 stuurde [verdachte] naar [betrokkene 1] dat het niet goed ging met hem. [verdachte] stuurde naar [betrokkene 1] dat hij alles kwijt was en dat het klaar was.”
Het eerste middel
9. Het eerste middel valt mede gelet op de toelichting uiteen in drie deelklachten, die telkens verband houden met (de motivering van) het door het hof bewezenverklaarde opzet van de verdachte op de dood van [slachtoffer] . De eerste deelklacht bespreek ik apart, de tweede en de derde gezamenlijk.
De eerste deelklacht
10. De eerste deelklacht houdt (zo begrijp ik) in dat het hof in zijn bewijsoverweging (in verband met het bewezenverklaarde opzet) feitelijke vaststellingen heeft gedaan die niet zijn terug te leiden tot de gebruikte bewijsmiddelen, terwijl het hof ook niet de bewijsmiddelen heeft aangeduid waaraan die feiten zijn ontleend en/of dat deze vaststellingen (daarom) onbegrijpelijk zijn. De steller van het middel doelt op de overwegingen van het hof die inhouden dat:
i. remsporen op de kade (ter hoogte van de plek waar de auto van de verdachte (een Mercedes) de Nieuwe Maas is ingegaan) ontbreken;
ii. de auto van de verdachte om 2:39:20 uur voor/op de kade van de Nieuwe Maas tot stilstand komt en daar blijft staan, met de voorkant richting de Nieuwe Maas (waarna de verdachte de Nieuwe Maas inrijdt) en dat
iii. de verdachte doelgericht de Nieuwe Maas is ingereden.
11. Bij de beoordeling van de klacht neem ik het volgende tot uitgangspunt. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus – al dan niet in reactie op een bewijsverweer – beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging die feiten of omstandigheden aan te duiden, en het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.1.Verder is voor de beoordeling van belang dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feiten en omstandigheden die de feitenrechter in zijn bewijsmotivering heeft vastgesteld, juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.2.
12. De klacht treft geen doel om de volgende redenen:
(Ad i.) De bewijsmiddelenbijlage bevat geen proces-verbaal waaruit blijkt dat een politieambtenaar heeft waargenomen dat geen remsporen op de kade aanwezig waren. Kennelijk heeft het hof op grond van het feit dat (zoals ook volgt uit de bewijsmiddelen) de politie onderzoek heeft gedaan naar deze plek op de kade en de omstandigheid dat geen melding is gemaakt van aangetroffen remsporen, afgeleid dat deze afwezig waren. Het betreft een gevolgtrekking die het hof heeft gemaakt op basis van de inhoud van de bewijsmiddelen. De gevolgtrekking vind ik gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk.
(Ad ii.) Gelet op de onder randnummer 8 weergegeven inhoud van bewijsmiddel 4 is deze feitelijke vaststelling daar één op één op terug te voeren.
(Ad iii.) Dit is net als de onder i. genoemde overweging een conclusie die het hof kennelijk heeft gebaseerd op feiten uit de bewijsmiddelen. Deze conclusie vind ik niet onbegrijpelijk, omdat het hof daaraan de (op de camerabeelden en de verklaring van de verdachte gebaseerde) vaststellingen over het rijgedrag van de verdachte ten grondslag heeft gelegd, die inhouden dat hij eerst is gestopt en tot stilstand is gekomen en pas daarna het water in is gereden. Daar draagt ook aan bij dat, zoals het hof heeft afgeleid uit de bewijsmiddelen (zie onder i.), geen remsporen zijn aangetroffen op de kade.
De tweede en derde deelklacht
13. De tweede deelklacht heeft betrekking op de overweging van het hof over de gevoelens van suïcidaliteit bij de verdachte. Deze overweging is volgens de steller van het middel onbegrijpelijk in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden en de gebezigde bewijsmiddelen. De derde deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte het namens de verdachte gedane beroep op het Porsche-arrest3.heeft afgewezen, dan wel die afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd.
14. Beide deelklachten, die in de kern zien op de vraag of bewezenverklaring van het opzet van de verdachte uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid, falen reeds bij gebrek aan belang. Het opzet van de verdachte is namelijk ook zonder meer toereikend gemotiveerd zonder de onderdelen van de bewijsvoering waarover wordt geklaagd. Uit de bewijsvoering volgt namelijk dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op de dood van [slachtoffer] toen hij haar stak met een mes en dat de op die wijze toegebrachte verwondingen (in ieder geval) een rol hebben gespeeld bij het overlijden van [slachtoffer] .
15. De overweging van het hof dat de verdachte – anders dan door de raadsman bepleit met een beroep op het Porsche-arrest – ook zijn eigen dood op de koop toe heeft genomen toen hij met zijn auto het water inreed, vind ik overigens zeker niet onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat het hof in dat verband op basis van het rijgedrag van de verdachte heeft geconcludeerd dat de verdachte doelgericht het water is ingereden en dat hij op dat moment suïcidale gevoelens had. Dat de eerste gevolgtrekking toereikend is gemotiveerd heb ik bij de bespreking van de eerste deelklacht al opgemerkt en toegelicht. Ook de tweede conclusie vind ik niet onbegrijpelijk, gelet op de WhatsApp-gesprekken in de bewijsmiddelen en de uitlatingen van de verdachte tegen de politie na de gebeurtenissen, waar het hof in de bewijsoverweging op heeft gewezen (bewijsmiddel 8 en 13).
Slotsom
16. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
Het tweede middel
17. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte zonder nadere motivering als algemene ervaringsregel heeft aangenomen ‘dat als je in de maand december met een auto te water raakt in een rivier als de Nieuwe Maas in Rotterdam een aanmerkelijke kans op de dood bestaat.’
18. Lid 2 van art. 339 Sv bepaalt dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs behoeven. ‘Van algemene bekendheid’ zijn volgens de Hoge Raad ‘die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen’. Voor ‘algemene ervaringsregels’ geldt volgens diezelfde jurisprudentie hetzelfde.4.
19. Het hof heeft de genoemde ervaringsregel echter niet ten grondslag gelegd aan de bewezenverklaring. Het hof heeft de algemene ervaringsregel kennelijk ingelezen in het hiervoor al aan de orde gekomen verweer van de raadsman, dat erop neerkomt dat verdachte geen opzet had op de dood van [slachtoffer] toen hij de auto het water inreed, omdat dat zou betekenen dat hij ook het risico op zijn eigen dood zou hebben aanvaard. Door te overwegen dat de bedoelde algemene ervaringsregel in dit bijzondere geval niet in de weg staat aan de conclusie dat de verdachte het (voorwaardelijk) opzet had op de dood van [slachtoffer] (toen hij het water inreed), heeft het hof het bewijs van opzet juist aangenomen in weerwil van die algemene ervaringsregel. De onder 18 bedoelde regels zijn hier dus niet van toepassing. Het middel dat berust op de opvatting dat wel het geval zou zijn, faalt reeds om die reden. Overigens is de bedoelde overweging als zodanig ook niet onbegrijpelijk en doet deze daarom geen afbreuk aan de begrijpelijkheid van de bewijsoverweging als geheel.
20. Het middel faalt.
Het derde middel
21. Het derde middel klaagt dat het hof de verwerping van het beroep op noodweer(exces) onvoldoende, althans niet begrijpelijk, heeft gemotiveerd.
22. Het bestreden arrest houdt in dit verband het volgende in:
“Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en strafbaarheid van de verdachte
Noodweer(exces)
Door de verdachte is een beroep gedaan op noodweer (exces). De eerste vraag die in dit verband voorligt, is of het hof het aannemelijk acht dat sprake is geweest van een noodweersituatie, anders gezegd van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte, hierin bestaande dat hij door [slachtoffer] met een mes werd gestoken, in reactie waarop de verdachte haar vervolgens meermalen zou hebben gestoken. Het hof acht dat, alles in ogenschouw nemende, niet aannemelijk en overweegt daartoe het volgende.
Vast staat dat de verdachte op 22 december 2019, toen hij met zijn auto en daarin [slachtoffer] de Nieuwe Maas is ingereden en uit het water de kade op is geklommen, een steekverwonding had links in de borst. Over dat steekletsel heeft een forensisch arts gerapporteerd dat gelet op de kenmerken daarvan, dit goed kan passen bij een zelf toegebrachte verwonding, zoals in het kader van een suïcide (poging). Eveneens kan dit passen bij een enkele beweging met een scherprandig voorwerp door een ander toegebracht, zonder dat sprake is geweest van afweer, aldus de arts. De forensische conclusie is vervolgens dat het aantreffen van de steekverwonding ongeveer even waarschijnlijk is onder een hypothese van door de verdachte bij zichzelf toegebracht letsel als onder een hypothese van door een ander toegebracht letsel.
Het hof overweegt naar aanleiding van deze bevindingen allereerst dat de verdachte, als eerder beschreven, zowel in de periode voorafgaand aan de nacht van 21 op 22 december 2019 als daarna ten overstaan van de politie uitlatingen heeft gedaan die wijzen op suïcidaliteit ten tijde van de gebeurtenis op 22 december 2019. Dat past bij de door de forensisch arts geopperde mogelijkheid dat de steekwond in de linkerborst van de verdachte door hemzelf is toegebracht. Voor dat scenario is ook steun te vinden in de zich in het dossier bevindende verklaringen van zijn (ex)vrouw waaruit naar voren komt dat zich eerder incidenten in de relationele sfeer hebben voorgedaan waarbij de verdachte zichzelf met een mes zou hebben verwond of waarbij de verdachte dreigde samen met haar in de auto het water in te rijden. Daarbij komt dat in de uit het water getakelde en onderzochte auto van de verdachte voor de bijrijdersstoel een mes is aangetroffen, welk mes op sporen is onderzocht. Het NFI heeft op 27 februari 2020 ter zake onder meer gerapporteerd dat het heft is bemonsterd met als doel het verzamelen van DNA van degene(n) die het mes heeft (hebben) gehanteerd. Op het mes is een DNA-mengprofiel aangetroffen van de verdachte en minimaal één onbekende persoon. Het DNA van [slachtoffer] , dat samen met het DNA van de verdachte zelf als referentieprofiel heeft gediend, is op het heft niet aangetroffen. Verder geldt dat het hof in het dossier een contra-indicatie aantreft voor het scenario van de verdachte dat hij eerst door [slachtoffer] met een mes zou zijn gestoken. De verdachte zegt zelf blijkens een in de [PI] opgenomen gesprek (OVC, opname vertrouwelijke communicatie) tussen de verdachte en een bekende van hem die hem bezoekt, dat hij zijn auto pakte en toen het mes in zijn zak stak/stopte. Het hof begrijpt, tegen de achtergrond van overige zich in het dossier bevindende gegevens, dat de verdachte na zijn bezoek aan [bar 1] zijn auto ophaalde op de [b-straat] en vervolgens terug naar [bar 1] reed, alwaar hij parkeerde en uitstapte, om enige tijd later weer in te stappen met [slachtoffer] als bijrijdster. Kennelijk had de verdachte dus een mes bij zich op het moment dat [slachtoffer] bij hem in de auto stapte, welk mes zich in zijn machtssfeer bevond en niet in die van [slachtoffer] .
Ten slotte is nog een andere contra-indicatie voor het scenario van de verdachte gelegen in het feit dat de verdachte, nadat hij zichzelf uit het water had gered, geen enkel afweerletsel of ander snijletsel aan zijn handen bleek te hebben - hij had slechts een schaafwond naast de knokkel van zijn rechter middelvinger, waarvan volgens de forensisch arts niet is vast te stellen of die delict-gerelateerd is. Dit terwijl de verdachte, die als gezegd een steekwond links in de borst had toen hij het water uitkwam, volgens zijn scenario in de auto door [slachtoffer] is gestoken terwijl zij op de bijrijdersstoel zat en hij, rijdende, achter het stuur zat.
Het hof beschouwt de hiervoor uit de OVC gebezigde zinsnede over het mes als daadwerkelijk zo door de verdachte gezegd. Het hof gaat aldus voorbij aan de verklaring van de verdachte ter terechtzitting dat hij dit niet heeft gezegd en aan de bijbehorende stelling van de raadsman dat deze weergave van de OVC niet betrouwbaar is. Het hof overweegt daartoe dat de zinsnede zowel is gehoord door de verbalisant die de bewuste OVC in eerste instantie heeft uitgeluisterd, als door de speciaal door de politie ingeschakelde audiospecialist, waarna diens weergave van dit deel van de OVC bij 'controle' daarvan door een opsporingsambtenaar wederom zo is gehoord, met verwijzing naar bijbehorende processen-verbaal van bevindingen.
Gegeven het hiervoor overwogene komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [slachtoffer] . Het beroep op noodweer kan reeds daarom niet slagen. Als gevolg daarvan kan de verdachte evenmin een geslaagd beroep doen op noodweerexces.”
23. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende overwegingen van de Hoge Raad van belang:
“2.3.1 Als door of namens de verdachte een beroep op noodweer is gedaan, moet de rechter (i) de feitelijke grondslag van dat beroep onderzoeken, (ii) beoordelen of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van het verweer is voldaan en (iii) een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer.
2.3.2 Bij het onderzoek naar de feitelijke grondslag van het beroep kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten. De last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag mag echter niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd. Als de verdachte in dit verband weigert te antwoorden op nadere vragen met betrekking tot de door of namens hem gestelde gang van zaken, mag de rechter die omstandigheid in zijn beoordeling betrekken.
2.3.3 Voor aanvaarding van het beroep is onder meer vereist dat de rechter de feitelijke grondslag ervan aannemelijk acht. Ter verduidelijking van eerdere rechtspraak merkt de Hoge Raad hierover het volgende op. Voor de vaststelling van de feiten en omstandigheden waarop dat beroep steunt, geldt – anders dan voor de beslissing over de bewezenverklaring – niet als maatstaf dat deze feiten en omstandigheden zich ‘buiten redelijke twijfel’ hebben voorgedaan. Bij de beoordeling van de feitelijke grondslag van het beroep op noodweer gaat het er slechts om dat die feitelijke toedracht, gelet op wat daarover door of namens de verdachte is aangevoerd en in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, voldoende aannemelijk is geworden. Aan het oordeel dat de gestelde feitelijke grondslag voldoende aannemelijk is geworden, staat enige onzekerheid over de precieze feitelijke toedracht niet in de weg.
2.3.4 Wanneer de rechter de feitelijke toedracht van het beroep niet aannemelijk geworden acht, verwerpt hij het beroep.”5.
24. Het hof heeft (in voldoende mate) tot uitdrukking gebracht dat de door en namens de verdachte aan het noodweerverweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk is geworden. De door de verdachte geschetste feiten houden in dat de verdachte in de auto door [slachtoffer] met een mes werd gestoken, in reactie waarop hij haar vervolgens meermaals heeft gestoken met hetzelfde mes. Ter terechtzitting in hoger beroep hebben de verdachte en zijn raadsman ter onderbouwing van die feitelijke toedracht naar voren gebracht dat de verdachte dit heeft verklaard en dat de verklaring in lijn is met het rapport van de forensisch arts over het onderzoek naar de verwonding van de verdachte. Dit rapport houdt in dat het bij de verdachte aangetroffen steekletsel even goed past bij (1.) een zelf (met een scherprandig voorwerp) toegebrachte verwonding, als bij (2.) een door een ander (met een scherprandig voorwerp) toegebrachte verwonding.
25. Het hof heeft de conclusie uit het rapport bij zijn beoordeling als uitgangspunt genomen. Vervolgens heeft het hof een aantal omstandigheden genoemd die beter passen bij het eerste scenario, dan bij het tweede. Dat zijn de volgende. Ten eerste had de verdachte zowel in de periode voorafgaand aan de nacht van 21 op 22 december 2019 als daarna ten overstaan van de politie uitlatingen gedaan die wijzen op suïcidaliteit ten tijde van de gebeurtenis op 22 december 2019, terwijl de verdachte zich eerder tijdens de relatie met zijn (ex-)vrouw (ook) met een mes zou hebben verwond en hij tijdens die relatie heeft gedreigd samen met haar in de auto het water in te rijden. Aan een bemonstering van het heft van een in de auto aangetroffen mes is ten tweede vergelijkend DNA-onderzoek verricht. Het DNA van [slachtoffer] , dat bij dat onderzoek is betrokken, is in die bemonstering niet aangetroffen. De verdachte heeft ten derde blijkens een in de [PI] opgenomen gesprek (OVC) over de gebeurtenissen van 22 december 2019 gezegd dat hij zijn auto pakte en toen het mes in zijn zak stak/stopte. Hieruit blijkt dat het mes zich in de machtssfeer van de verdachte bevond toen hij met [slachtoffer] wegreed van [bar 1] . Tot slot is bij de verdachte geen afweerletsel aangetroffen, terwijl volgens zijn voorstelling van de gebeurtenissen [slachtoffer] hem links in de borst zou hebben gestoken terwijl zij rechts van hem op de bijrijdersstoel zat. Dit alles heeft het hof tot de conclusie gebracht dat het door de verdachte ingebrachte feitelijke toedracht van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [slachtoffer] niet aannemelijk is geworden.
26. In cassatie wordt in de toelichting op het middel met de volgende stellingen opgekomen tegen de verwerping van het beroep op noodweer(exces):
i. Het forensisch rapport biedt geen uitsluitsel over de vraag of het waarschijnlijker is dat de verwonding door de verdachte zelf, of door een ander is toegebracht.
ii. Het is onbegrijpelijk dat uitlatingen van de verdachte die volgens het hof wijzen op suïcidaliteit zijn gebruikt voor het afwijzen van het noodweerverweer, omdat deze onvoldoende zijn om vast te stellen dat de verdachte op 22 december 2019 daadwerkelijk suïcidaal was en omdat de uitlatingen tegen zijn ex-vrouw niet zijn gedateerd.
iii. De genoemde resultaten van het DNA-onderzoek kunnen niet als belastend worden uitgelegd, omdat [slachtoffer] in het scenario van de verdachte het mes maar kort heeft vastgehad, terwijl het mes daarna urenlang in het water heeft gelegen. Het is daarom logisch dat haar DNA niet is aangetroffen op het mes.
iv. De uitwerking van de OVC waar het hof op doelt, is niet betrouwbaar. De verdachte en de als getuige gehoorde gespreksdeelnemer [betrokkene 2] ontkennen dat deze woorden zijn gebruikt. Bovendien zijn de opnames ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep afgespeeld, waar niemand heeft kunnen bevestigen dat de uitwerking juist is.
v. Het past bij het scenario van de verdachte dat hij geen afweerletsel heeft opgelopen, omdat hij het heeft over een onverwachte steek in de borst.
27. Ik zal kort ingaan op deze namens de verdachte ingenomen stellingen. Deze staan niet in de weg aan de conclusie van het hof om de volgende redenen. Het onder i. genoemde is door het hof bij zijn beoordeling als uitgangspunt genomen en doet dus niet af aan de redenering van het hof. Het lijkt mij verder evident dat de eerder genoemde omstandigheden die wijzen op suïcidaliteit bij de verdachte in de nacht van 22 december 2022 kunnen bijdragen aan het oordeel van het hof dat het scenario van de verdachte niet aannemelijk is, nu die (ook specifiek) wijzen op de mogelijkheid van een zelf toegebrachte verwonding. Ten aanzien het onder iii. genoemde geldt dat over de gevolgen van de omstandigheid dat het mes lang in het water heeft gelegen voor het niet daarop aantreffen van DNA van [slachtoffer] , zonder deskundigenonderzoek, waar de raadsman tijdens de procedure niet om heeft verzocht, geen precieze uitspraken zijn te doen. Dat de genoemde onderzoeksresultaten beter passen bij het scenario dat de verdachte zichzelf het steekletsel heeft toegebracht, is desondanks niet onbegrijpelijk en kon dus bijdragen aan de conclusie van het hof over de door de verdachte ingebrachte alternatieve lezing van de gebeurtenissen. De conclusie van het hof dat de zinsnede uit de OVC van 5 februari 2020 over het mes daadwerkelijk zo door de verdachte is gezegd, acht ik ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft de conclusie erop gegrond dat deze zinsnede tot drie keer toe is gehoord bij het uitluisteren van de OVC: zowel bij de oorspronkelijke uitwerking van de OVC op 11 februari 2020, als door de in hoger beroep ingeschakelde audiospecialist en nog eenmaal door een opsporingsambtenaar ter controle van de audiospecialist. Daarmee is het ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat (kort gezegd) de verdachte het mes bij zich droeg toen [slachtoffer] bij hem in de auto stapte. Hetzelfde geldt voor de constatering van het hof dat bij de verdachte geen afweerletsel is aangetroffen. De mate waarin deze omstandigheid onderscheid maakt tussen de twee scenario’s is (gelet op de gestelde plotselinge steekbeweging van [slachtoffer] ) niet bijzonder groot, maar ook zeker niet verwaarloosbaar. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat ook uitgaande van het scenario van de verdachte afweerletsel viel te verwachten, nu de gestelde steekbeweging van [slachtoffer] gelet op de positie van beide in de auto (de verdachte links en [slachtoffer] rechts) in combinatie met de plek van het letsel (links in de borst), niet gemakkelijk was uit te voeren. Tot slot merk ik op dat de steller van het middel de verschillende omstandigheden telkens afzonderlijk heeft uitgelicht en bekritiseerd, terwijl deze als geheel beschouwd aan kracht winnen.
28. Het voorgaande leidt mij tot de conclusie dat de beslissing tot verwerping van het beroep op noodweer(exces) van de verdachte niet onbegrijpelijk en toereikend is gemotiveerd.
29. Het middel faalt.
Het vierde middel
30. Het vierde middel valt uiteen in twee deelklachten. Ten eerste klaagt het middel dat het hof ten onrechte verzoeken met betrekking tot de (uitwerkingen van de) OVC van 5 februari 2020 heeft afgewezen. Ten tweede bevat het middel de klacht dat het hof ten onrechte het verweer strekkende tot uitsluiting van het bewijs van die OVC heeft verworpen.
De eerste deelklacht
31. De eerst deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte verzoeken tot het horen van getuigen en een verzoek tot het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal heeft afgewezen.
32. Uit de stukken van het geding blijkt het volgende over het relevante procesverloop:
i. Op 15 maart 2023 heeft de advocaat-generaal een proces-verbaal van bevindingen (van 15 maart 2023) van de politie ontvangen en aan de raadsman verstrekt. Dit proces-verbaal is opgemaakt omdat in eerste aanleg discussie bestond over de in een proces-verbaal van 11 februari 2020 neergelegde uitwerking van een OVC van een gesprek tussen de verdachte en [betrokkene 2] in de PI op 5 februari 2020 over het tenlastegelegde en houdt in een herhaalde uitwerking van die OVC door een ‘audiospecialist’ van de politie met een korte toelichting op de werkwijze.
ii. Ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2023 heeft de raadsman naar aanleiding van dit nieuwe proces-verbaal verzocht om het doen opmaken van een aanvullend proces-verbaal met informatie over de herhaalde uitwerking van de OVC en het horen als getuigen van de personen die het gesprek hebben uitgeluisterd.
iii. Het hof heeft naar aanleiding hiervan de advocaat-generaal verzocht een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken met de beantwoording van een aantal nader omschreven vragen en gelet op die beslissing het verzoek tot het horen als getuigen van de ‘uitluisteraars’ afgewezen wegens het ontbreken van de noodzaak daartoe.
iv. De raadsman heeft vervolgens nogmaals verzocht tot het horen van de uitluisteraars.
v. Het hof heeft de beslissing op het verzoek aangehouden tot na de ontvangst van het aanvullende proces-verbaal.
vi. Op een later moment van de terechtzitting van 20 maart 2023 heeft de advocaat-generaal een aanvullend proces-verbaal met beantwoording van de bedoelde vragen overgelegd.
vii. De raadsman heeft daarna verzocht om (i) een (tweede) aanvullend proces-verbaal met de beantwoording van bepaalde vragen te laten opmaken en (ii) de uitluisteraars van de OVC te horen als getuigen.
viii. Het hof heeft de verzoeken afgewezen onder de volgende motivering: “Gelet op het ontbreken van een voldoende onderbouwing van de verzoeken, acht het hof dit niet noodzakelijk.”
33. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 en 21 maart 2023 houdt (voor zover hier van belang) het volgende in:
“De voorzitter stelt de procespartijen in de gelegenheid opmerkingen te maken omtrent het proces-verbaal van bevindingen van 20 maart 2023.
De raadsman voert in dit verband het woord als volgt:
De verdediging waardeert het dat het proces-verbaal van bevindingen vandaag nog is opgemaakt. Cliënt wordt verdacht van het meest ernstige feit dat er bestaat en de consequenties voor hem zijn dan ook groot. Er is een voor cliënt buitengewoon belastend proces-verbaal ingebracht en daar dient de verdediging getuigen over te kunnen horen. Het is een schriftelijk bescheid waar de verdediging op kan afdingen. De verdediging heeft nog altijd vraagtekens bij de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 20 maart 2023. In het proces-verbaal van bevindingen staat gerelateerd dat de tweede dag de controle door de uitwerker betrof. De verdediging vraagt zich in dat verband af of er twee personen het OVC-gesprek hebben beluisterd. De verdediging begrijpt niet wat hiermee wordt bedoeld en wenst daar duidelijkheid over verschaft te krijgen. Op de tweede pagina, bovenaan, staat gerelateerd hoe de informatie aan de uitluisteraar is verstrekt. De passage "om niet te sturen" wordt volledig ongedaan gemaakt door hetgeen reeds eerder is gerelateerd. De verdediging wil weten waarom dat op die wijze in de aan de uitluisteraar verzonden mail is opgenomen. De verdediging wenst dan ook alle correspondentie met de uitluisteraar te ontvangen. Dat lijkt mij niet teveel gevraagd. Er is informatie verstrekt en gekomen vanuit de uitluisteraar. Wie zijn dat dan? Onderaan bladzijde 2 van het proces-verbaal van bevindingen staat de vraag en het antwoord daarop omtrent de werkwijze. Het door de opdrachtgever opgemaakte proces-verbaal van bevindingen heeft de verdediging niet ontvangen. Voorts staat daar als antwoord opgenomen: "Alleen de delen die overeenkomen met de bevindingen van de verbalisant zullen opgenomen worden in een proces-verbaal." Welk proces-verbaal betreft dat dan? Een dergelijk proces-verbaal kent de verdediging niet. Kennelijk betreft het een proces-verbaal van bevindingen dat wordt vergeleken met hetgeen de uitluisteraar heeft opgetekend. Dan is de vraag of alleen hetgeen wordt opgenomen dat overeenkomt met de bevindingen van de verbalisant. Dit lijkt de verdediging relevant om te weten. In het proces-verbaal van bevindingen staat niet wie degene is die heeft uitgeluisterd. De verdediging wenst te worden geïnformeerd omtrent de vragen wie de persoon is die het OVC-gesprek heeft uitgeluisterd, wat zijn/haar ervaring is, of er contact is geweest met de opdrachtgever en of dit mondeling contact is geweest. De verbalisanten hebben het proces-verbaal van bevindingen op ambtseed-/belofte opgemaakt maar is de uitluisteraar ook beëdigd? Dat is de verdediging niet helder. De advocaat-generaal merkt op dat de uitluisteraars burgers zijn. Ook burgers kunnen worden beëdigd. Daar wenst de verdediging meer over te worden geïnformeerd. Voorts wenst de verdediging de uitluisteraar op de terechtzitting dan wel bij de raadsheer-commissaris als getuige te horen. De verdediging wil van de uitluisteraar horen hoe hij/zij tot die belastende passages is gekomen.
Desgevraagd door de voorzitter bevestigt de raadsman dat de verdediging wenst dat er een aanvullend proces-verbaal van bevindingen wordt opgemaakt en dat de uitluisteraar(s) van het OVC-gesprek als getuige wordt/worden gehoord.
De advocaat-generaal merkt op dat de door het hof hedenochtend geformuleerde vragen in het aanvullend proces-verbaal van bevindingen van 20 maart 2023 zijn beantwoord en meent dat dit als zijnde voldoende kan worden beschouwd. De uitluisteraar die de passages heeft gehoord, is een persoon met een beperking. Een nader op te maken aanvullend proces-verbaal van bevindingen zal bij de verdediging wederom vragen doen oproepen. Daarbij komt dat een aanvullend proces-verbaal van bevindingen niet morgenochtend gereed zal zijn, maar dit betreft geen reden om het verzoek af te wijzen, aldus de advocaat-generaal
[…]
De voorzitter deelt naar aanleiding van de op de terechtzitting van 20 maart 2023 door de verdediging gedane verzoeken als beslissingen van het hof het volgende mede. De verzoeken tot het wederom laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen naar aanleiding van de tweede uitwerking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 en tot het horen van de uitluisteraar(s) en de opdrachtgever als getuige worden afgewezen. Gelet op het ontbreken van een voldoende onderbouwing van de verzoeken, acht het hof dit niet noodzakelijk.”
34. Ik begrijp het middel zo dat wordt geklaagd over de onder viii. beschreven beslissingen van het hof. De verzoeken op basis waarvan de beslissingen zijn gegeven zijn verzoeken als bedoeld in art. 328 in samenhang met art. 330 (en art. 415) Sv. Ik bespreek de afwijzingen van de twee te onderscheiden verzoeken los van elkaar, te beginnen met de afwijzing van het verzoek tot het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal.
Het verzoek tot het (laten) opmaken van een aanvullend proces-verbaal
35. Gelet op art. 315 Sv kan de rechter een verzoek als hier aan de orde afwijzen op de grond dat toewijzing niet noodzakelijk is voor de volledigheid van het onderzoek (met het oog op de vragen van art. 350 Sv).6.
36. De raadsman heeft het verzoek tot het (laten) opmaken van een nieuw aanvullend proces-verbaal gemotiveerd door vragen te benoemen die nog niet zouden zijn beantwoord met het aanvullende proces-verbaal van 20 maart 2023. Het hof heeft het verzoek afgewezen omdat de onderbouwing tekortschoot. Kennelijk achtte het hof zich voldoende ingelicht om een oordeel te vellen over de bruikbaarheid van de betreffende OVC voor de beantwoording van de vragen van art. 350 Sv. Dat vind ik niet onbegrijpelijk, gelet op de informatie over de werkwijze van de politie en de audiospecialisten in het proces-verbaal van 15 maart 2023 en in het aanvullende proces-verbaal van 20 maart 2023. Daarbij heb ik ook gelet op dat wat de raadsman ter onderbouwing van de verzoeken heeft aangevoerd. De meeste door de raadsman gezochte informatie is terug te vinden in de processen-verbaal, zoals ook blijkt uit de overweging van het hof over de uitwerkingen van de OVC in het kader van de beoordeling van het beroep op noodweer(exces). Uit de beschikbare informatie volgt dat de in hoger beroep ingeschakelde audiospecialist op zijn beurt weer is gecontroleerd door een opsporingsambtenaar, die de OVC ook zelfstandig heeft beluisterd, en dat deze opsporingsambtenaar vervolgens slechts de delen in het proces-verbaal van 15 maart 2023 heeft opgenomen die overeenkwamen met zijn eigen bevindingen. Voor zover de door de door de raadsman bedoelde informatie niet is terug te vinden in de stukken, is dit verder niet dusdanig relevant dat het de afwijzende beslissing van het hof onbegrijpelijk maakt.
37. De eerste deelklacht faalt in zoverre.
Het verzoek tot het horen als getuigen van de uitluisteraar(s)
38. Bij de beoordeling van de afwijzing van dit verzoek is van belang dat de Hoge Raad bij arrest van 20 april 2021 (post-Keskin) is ingegaan op de betekenis van het Keskin-arrest van het EHRM van 19 januari 2021 voor de Nederlandse strafrechtspleging.7.De Hoge Raad heeft in dat arrest onder meer het volgende overwogen:
“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.
[…]
2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.
[…]
2.12.3
De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.
Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.”
39. In deze zaak speelt de vraag of een persoon die een OVC-gesprek heeft uitgeluisterd en wiens verklaring daarover is neergelegd in een proces-verbaal kan worden aangemerkt als een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd in de zin van de post-Keskin rechtspraak. Volgens mij is deze vraag in cassatie nog niet eerder op tafel gekomen. Ik zie overeenkomsten met de – wel eerder aan de orde gekomen – situatie waarin verzocht werd tot het horen van verbalisanten die de verdachte hadden herkend op camerabeelden. Deze verbalisanten waren volgens de Hoge Raad getuigen die een belastende verklaring hadden afgelegd.8.In deze zaak is eveneens sprake van derden die een verklaring hebben afgelegd over dat wat zij hebben waargenomen op opnames, specifieker gezegd audio-opnames van een gesprek tussen de verdachte en een bezoeker in de PI. De verklaringen van de uitluisteraars over de OVC zouden kunnen dienen als bewijs voor het tenlastegelegde en zij zijn dus getuigen die een belastende verklaring hebben afgelegd.
40. Dat maakt dat het hof de afwijzing van het verzoek niet zonder meer begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het verzoek strekte er kennelijk toe de betrouwbaarheid van de verklaringen van de uitluisteraars van de OVC te toetsen, nu de verdachte ontkent bepaalde uitlatingen te hebben gedaan, die de uitluisteraars van de OVC verklaren wel te hebben gehoord. De verdediging had nog niet de gelegenheid gekregen zijn ondervragingsrecht uit te oefenen ten aanzien van deze getuigen, zodat het belang bij het oproepen en horen van de getuigen moest worden verondersteld. Het hof kon daarom niet volstaan met de overweging dat het verzoek onvoldoende was gemotiveerd (zie r.o. 2.9.3 van bovenstaand arrest). Op dit punt is het middel dus terecht voorgesteld.
41. De volgende vraag is of dat ook tot cassatie moet leiden (r.o. 2.12.3 van bovenstaand arrest). Die vraag beantwoord ik ontkennend. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de ontbrekende mogelijkheid voor de verdediging om de uitluisteraars te horen, niet tot gevolg had dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces in het geding kwam. Dat is niet onbegrijpelijk, voornamelijk omdat het hof de verklaring van de getuige in het geheel niet voor het bewijs heeft gebruikt. Dat op verzoek van de raadsman een aanvullend proces-verbaal met antwoorden op een aantal vragen is opgesteld, kan bovendien als compenserende factor voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve uitoefening van het ondervragingsrecht worden aangemerkt (r.o. 2.12.1).9.Gelet op het voorgaande ontbreekt het belang van de verdachte bij de klacht.
42. De eerste deelklacht faalt.
De tweede deelklacht
43. De deelklacht houdt in dat het hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de uitwerking(en) van de OVC van 5 februari 2020 tussen de verdachte en [betrokkene 2] (ten onrechte) heeft verworpen. Het hof heeft, zoals hiervoor opgemerkt, de uitwerkingen van de OVC niet voor het bewijs gebruikt. De tweede deelklacht mist dus feitelijke grondslag. Voor zover de steller van het middel met deze klacht wilde opkomen tegen het oordeel van het hof over de OVC in het kader van de verwerping van het noodweerverweer, verwijs ik naar de bespreking van het derde middel onder randnummer 27.
44. De tweede deelklacht faalt.
Slotsom
45. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
Het vijfde middel
46. Het vijfde middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van referenten die hebben meegewerkt aan het onderzoek naar de verdachte in het PBC.
47. Uit de stukken van het geding blijkt dat namens de verdachte op 5 oktober 2021 een schriftuur als bedoeld in art. 410 lid 1 en 3 Sv is ingediend, waarbij is verzocht tot het horen van een zestal referenten die informatie hebben verschaft aan een milieuonderzoeker in het kader van het onderzoek door gedragsdeskundigen naar de persoon van de verdachte in het PBC. Op de regiezitting van 27 juni 2022 heeft de raadsman dat verzoek gehandhaafd. Het hof heeft op die zitting het verzoek afgewezen. Het verzoek van de raadsman om de referenten van het PBC-rapport als getuigen te horen is een verzoek als bedoeld in art. 287 lid 3 en onder a Sv in verbinding met art. 415 lid 1 Sv. Hoewel het onderzoek ter terechtzitting bij de inhoudelijke behandeling van de zaak op 20 maart 2023 (in verband met een gewijzigde samenstelling van het hof) opnieuw is aangevangen, kan – gelet op het bepaalde in art. 322 lid 4 Sv – over de afwijzing van de verzoeken op de regiezitting van 27 juni 2022 in cassatie worden geklaagd. Voor wat betreft het procesverloop is echter ook relevant dat de raadsman het verzoek tot het horen van de referenten op de inhoudelijke behandeling van 20 maart 2023 niet heeft herhaald. Dit betekent dat het – in cassatie niet nader toegelichte – belang bij de klacht niet zonder meer evident is.10.
48. Het middel faalt.
Slotsom
49. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
50. Ambtshalve merk ik op dat namens de gedetineerde verdachte op 18 april 2023 beroep in cassatie is ingesteld. Indien de Hoge Raad uitspraak zal kunnen doen binnen één maand nadat de in dit geval geldende redelijke termijn van 16 maanden op 18 augustus 2024 is geëindigd, zal kunnen worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden en behoeft geen strafvermindering te volgen (Zie HR 26 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:492, r.o. 3.2-3.3.). Voor het overige heb ik ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
51. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 02‑07‑2024
Zie HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3530, r.o. 3.3.
Zie HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0139, NJ 1997/199, m.nt. A.C. ’t Hart.
Vgl. HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0291, NJ 2011/116, m.nt. P. Mevis, r.o. 3.2.1. en HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:522, NJ 2016/249, m.nt. P. Mevis, r.o. 2.4.
HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:417, NJ 2022/178, m.nt. A. Machielse. Zie ook het overzichtsarrest over noodweer en noodweerexces, HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, NJ 2016/316, m.nt. N. Rozemond.
Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. T Kooijmans, r.o. 2.8.
HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes.
HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1088, NJ 2021/365 m.nt. N. Jörg.
Vgl. HR 15 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:174 en HR 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1199, NJ 2022/385 m.nt. N. Jörg.
Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.31-2.34 en 2.75, alsmede HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2022.
Beroepschrift 20‑12‑2023
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
T.a.v. de strafadministratie
Postbus 20303
2500 EH 's‑Gravenhage
Datum: | 20 december 2023 |
Inzake: | [verdachte] / Cassatie |
Ons kenmerk: | 20230102 |
Uw kenmerk: | 23/01524 |
CASSATIESCHRIFTUUR
Hoge Raad der Nederlanden |
ftuur houdende middelen van cassatie ex artikel 437 Wetboek van Strafvordering |
de zaak van: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats] |
Geeft eerbiedig te kennen:
De heer [verdachte], requirant van cassatie, hierna te noemen ‘requirant’, voor deze aangelegenheid domicilie kiezende te (3581 SV) Utrecht aan de Wolter Heukelslaan 74, ten kantore van zijn raadsman mr. Y. Moszkowicz, door requirant bepaaldelijk gevolmachtigd deze cassatieschriftuur te ondertekenen en in te dienen.
Dat requirant als verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Den Haag, uitgesproken op 4 april 2023, de navolgende middelen van cassatie voordraagt.
Middel I
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 350, 358 lid 2 en lid 3, 359 lid 2 en lid 3 juncto 415 Wetboek van Strafvordering en artikel 287 Wetboek van Strafrecht, doordat de bewezenverklaarde doodslag, in het bijzonder het opzet van requirant op de dood van [slachtoffer], niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of doordat het gerechtshof ten onrechte, onder andere, maar met name het gevoerde verweer namens requirant inhoudende dat hij zich heeft vereerd en niet bewust het water in is gereden, heeft verworpen, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, althans heeft hof het oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd althans is die motivering onbegrijpelijk. Weshalve 's hofs arrest in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.
Toelichting
Voor zover van belang heeft het hof in zijn arrest van 4 april 2023 de navolgende feiten en omstandigheden vastgesteld en de te beantwoorden vragen onderscheiden (arrest 4 april 2023, p. 3–4):
‘De verdachte in deze zaak wordt, kort gezegd, verweten dat hij zijn (ex)vriendin [slachtoffer] om het leven heeft gebracht door haar meermalen, met een mes in haar, lichaam te steken en doordat hij vervolgens, met die [slachtoffer] bij hem in de auto, de Nieuwe- Maas in is gereden.
De verdachte heeft — in de kern samengevat — niet weersproken dat hij [slachtoffer] meerdere malen met een mes in haar lichaam heeft gestoken, en erkend dat hij met haar in de auto te water is geraakt, hetgeen [slachtoffer] niet heeft overleefd. De verdachte zelf heeft het overleefd doordat hij zichzelf heeft kunnen redden uit de gezonken auto, door uiteindelijk de autodeur te openen en naar boven te zwemmen. Bijzonder aspect aan deze zaak is dat niet alleen [slachtoffer] messteken in haar lichaam heeft opgelopen, maar dat ook de verdachte een in potentie levensbedreigende steekverwonding in de hartstreek heeft opgelopen. Volgens de verdachte heeft zijn (ex)vriendin die verwonding — als eerste — bij hem toegebracht in de auto, waarna de verdachte de steekverwondingen bij [slachtoffer] heeft toegebracht en te water is geraakt. Verdachte heeft geen medewerking willen verlenen aan nader medisch onderzoek om te bezien hoe de verwonding bij hem exact is te duiden en is ontstaan.
Het hof dient de volgende vragen te beantwoorden. Is bij de verdachte sprake geweest van opzet op de dood van [slachtoffer], en, zo ja, is daarbij sprake geweest van doodslag dan wel moord, en komt de verdachte bij die stand, van zaken een beroep toe op noodweer(exces) om zijn handelen te kunnen rechtvaardigen.’
Ten aanzien van de doodslag is het volgende overwogen omtrent het bewijs (arrest 4 april 2023, pagina 4 e.v.):
‘Bewijsoverweging doodslag
Het hof gaat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting uit van de volgende voor de bewezenverklaring relevante feiten en omstandigheden.
Op 22 december 2019 heeft de verdachte, zo volgt onder meer uit zijn eigen verklaring, de avond doorgebracht bij bar ‘[bar 1]’ aan de [a-straat] te Rotterdam. [slachtoffer] was daar op dat moment ook. Blijkens camerabeelden van de nabijgelegen bar ‘[bar 2]’ is de verdachte om 2:27:24 uur met [slachtoffer] in zijn tegenover bar [bar 1] geparkeerde auto gestapt en door de stad gaan rijden. Op camerabeelden van ‘[bar 3]’, gevestigd aan de Parkkade, wordt gezien dat de verdachte, komende vanaf de Westerkade en gaande in de richting van de in het verlengde daarvan gelegen Parkhaven, daar om 2:39:08 uur voorbij rijdt. Voorts wordt gezien dat de verdachte om 2:39:12 uur de rijweg verlaat en naar links (het hof begrijpt: in de richting van de Nieuwe Maas) — stuurt en over een verhoogde stoep met trottoirband rijdt, richting de kade van de vaarweg de Nieuwe Maas. Om 2:39:20 uur komt, de auto van de verdachte voor/op de kade tot stilstand. De auto blijft daar staan, met de voorkant richting de Nieuwe Maas. Om 2:42:48 uur worden,, op camerabeelden van de Douane, in het water van de Nieuwe Maas vermoedelijk de koplampen van de auto van de verdachte gezien die onder water schijnen, en om 2:43:17 uur de achterlichten, waarbij het erop lijkt dat de achterzijde van de Mercedes dan nog boven het water uitsteekt. De auto verdwijnt vervolgens uit beeld achter een aan de kade gelegen schip. De auto blijkt\ vervolgens te zijn gezonken. Een persoon die later de verdachte blijkt te zijn, is tot slot blijkens de beelden om 2:48:19 uur middels een in het water hangende trap de kade op geklommen.
De verdachte heeft [slachtoffer] onderweg in de auto meermalen met een mes gestoken, zoals hij zelf heeft verklaard, hetgeen ook steun vindt in de beschadigingen aan de bijrijdersstoel zoals die zijn geconstateerd bij onderzoek aan het voertuig. Daarna is hij, nog steeds volgens, zijn eigen verklaring, met die [slachtoffer] in de auto, de Nieuwe Maas ingereden en is de auto na enige tijd gezonken. Volgens zijn allereerste eigen verklaring is de verdachte — naar het hof begrijpt nadat hij zijn auto naar links, de kade had opgestuurd —, ‘naar voren gereden, nog even gestopt en toen doorgereden’, het water in, waarbij hij met de onderzijde van de auto de kade schraapte. Deze verklaring vindt steun in de voorhanden zijnde beelden. Verdachte is, zo blijkt uit onderzoek aan het voertuig van de verdachte, met een snelheid van ongeveer 25 km/u het water ingereden.
Qp latere aanwijzing van de verdachte is zijn auto op 22 december 2019 omstreeks 23:00 uur uit het water getakeld, met daarin het lichaam van de overleden [slachtoffer]. [slachtoffer] is aangetroffen met een groot aantal steek- en snij verwondingen — 26 steekverwondingen en 5 snijverwondingen — in het aangezicht, de armen en de romp, waaronder ook in de borstkas. Door de forensisch patholoog is geconcludeerd dat het overlijden van [slachtoffer] volledig kan worden verklaard door ademhalingsfunctiestoornissen en bloedverlies ten gevolge van zes steekletsels in de romp en ledematen. De overige circa twintig steek- en vijf snijletsels kunnen op zich het overlijden niet verklaren, maar kunnen middels bloedverlies een bijdrage aan het overlijden hebben — geleverd. Daarnaast is door de forensisch patholoog geconcludeerd dat het mogelijk is dat verdrinking een bijdrage heeft geleverd aan het overlijden. Ten aanzien van dit laatste is nader forensisch onderzoek gedaan. Hieruit is naar voren gekomen dat de bij de sectie op het lichaam van [slachtoffer] aangetroffen bevindingen waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat [slachtoffer] levend te water is geraakt, dan onder de hypothese dat zij daaraan voorafgaand al was overleden,’1.
[onderstreping YM]
Het hof heeft aan deze vaststellingen uiteindelijk het navolgende oordeel verbonden over het opzet van requirant op de levensberoving van [slachtoffer] (arrest 4 april 2023, p. 5–6):
‘Het veelvuldig steken, van [slachtoffer] met een mes, onder meer enkele malen in de borststreek, is reeds naar de uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op de dood van die [slachtoffer] dat de verdachte geacht wordt reeds daarmee en minst genomen willens en wetens de — aanmerkelijke kans te hebben aanvaard dat die [slachtoffer] als gevolg daarvan zou komen te overlijden. Die aanmerkelijke kans op haar dood is bovendien nog toegenomen toen de verdachte na dat steken vervolgens met die [slachtoffer] — die op dat moment zwaargewond maar naar het hof aanneemt nog wel in leven was — de Nieuwe Maas is ingereden. De verdachte heeft daarbij, anders dan door de raadsman bepleit met een beroep op ECLI:NL HR:1996:ZD0139 (het zgn. Porsche-arrest), in het onderhavige geval ook zijn eigen dood op de koop toe genomen. Het hof leidt daarvoor ten eerste uit het rijgedrag van de verdachte en zijn eigen eerste verklaring zoals hiervoor beschreven af, dat de verdachte doelgericht — en niet per ongeluk zoals hij ter zitting heeft verklaard —, de Nieuwe Maas is ingereden. Uit niets blijkt of zou kunnen worden opgemaakt dat hij het te water raken heeft willen voorkomen. Het hof wijst hiervoor bijvoorbeeld op het feit dat remsporen op de kade ter plekke ten enenmale ontbreken. Bovendien kan uit het dossier worden opgemaakt dat de verdachte suïcidaal was toen hij met [slachtoffer] het water inreed. Het hof wijst daartoe in het bijzonder op het berichtenverkeer tussen de verdachte en [slachtoffer] en de verdachte en derde(-n) (in de weken) voorafgaand aan de gebeurtenis. Hieruit kan worden afgeleid dat de verdachte meermalen zinspeelde op zelfmoord, en dat hij van zijn dierbaren afscheid aan het nemen was. Hij heeft het blijkens die berichten in die periode over ‘zijn laatste dag’, het zou ‘niet goed met hem gaan’, hij was ‘alles kwijt’ en ‘hij (het) was klaar’. Bovendien heeft de verdachte ten overstaan van de politie over de gebeurtenis op. 22 december 2019 niet alleen verklaard dat, toen hij in zijn auto, in het water lag, hij ‘dacht dat het al klaar was’, maar ook dat hij ‘er klaar voor (was)’. Daaraan heeft hij nog toegevoegd dat hij nog ‘twijfelde ’ alvorens hij onder water de deur heeft geopend en naar de kant is gezwommen. Gelet hierop gaat het hof uit van daadwerkelijke suïcidale gevoelens van- de verdachte. Dat de kans aanmerkelijk is, naar algemene ervaringsregels, dat als je in de maand december met een auto te water raakt in een rivier als de Nieuwe- Maas te Rotterdam, je daarbij ook zelf het leven laat, staat in dit bijzondere geval dus niet in de weg aan de- conclusie dat de verdachte het (voorwaardelijk) opzet had op de dood van [slachtoffer]. Het door en namens de verdachte gevoerde verweer dat hij niet bewust het water in is gereden, wordt door het hof verworpen.
Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte [slachtoffer], zoals tenlastegelegd, opzettelijk van het leven heeft beroofd.’
[onderstrepingen YM]
Ter terechtzitting heeft requirant het navolgende verklaard over het steekincident en het te water raken (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 24–26):
‘(…) Op het moment dat ik [slachtoffer] stak, keek ik niet naar haar. Ik heb dan ook niet gezien hoe zij in de passagiersstoel zat toen ik haar stak. Ik heb er geen beeld van of zij zich heeft verweerd. Het is allemaal heel snel gegaan en het heeft allemaal in een rijdende auto plaatsgevonden. In het dossier komt naar voren dat [slachtoffer] 26 messteken zou hebben, dat is nogal wat in zo'n kort tijdsbestek. Mijn raadsman heeft het een en ander uitgelegd over afweerverwondingen. Zelf had ik in mijn hand en bij mijn borst verwondingen. Toen ik die klap op mijn borst van [slachtoffer] voelde, denk ik dat ik instinctief wist dat ik was gestoken. Ik had geen realisatie van hoe erg de verwonding was op dat moment, maar ik wist direct dat het met een mes was gedaan. Het is een goede vraag waarom ik niet heb geremd, terwijl ik mij direct realiseerde dat ik was gestoken. Daar heb ik geen antwoord op. Ik was niet boos op [slachtoffer] na het gebeuren in bar [bar 1]. Dat ik zou hebben gezegd ‘What the fuck is er weer met jou aan de hand’ was meer bedoeld in de zin van wat is er nu weer?. Ik had namelijk vaker zulke dingen meegemaakt. Dat is wat anders dan dat je doordraait.
(…)
Mij wordt voorgehouden dat ik de kofferbak van de auto voor bar [bar 1] zou hebben opengedaan, dat ik eerder vandaag heb verklaard dat ik wellicht in een tasje heb gezeten, maar dat ik vervolgens terugloop naar de bestuurderskant van de auto en half in de auto hang. Mij wordt gevraagd of ik mij nog kan herinneren wat ik daar toen deed. Ik deed niets belangrijks. In ieder geval niet hetgeen waar het Openbaar Ministerie uw hof op aanstuurt. Misschien dat ik sigaretten pakte. Ik kan het mij niet meer herinneren. Normaliter zat het mes in een foedraal in het bijrijdersvak. Volgens mij was het foedraal zwart van kleur. Een rood foedraal zegt mij niets.
(…) Ik herinner mij een zwart foedraal. (…) Het mes lag aan de bijrijderskant omdat ik veel met de auto in het buitenland was en ik dat een betere plek vond dan aan je eigen kant. Het is natuurlijk wel een wapen. Als je wordt gepakt voor controle kan iemand dat mes in mijn auto hebben achtergelaten buiten mijn weten om.’
Standpunt verdediging ten aanzien van het opzet van requirant op de dood van [slachtoffer]
Namens requirant is verweer gevoerd tegen het vermeende opzet op de dood van [slachtoffer], omdat requirant meent dat opzet op de dood niet bewezen kan worden, ook niet in voorwaardelijke zin, en dat daarom ook geen bewezenverklaring voor doodslag kan volgen. Het is daarvoor nodig dat requirant bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een bepaald gevolg, de dood van [slachtoffer], zou intreden, en juist daarvan is geen sprake. Requirant onderscheidt in de bewijsoverwegingen van het hof ten aanzien van de doodslag meerdere onderdelen, welke in verschillende deelklachten zullen worden behandeld. Al deze deelklachten op zichzelf, maar zeker het geheel van die klachten, dienen volgens requirant te leiden tot de vaststelling dat de bewezenverklaring door het hof niet volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen, danwel dat de bewijsverweren namens requirant gevoerd onvoldoende gemotiveerd terzijde zijn geschoven danwel dat dat terzijde schuiven onbegrijpelijk is in het licht van de feiten en omstandigheden die door het hof zijn vastgesteld in het arrest.
Door de raadsman van requirant is op de terechtzitting het volgende aangevoerd middels pleitnotities, overgelegd tijdens de terechtzitting van 20 & 21 maart 2021 en gehecht aan het proces-verbaal van die zitting, ten aanzien van de vraag of sprake was van opzet op de dood van [slachtoffer] aan de zijde van requirant (pleitaantekeningen 20 & 21 maart 2023, p. 11 e.v.) (in dit deel van de pleitaantekeningen staat abusievelijk ‘rechtbank’ in plaats van ‘hof’ vermeldt, maar het betreft wel degelijk een citaat uit de pleitaantekeningen in hoger beroep):
- ‘26.
Daarnaast wil ik, indien uw rechtbank overeenkomstig mijn verweer oordeelt dat geen sprake kan zijn van moord, tevens aanvoeren dat opzet op de dood van het slachtoffer ook niet bewezen kan worden, ook niet in voorwaardelijke zin, en dat derhalve doodslag ook niet bewezen kan worden verklaard.
- 27.
Om tot een bewezenverklaring van doodslag te komen moet sprake zijn van opzet op het gevolg. Dat omvat alle gradaties van opzet, ook het voorwaardelijk opzet.
- 28.
Uw rechtbank zal in elk geval niet tot een bewezenverklaring van het zogeheten boos opzet kunnen komen, omdat niet buiten redelijke twijfel vastgesteld kan worden dat cliënt opzettelijk gestoken heeft. Uit het dossier blijkt niet dat cliënt heeft gewild dat het slachtoffer zou komen te overlijden, enkel dat hij wilde dat zij hem niet (opnieuw) zou steken in zijn hartstreek.
- 29.
Dan is het de vraag of sprake is van voorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. Daarvoor is ook vereist dat een verdachte wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans en bovendien dat die aanmerkelijke kans ten tijde van de gedraging bewust is aanvaard. Ik loop de vereisten met u door, omdat ik inzichtelijk wil maken hoe ik tot mijn slotconclusie kom.
- 30.
De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Gelet kan worden op de gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm, tenzij sprake is van contra-indicaties op het aanvaarden van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg.
- 31.
Voor de vaststelling dat een verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan die aanmerkelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. Hiervoor bestaat het volgende beoordelingskader in de jurisprudentie van de Hoge Raad:
‘Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij die aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
(…)
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.’2.
- 32.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan dus wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Dan is eerder sprake van een zeker cynisme waarbij ernstige gevolgen zonder meer op de koop worden toegenomen.
- 33.
In deze zaak kan enkel gezegd worden dat cliënt wetenschap moet hebben gehad van de aanmerkelijke kans dat hij zwaar letsel zou veroorzaken aan het slachtoffer. Hij heeft ter afwering meermaals in het bovenlichaam gestoken. Voor zover het echter gaat om het (voorwaardelijk) opzet op de dood van het slachtoffer, is daar geen sprake van. Er is immers geen sprake van een bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op dat gevolg door cliënt. De dood is een ongewenst en ongewild bijgevolg geweest van het in alle macht willen stoppen van de wederrechtelijke aanval op zijn lichaam. Daar zal ik bij het noodweerverweer ook op terug komen. Ook heeft hij niet gewild dat de auto in het water zou geraken. Daar had hij eveneens geen opzet op. Ik wil u hierbij het Porsche-arrest voorhouden: cliënt heeft niet zijn eigen dood op de koop toe willen nemen, waardoor geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet.
- 34.
Het kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat de geweldshandelingen zijn verricht met het (voorwaardelijk) opzet om het slachtoffer van het leven te beroven. Ik verzoek u om cliënt vrij te spreken voor de impliciet subsidiair tenlastegelegde doodslag.
- 35.
Ik stel niet dat de feiten niet kwalificeerbaar kunnen zijn. Uit de sectie van het slachtoffer blijkt dat sprake is van ca. 26 steekletsels en 5 snijletsels. Hiervan zijn 6 steekletsels waarbij belangrijke structuren zijn geraakt. Voor de overige steekletsels blijkt dat geen grote bloedvaten of essentiële organen zijn geraakt. Deze letsels zijn volgens de verdediging verklaarbaar door het afweren door het slachtoffer. Arts en patholoog dr. [patholoog] stelt dat deze letsels gezien hun uiterlijk voorkomen en locatie passen bij afweerletsels. Het zijn ernstige verwondingen, maar cliënt wilde het slachtoffer stoppen en hiertoe was hij genoodzaakt haar verwondingen toe te brengen. Zijn oogmerk was gericht op het toebrengen van letsel, wat nu achteraf gekwalificeerd kan worden als zwaar lichamelijk letsel met de dood ten gevolg. Dat is echter niet ten laste gelegd.’
Namens requirant is aldus betoogd dat, hoewel requirant meermaals in het bovenlichaam van [slachtoffer] heeft gestoken, geen sprake is van het door hem bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer, nu hij enkel heeft gestoken om [slachtoffer] te stoppen met het toebrengen van verwondingen aan zijn eigen lichaam (in zijn hartstreek).
Op de terechtzitting in hoger beroep op 20 & 21 maart 2023 zijn de pleitnotities voorts aangevuld met de navolgende opmerkingen van de raadsman van requirant (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 41–43):
‘(…) Vastgesteld kan worden dat niemand, behalve cliënt en het slachtoffer, weten wat zich in de auto heeft afgespeeld. Er zijn aannames door het Openbaar Ministerie. De bewijsconstructie is gebaseerd op fantasie van de Advocaat-Generaal. Het enige objectieve bewijs is dat beide partijen steekletsels hebben, dat er in de auto is gereden, dat de auto te water is geraakt en dat er één persoon uit het water is gekomen. Daar zal uw hof het mee moeten doen.
(…)
Punt 33
Dat cliënt zijn eigen dood niet op de koop heeft willen toenemen, blijkt wel uit het gegeven dat hij heeft gevochten voor zijn leven. Het Openbaar Ministerie heeft aangegeven dat tussen het te water raken van de auto en uit het water komen van cliënt vijf minuten heeft gezeten. Dat betekent dat cliënt, die dodelijk gewond was aan zijn hart en onderkoeld was, vijf minuten naar de kade heeft gezwommen. Als dat het niet op de koop toenemen is van je eigen dood, dan weet de verdediging het ook niet meer.
Het te water raken met de auto kan nimmer opzet op de dood van [slachtoffer] hebben meegebracht omdat cliënt daarmee ook zijn eigen dood op de koop zou hebben toegenomen.’
Eveneens is namens requirant door de verdediging het volgende naar voren gebracht betreffende het (ontbreken van) opzet op de dood (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 45–47):
‘Zojuist heeft de verdediging een link naar het artikel over deze zaak uit het Algemeen Dagblad aan de griffier toegezonden. De verdediging wenst uit dit artikel twee zaken te belichten. Allereerst de camerabeelden. Door het Openbaar Ministerie wordt de suggestie gewekt dat de auto stapvoets over de rand van de kade is gereden en in de Maas is gezonken. Uit het dossier komt naar voren dat de auto met een snelheid tussen de 22 km/u en 55 km/u over de rand van de kade is gereden. Op de foto 's in het artikel is te zien hoe de auto uit het water is getakeld. De voorruit was volledig versplinterd. De impact is aldus aanzienlijk geweest en dat is ontstaan door het te water raken. In het artikel staat voorts ‘De zwarte Mercedes werd gisteravond in de Nieuwe Maas gevonden. Ook gingen duikers het water in om te zoeken naar de andere persoon. Door de sterke stroming werd die zoektocht op een gegeven moment gestaakt.’ Dit betekent dat zeer getrainde duikers met apparatuur van mening waren dat hen dit teveel werd. Het zoeken naar [slachtoffer] is toen gestaakt. Onder deze omstandigheden heeft cliënt het voor elkaar gekregen om uit de Maas te komen.
Op bladzijde 5 van het schriftelijk requisitoir staat:
‘Wat er in de tussentijd is gebeurd blijft onduidelijk’.
Wat hieruit blijkt is dat de stroming van de Maas dermate sterk is geweest dat het cliënt vijf minuten heeft gekost om boven water te komen en de kade te bereiken, terwijl hij zwaargewond en onderkoeld was. De verdediging heeft uitgezocht, en verzoekt uw hof om dat eveneens te doen, dat de Maas tussen de 10 en 15 meter diep is. Cliënt heeft dat ternauwernood overleefd. Hij heeft juist tegen zijn eigen dood gestreden. Voorts staat op bladzijde 6 van het schriftelijk requisitoir:
‘Nadat [verdachte] [slachtoffer] heeft gestoken, heeft hij er dus voor gekozen om zijn auto de Maas in te rijden.’
Dit is geen bewuste keuze geweest, hetgeen bevestiging vindt in de door cliënt afgelegde verklaring op de zitting van gisteren. Op de vraag van de advocaat-generaal aan cliënt hoe hij de Maas in was gereden, reageerde cliënt met het antwoord dat hij in de Maas is beland. Er is geen sprake geweest van een bewuste keuze of bewuste handeling. Cliënt is in deze situatie terecht gekomen omdat hij de macht over het stuur verloor toen hij zichzelf aan het verdedigen was. Op de volgende bladzijde van het schriftelijk requisitoir wordt gesteld dat het keuzes van cliënt zijn geweest. In zijn eerste verklaring heeft cliënt een feitelijke beschrijving gegeven van hetgeen er is gebeurd. Dit betekent niet dat hij dat op die wijze heeft bedacht. Het is wat zich heeft voorgedaan. Cliënt heeft hiermee niet willen zeggen dat het opzettelijk is gebeurd. Op bladzijde 7 van het schriftelijk requisitoir wordt aangehaald dat ‘uit het sectierapport haal ik niet dat [slachtoffer] aan deze messteken 100% zeker zou zijn komen te overlijden.’ Hier is de leer van de redelijke toerekening aan de orde. Het volgende dient hierbij in ogenschouw te worden genomen. Op het moment dat sprake is van een niet dodelijke steekverwonding dient te worden bezien of het aan cliënt te wijten is dat [slachtoffer] te water is geraakt en is verdronken. Dat [slachtoffer] niet uit de auto is gekomen, kan niet aan cliënt worden toegerekend. Dan had hij het namelijk zelf niet overleefd. Bovendien is het te water raken van de auto niet een bewuste handeling van cliënt geweest maar een gevolg van de aanval van [slachtoffer] op cliënt. Niet kan worden gezegd dat het cliënt kan worden verweten. Er is geen sprake van culpa in causa. De verdediging doet dan ook een beroep op de leer van de redelijke toerekening.’
Requirant heeft op de terechtzitting van 20 maart 2023 het volgende hierover verklaard (procesverbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 26–27):
‘Toen ik uit het water kwam was ik onderkoeld en in een shocktoestand. (…) De beleving die ik nog heb van het te water raken met de auto is dat ik op dat moment heb gevochten voor mijn leven. Dat blijkt ook wel uit hoe ik uit het water ben gekomen. Op de een of andere manier heb ik de deur van de auto open gekregen en ben ik onder vrij extreme omstandigheden naar de kant gezwommen. Toen ik de deur van de auto open kreeg, bevond de auto zich op 10 à 15 meter diepte. Ik heb er wel iets voor moeten doen om uit de auto te komen. Ik heb de bodem van de Maas gevoeld. De auto heeft de bodem geraakt. Mijn inschatting is dat de Maas 10 tot 15 meter diep is. Ik heb kracht moeten zetten. Het is vrij snel gegaan.
De raadsman deelt mede dat de stroming op dat punt van de Maas gemiddeld vier knopen is. Dat is ongeveer acht kilometer per uur en is een aanzienlijke sterke stroming. De raadsman vraagt zijn cliënt of hij zich kan herinneren of hij ergens naartoe is gezwommen.
De verdachte vervolgt:
‘Ik heb tegen de stroming in gezwommen en het heeft mij veel kracht gekost om bij de kade te komen. Ik denk dat ik om die reden ook direct knock out ben gegaan. Ik was zwaar onderkoeld. De temperatuur van mijn lichaam was onder de 33 graden. Ik denk dat ik puur op adrenaline uit het water heb weten te komen.’
(…) De verdachte antwoord op de vraag van de oudste raadsheer dat hij niet weet waarom hij zich niet heeft laten meedrijven op de golven. De verdachte verklaart voorts dat hij de kade heeft gezien op het moment dat hij boven water kwam en dat hij een punt heeft aangehouden waar hij naartoe is gezwommen. Bij toeval kwam hij terecht op het punt waar hij uit het water kon klimmen, aldus de verdachte.
De raadsman merkt op dat er een bepaalde aanname zit in de vraagstelling dat als je je laat meedrijven het wel goed komt en dat de stroming van een rivier een kant op gaat en niet in de richting van de kade.’
Requirant heeft aldus meermaals gesteld dat hij geen opzet heeft gehad op de dood van het slachtoffer, ook niet in voorwaardelijke zin, en dat hij eveneens niet expres het water in is gereden. In tegendeel, hij heeft zelf, na het oplopen van een potentieel dodelijke verwonding, een doodsstrijd geleverd om uit de auto en uit het water te geraken, waaruit op zichzelf al blijkt dat hij zijn eigen dood niet op de koop toe heeft genomen.
De deelklachten
In het arrest is het hof tot het oordeel gekomen dat het veelvuldig steken van het slachtoffer met een mes in het bovenlichaam reeds naar de uiterlijke verschijningsvorm zozeer is gericht op de dood van dat slachtoffer dat requirant reeds daarmee en minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer als gevolg daarvan zou komen te overlijden.
Het hof heeft naast zijn overweging omtrent de uiterlijke verschijningsvorm van het steken in het bovenlichaam van het slachtoffer, gesteld dat de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer nog is toegenomen toen requirant na het steken met het slachtoffer in zijn auto doelgericht de Nieuwe Maas is ingereden, waarmee het hof het verweer van requirant dat hij niet bewust het water is in gereden, heeft verworpen.
De overweging van het hof dat requirant expres het water is ingereden houdt eveneens in dat het hof het namens requirant gedane beroep op het Porsche-arrest (ECLI:NL:HR:1996:ZD0139) heeft verworpen, omdat requirant in dit geval ook zijn eigen dood op te koop heeft toegenomen. Uit niets zou blijkens dat hij het te water raken heeft willen voorkomen. In deze overweging van het hof kunnen meerdere onderdelen worden onderscheiden die voor het hof een rol hebben gespeeld bij de overweging dat requirant zijn eigen dood op de koop toe heeft genomen, namelijk 1) enkele feitenvaststellingen die door het hof zijn benoemd; 2) dat uit het dossier kan worden opgemaakt dat requirant suïcidaal was toen hij met het slachtoffer het water in reed; en 3) dat het beroep op het Porsche-arrest dient te worden verworpen. Deze schriftuur bespreekt deze onderdelen afzonderlijk van elkaar.
Het middel valt aldus uiteen in meerdere deelklachten.
Eerste deelklacht: Het hof is, bij het vaststellen van de voor de bewezenverklaring relevante feiten en omstandigheden, uitgegaan van onjuiste feitenvaststellingen, als gevolg waarvan de bewijsoverwegingen van het hof onjuist zijn, althans is de bewezenverklaring onbegrijpelijk in het licht van die onjuiste feitenvaststellingen.
Requirant hecht er waarde aan op de eerste plaats een klacht te wijden aan het door het hof vaststellen van diverse feiten en omstandigheden in zijn bewijsoverweging ten aanzien van de doodslag, die niet volgen uit de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de bewijsmiddelenbijlage.
Het hof heeft in de bewijsoverwegingen de zinsnede opgenomen (arrest 4 april 2023, p. 6) ‘Uit niets blijkt of zou kunnen worden opgemaakt dat hij het te water raken heeft willen voorkomen. Het hof wijst bijvoorbeeld op het feit dat remsporen op de kade ter plekke enenmale ontbreken.’ Het gebruik van deze zinsnede duidt erop dat het hof heeft vastgesteld dat er geen remsporen zijn. Echter, in de bewijsmiddelen heeft het hof geen proces-verbaal opgenomen (dat overigens ook niet bestaat) waaruit die afwezigheid wordt bevestigd, terwijl het hof de afwezigheid van remsporen op de kade redengevend heeft geacht voor de conclusie dat requirant niet heeft willen voorkomen dat hij te water zou raken. Dat raakt direct aan het opzet en is door het hof ook redengevend geacht voor de bewezenverklaring van doodslag. Deze omstandigheid kan echter niet uit de bewijsmiddelen zoals die zijn opgenomen in de bewijsmiddelenbijlage worden afgeleid, dit in strijd met artikel 365a lid 2 Sv. Het ontbreken van remsporen is op zichzelf daarnaast niet belastend voor requirant nu hij volgens het dossier met geringe snelheid van de kade af is gereden (uit het dossier blijkt dat dat met 25 km/u is geweest), zodat de overweging van het hof, inhoudende dat het ontbreken van remsporen zou moeten duiden op het doelgericht het water inrijden, ook in zoverre onbegrijpelijk is.
Uit tekst & commentaar op artikel 365a lid 2 Sv (T&C Strafvordering, commentaar op artikel 365a Sv) blijkt immers dat indien een rechter of raadsheer zich beroept op feiten en omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, maar die niet zijn vermeld in het vonnis of de in artikel 365a lid 2 Sv bedoelde aanvulling opgenomen bewijsmiddelen, hij met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden moet aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel moet aanduiden waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.3.
Requirant heeft dezelfde klacht over de vaststelling van het hof dat uit het rijgedrag van requirant en zijn eigen eerste verklaring zou blijken dat hij doelgericht — en niet per ongeluk — de Nieuwe Maas is ingereden (arrest 4 april 2023, p. 6). Uit de eerste verklaring (bij de politie|) van requirant, op 22 december 2019, blijkt enkel dát hij met de auto in het water is gereden. Uit die verklaring kan niet worden afgeleid dat hij doelbewust met de auto het water in is gereden. Requirant wijst op deze verklaring die als bewijsmiddel 3 is opgenomen in de bewijsmiddelenbijlage (bewijsmiddelenbijlage bij het arrest van 4 april 2023, p. 2):
- ‘3.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 december 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1912221415.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven — (proces-verbaal persoonsdossier blz. 9 e.v.):
Als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
(…) Vervolgens hoorden wij, verbalisanten, dat [verdachte] het volgende verklaarde:
‘Ik heb een relatie, of ex-relatie, met een meisje, [slachtoffer]. Wij zaten in mijn auto. We stonden op de Parkkade. In de auto kreeg ik ruzie met haar. Ik heb altijd een mes in mijn auto. Ik heb haar met het mes gestoken. Hierop ben ik met de auto in het water gereden.’’
De vaststelling van het hof dat requirant blijkens zijn eigen eerste verklaring doelgericht in de Maas is gereden kan hieruit niet worden afgeleid. Die vaststelling is gebaseerd op denaturering van de verklaring van requirant. Het hof leest daar iets in wat niet is gezegd, als gevolg waarvan die vaststelling onbegrijpelijk is.
Soortgelijk luidt de klacht van requirant ten aanzien van de vaststelling van het hof dat de auto om 2:39:20 uur voor/op de kade van de vaarweg de Nieuwe Maas eerst tot stilstand komt, en vervolgens daar blijft staan, met de voorkant richting de Nieuwe Maas. Die vaststelling blijkt niet uit de bewijsmiddelen. Eveneens kan dat niet uit het dossier blijken. Requirant voegt op deze plaats een citaat uit het proces-verbaal ‘Camerabeelden [bar 3]’ in (ook gevoegd als bijlage 1 bij deze schriftuur):
‘Op de beelden van zondag 22 december 2019 te 02:39:13 uur zagen wij dat het voertuig linksaf over het de trottoir en de kade reed in de richting van het water van de Maas. Wij zagen dat het voertuig daarna uit beeld verdween.’
Hieruit kan niet worden opgemaakt dat het voertuig stil stond met de voorkant richting de Nieuwe Maas, zoals het hof heeft overwogen.
Het hof heeft in de bewezenverklaring aldus niet de wettige bewijsmiddelen aangegeven waaraan hij die feiten of die omstandigheden ontleent, terwijl die redengevende feiten of omstandigheden ook niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid en zelfs niet volgen uit verbalen in het dossier, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.4.
Het arrest is als gevolg daarvan niet in voldoende mate controleerbaar. Er wordt selectief gebruik gemaakt van feiten uit het dossier door deze zinsnede, zonder onderbouwing met of verwijzing naar bewijsmiddelen, op te nemen in de bewijsconstructie. Zonder nadere motivering is het gebruik van de bedoelde zinsnede onbegrijpelijk en kan die niet dienen tot de bewezenverklaring.
Tweede deelklacht: De overweging van het hof ten aanzien van de suïcidaliteit van requirant ten tijde van het tenlastegelegde is onbegrijpelijk in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden en de gebezigde bewijsmiddelen
Uit het arrest volgt dat het hof het (voorwaardelijk) opzet op de dood van het slachtoffer deels grondt op zijn vermeende suïcidaliteit op het moment van het plegen van het feit (arrest 4 april 2023, p. 6):
‘(…) Bovendien kan uit het dossier worden opgemaakt dat de verdachte suïcidaal was toen hij met [slachtoffer] het water inreed. Het hof wijst daartoe in het bijzonder op het berichtenverkeer tussen de verdachte en [slachtoffer] en de verdachte en derde(-n) (in de weken) voorafgaand aan de gebeurtenis. Hieruit kan worden afgeleid dat de verdachte meermalen zinspeelde op zelfmoord, en dat hij van zijn dierbaren afscheid aan het nemen was. Hij heeft het blijkens die berichten in die periode over ‘zijn laatste dag’, het zou ‘niet goed met hem gaan’, hij was ‘alles kwijt’ en ‘hij (het) was klaar’. Bovendien heeft de verdachte ten overstaan van de politie over de gebeurtenis op 22 december 2019 niet alleen verklaard dat, toen hij in zijn auto in het water lag, hij ‘dacht dat het al klaar was’, maar ook dat hij ‘er klaar voor was’. Daaraan heeft hij nog toegevoegd dat hij nog ‘twijfelde’ alvorens hij onder water de deur heeft geopend en naar de kant is gezwommen. Gelet hierop gaat het hof uit van daadwerkelijke suïcidale gevoelens van de verdachte.’
In de bewijsmiddelenbijlage zijn bewijsmiddelen opgenomen die de stelling van het hof, inhoudende dat requirant suïcidaal was ten tijde van het plegen van het feit, moeten ondersteunen. Hierin zijn o.a. berichten opgenomen die requirant heeft gestuurd naar het slachtoffer en naar zijn zus (bewijsmiddelenbijlage bij het arrest van 4 april 2023, p. 11):
- ‘13.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 januari 2020 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 2001290910.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven — (blz. 217 e.v.):
Als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
(…) Op 17 december 2019 en 18 december 2019 stuurde [verdachte] naar [slachtoffer] dat hij ‘Xanax’ heeft ingenomen. Het valt mij op dat [verdachte] naar [slachtoffer] stuurde dat het zijn laatste dag was, dat hij wist wat hij moest doen en dat hij genoeg heeft geleden.
Whatsapp chatgesprek tussen [verdachte] en [betrokkene 1]:
[betrokkene 1] is halfzus van [verdachte].
Op 20 december 2019 stuurde [verdachte] naar [betrokkene 1] dat het niet goed met hem ging. [verdachte] stuurde naar [betrokkene 1] dat hij alles kwijt was en dat het klaar was.’
De verdediging van requirant heeft echter stellig bestreden dat sprake was van suïcidaliteit aan de kant van requirant, danwel dat uit die aanwezigheid voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer kan worden afgeleid (pleitaantekeningen 20 & 21 maart 2023, p. 9):
- ‘21.
(…) Het OM heeft in eerste aanleg wat overwegingen gewijd aan een mogelijke suïcidepoging van cliënt gelet op berichtjes die hij naar zijn zus en vriend heeft gestuurd voorafgaand aan het feit, en gelet op zijn plotseling verschijning bij zijn kinderen thuis. Ook de politie heeft in de verhoren met cliënt in die richting gehint. (…) De verdediging ontkent ten stelligste dat sprake is geweest van een suïcidepoging danwel dat daaruit voorwaardelijk opzet kan blijken.’
Ook requirant heeft ten stelligste ontkend dat hij suïcidaal was ten tijde van het tenlastegelegde (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 24–25):
‘De voorzitter houdt mij voor dat in het dossier wordt gesuggereerd dat ik afscheid van personen aan het nemen was in de dagen voordat ik te water raakte. Het klopt niet dat ik suïcidale neigingen had. Het ligt, eraan hoe er naartoe gestuurd wordt. Uit hetgeen in het dossier staat opgenomen kun je je conclusies trekken, maar dat is niet hoe ik het zie. Ik zou thuis een bokswedstrijd gaan kijken met [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Die avond ervoor waren [betrokkene 2] en ik. in Duitsland. De volgende dag zou [betrokkene 2] kerstinkopen gaan doen. Mijn zus heeft mij toen geappt. Op dat moment zat ik in een echtscheiding. Vervolgens heb ik op mijn zus gereageerd. Dat is dat WhatsApp-contact met haar geweest. De volgende dag is [betrokkene 2] vroeg vertrokken in verband met de kerstinkopen. Toén ben ik bij mijn, kinderen langsgegaan. Ik wilde met mijn dochter afspreken. Mijn kinderen wisten niet dat ik kwam. Ik wilde een poging wagen om daar te gaan kijken. In de avond ben ik een wedstrijd gaan kijken. Ik ben niet naar [a-plaats] gegaan omdat ik in bar [bar 1] terechtkwam en daar ben blijven hangen.
De jongste raadsheer houdt mij voor dat uit het zich in het dossier bevindende berichtenverkeer naar voren komt dat ik van 17 op 18 december 2019 Xanax heb gebruikt. Het was aandachttrekkerij. Ik heb geen Xanax ingenomen. Het op 20 december 2019 verzonden bericht aan [betrokkene 1] dat het niet goed ging en dat het klaar was, betekende dat ik klaar was met de scheiding tussen [betrokkene 5] en mij. Toentertijd zat ik niet in een beste periode.’
En eveneens is op deze zitting namens requirant naar voren gebracht (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 43):
‘Suïcide gedachten en duisterende gevoelens hoeven niet in verband te staan met een (uitgevoerde) geweldshandeling, althans daar is geen verband in te vinden.’
De overweging van het hof, dat uit het berichtenverkeer tussen requirant en anderen ‘(in de weken) voorafgaand aan de gebeurtenis’, kan worden afgeleid dat hij zinspeelde op zelfmoord en dat hij afscheid aan het nemen was, is onbegrijpelijk in het licht van de verklaring van requirant op de terechtzitting en in het licht van het aangehaalde bewijsmiddel waarin enkel berichten zijn opgenomen van een paar dagen vóór de dood van het slachtoffer (niet meerdere weken voorafgaand die gebeurtenis) en niet van op die dag zelf, terwijl die berichten voor meerdere interpretatie vatbaar zijn. Requirant heeft ook uitleg gegeven over die berichten op de zitting, waaruit is gebleken dat het ging om aandachttrekkerij, maar zeker niet om suïcidale gevoelens of uitlatingen. De verklaring van requirant bij de politie maakt dat niet anders, nu daaruit niet meer blijkt dan dat hij dacht dat zijn leven voorbij was toen hij net in het water was beland. Hij heeft daar juist verklaard dat hij nog ‘twijfelde’ alvorens hij onder water de deur heeft geopend en naar de kans is gezwommen, zoals ook door het hof is overwogen. Requirant meent dat hieruit dient te worden begrepen dat hij juist niet suïcidaal was. Requirant heeft vervolgens een doodsstrijd geleverd om, terwijl hij een messteek in zijn hart had, tot 15 meter diepte de Maas in was gezonken en door de vrieskou was onderkoeld tot 33 graden, tegen de sterke stroom in de kade te kunnen bereiken. Requirant heeft juist met alles wat hij in zijn lijf had geprobeerd in leven te blijven. De stelling van het hof dat hij suïcidaal was heeft bij die feiten iets absurdistisch.
Requirant meent aldus dat het hof uit de vastgestelde feiten en omstandigheden en de gehanteerde bewijsmiddelen niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat sprake was van suïcidaliteit bij hem ten tijde van het tenlastegelegde, althans had het hof die overweging nader moeten motiveren nu requirant dit uitdrukkelijk heeft ontkend en de bewijsmiddelen ook niet onomstotelijk tot die vaststelling kunnen leiden.
Daar komt nog bij dat een mogelijke uiting van suïcidaliteit nog niets zegt over het opzet op de dood van het slachtoffer, althans heeft het hof daar geen overweging aan gewijd, ten onrechte. Het hof heeft immers de vermeende suïcidaliteit van requirant, welke uit een tweetal sms-berichten zou moeten worden begrepen, ten grondslag gelegd aan zijn overweging dat requirant met opzet de Nieuw Maas is ingereden. Uit een vermeend voornemen om zich van het eigen leven te beroven kan echter niet, althans niet zonder nadere motivering, eveneens een voornemen in de zin van (voorwaardelijk) opzet op de dood van een ander worden afgeleid.
Derde deelklacht: Het hof heeft ten onrechte het namens requirante gedane beroep op het Porsche-arrest afgewezen, althans is die afwijzing door het hof onvoldoende gemotiveerd.
Het hof heeft overwogen dat requirant doelgericht de Nieuwe Maas is ingereden, in weerwil van zijn eigen verklaring ter terechtzitting in eerste en in tweede aanleg dat dat per ongeluk is geweest. Het hof heeft aldus het namens requirant gedane beroep op het Porsche-arrest verworpen. Tevens is hiermee verworpen de stelling namens requirant dat hij niet bewust het water in is gereden verworpen. Requirant meent echter dat hij zijn eigen dood niet op de koop heeft toegenomen, zodat het verwerpen van het beroep op het Porsche-arrest door het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.
Zoals uit het Porsche-arrest volgt, is geen sprake van opzet op het moment dat je het eigen overlijden niet op de koop toeneemt. Het gaat dan om handelingen waardoor iemand zelf ook aanmerkelijk levensgevaar loopt. Daarvan is in casu juist sprake geweest. Requirant heeft een gat in zijn hart gehad als gevolg van het steken door het slachtoffer, waarna hij met zijn auto in de Nieuwe Maas is beland. Zijn lichaamstemperatuur is daardoor gedaald tot 33 graden en hij heeft een doodsstrijd moeten inleveren om uit de auto te komen, boven water te komen en vervolgens naar de kade te zwemmen. Niet kan worden aangenomen dat requirant het wilsbesluit heeft genomen om zijn eigen dood op de koop toe te nemen door bewust het water in te rijden. Requirant wil een parallel trekken met een persoon die voor de trein springt. In dat geval brengt de gekozen methode een direct onherroepelijk gevolg met zich mee en dan kan gesproken worden van een ontegenzeggelijke doodswens. Dat is in het geval van requirant echter uitdrukkelijk niet het geval.
Als gevolg hiervan is de overweging van het hof dat requirant willens en wetens, door het water in te rijden, de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer én zichzelf heeft aanvaard, ook onbegrijpelijk, nu deze overweging is gebaseerd op de stelling dat requirant bewust het water in is gereden.
Daarbij komt dat uit de forensische bevindingen blijkt dat overlijden van het slachtoffer volledig kan worden verklaard door ademhalingsfunctiestoornissen en bloedverlies als gevolg van zes steekletsels in de romp en ledematen. Daarnaast is door de forensisch patholoog gesteld dat het mogelijk is dat verdrinking een bijdrage heeft geleverd aan het overlijden. Uit nader forensisch onderzoek is gebleken dat de bij de sectie op het lichaam van het slachtoffer aangetroffen bevindingen iets waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat zij levend te water is geraakt, dan onder de hypothese dat zij al was overleden voorafgaand aan het te water raken. Zo blijkt ook uit bewijsmiddel 11 in de bewijsmiddelenbijlage (bewijsmiddelenbijlage bij het arrest van 4 april 2023, p. 7–8):
- ‘11.
Het rapport ‘Pathologieonderzoek naar aanleiding van een mogelijk niet-natuurlijke dood’ van het Nederlandse Forensisch Instituut te Den Haag, zaaknummer 2019.12.23.154, d.d. 15 januari 2020, opgemaakt en ondertekend door de arts en patholoog dr. [patholoog]. Dit rapport (met bijlage) houdt onder meer in — zakelijk weergegeven — :
Als relaas van deze deskundige:
(…)
Conclusie
Het overlijden van [slachtoffer] kan volledig worden verklaard door ademhalingsfunctiestoornissen en bloedverlies, ten gevolge van 6 steekletsels in de romp en ledematen. De overige ca. 20 steek- en 5 snijletsels kunnen op zich het overlijden niet verklaren, maar kunnen middels bloedverlies een bijdrage aan het overlijden hebben geleverd. Tevens is het mogelijk dat verdrinking een bijdrage heeft geleverd aan het overlijden.’
Met andere woorden: het is mogelijk dat het te water raken en verdrinken de directe oorzaak is geweest van het overlijden van het slachtoffer. Niet valt uit te sluiten dat het slachtoffer zou komen zijn te overlijden als gevolg van het enkele steekletsel. Door de verdediging is ook gesteld dat requirant een beroep toekomt op de leer van de redelijke toerekening. Door het hof is niet, althans onvoldoende gerespondeerd op de stelling dat een mogelijke dood van het slachtoffer door verdrinking als gevolg van het te water raken, niet aan requirant kan worden toegerekend, nu hij geen opzet heeft gehad op dat te water raken en al helemaal niet op die mogelijke verdrinking. Nu het door de forensisch patholoog in het midden is gelaten wat de uiteindelijke doodsoorzaak van het slachtoffer is geweest, of althans, er geen uitsluitsel daarover valt te geven, had het hof een overweging dienen te wijden aan de vraag of requirant wel in causaal opzicht verantwoordelijk kan worden gehouden voor het overlijden van het slachtoffer, nu zij mogelijk sec is overleden aan verdrinking en het niet kan blijken dat requirant opzet had op het te water laten komen van de auto.
Gelet op al deze overwegingen had het hof niet zonder nadere motivering kunnen komen tot de stelling dat requirant bewust het water in is gereden en derhalve ook de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer heeft aanvaard, althans zijn de overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan het bewezen verklaren van het voor de doodslag benodigde opzet onbegrijpelijk gelet op de feiten en omstandigheden en de bewijsmiddelen die door het hof zijn gebezigd.
Ten aanzien van alle genoemde deelklachten heeft het hof feiten vastgesteld of aannames gedaan, terwijl dat niet kan volgen uit de feiten en omstandigheden uit het dossier of uit de bewijsmiddelen.
Middel II
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 339 lid 2, 350, 358 lid 2 en 3 en 359 lid 2 en 3 juncto 415 Wetboek van Strafvordering, doordat het hof ten onrechte een algemene ervaringsregel heeft aangenomen, inhoudende dat als je in de maand december met een auto te water raakt in een rivier als de Nieuwe Maas in Rotterdam een aanmerkelijke kans op de dood bestaat, terwijl het hof zonder nadere motivering niet heeft kunnen aannemen dat sprake is van een ervaringsregel die meebrengt dat op grond daarvan sprake is van een aanmerkelijke kans op de dood, althans is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk. Weshalve 's hofs arrest in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.
Toelichting
Het hof heeft bij zijn bewijsoverwegingen ten aanzien van de doodslag het volgende overwogen betreffende het opzetverweer van requirant inhoudende dat geen sprake was van (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer] (arrest 4 april 2023 p. 6):
‘Dat de kans aanmerkelijk is, naar algemene ervaringsregels, dat als je in de maand december met een auto te water raakt in een rivier als de Nieuwe Maas te Rotterdam, je daarbij ook zelf het leven laat, staat in dit bijzondere geval dus niet in de weg aan de conclusie dat de verdachte het (voorwaardelijk) opzet had op de dood van [slachtoffer].’
[onderstreping YM]
Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid behoeven geen nadere onderbouwing in de vorm van wettige bewijsmiddelen. Volgens tekst & commentaar op artikel 339 Sv kunnen als feiten van algemene bekendheid worden aangemerkt gegevens die aan eenieder (binnen de gemeenschap waartoe ook een verdachte behoort) bekend zijn, dan wel zeer gemakkelijk in lexicografische werken, encyclopedieën, atlassen of publiek toegankelijke informatiesystemen zijn terug te vinden. Uw Raad formuleert de definitie als volgt:
‘Van algemene bekendheid zijn die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen.’5.
Hetzelfde geldt voor algemene ervaringsregels. Daarin is nog toegevoegd dat het in de regel gaat om ‘gegevens die geen specialistische kennis veronderstellen en waarvan de juistheid redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is’.6.
Het hof heeft geoordeeld dat het een algemene ervaringsregel is dat als je in de maand december met een auto te water raakt in een rivier als de Nieuwe Maas in Rotterdam, de kans aanmerkelijk is dat je daarbij ook zelf het leven laat. Dat oordeel is volgens requirant niet begrijpelijk. Het is geen algemene ervaringsregel en uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de kans aanmerkelijk is dat als je onder de geschetste omstandigheden met een auto te water raakt, daarbij zelf ook het leven laat. Het maakt immers bijvoorbeeld uit in welke toestand een persoon verkeert als hij te water raakt, of personen hun veiligheidsriem dragen, op welke plek in de Maas je dan terecht komt, hoe diep het water is, wat de temperatuur van het water is, welke kleding personen droegen, wat de afstand van de kade was, hoe sterk de stroming is, etc. Dat zijn factoren die eventueel kúnnen bijdragen aan het risico op overlijden na het in het water belanden, maar dat hoeft ook niet het geval te zijn. Het hof heeft in zijn overweging niet met de voldoende mate van nauwkeurigheid die daartoe vereist is de bewijsmiddelen aangegeven waaraan het deze omstandigheid heeft ontleend en heeft ook geen aandacht geschonken aan de voor de aangenomen algemene ervaringsregel van belang zijnde factoren ter plaatse, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.
Requirant wijst op het arrest van uw Raad uit 2012, waarin het OM in cassatie is gekomen tegen het door het hof niet van algemene bekendheid achten dat plotselinge onderdompeling gevolgd door enig verblijf in zeer koud water altijd een aanmerkelijke kans op overlijden impliceert. Uw Raad heeft over deze klacht overwogen (en heeft hierbij de andersluidende conclusie van de Procureur-Generaal niet gevolgd):
‘Het Hof heeft geoordeeld dat het niet van algemene bekendheid is dat ‘plotselinge onderdompeling gevolgd door enig verblijf in zeer koud water altijd een aanmerkelijke kans op overlijden impliceert’. De Hoge Raad verstaat dit oordeel aldus dat het geen feit van algemene bekendheid danwel geen algemene ervaringsregel is dat ‘altijd’ een aanmerkelijke kans op overlijden bestaat indien iemand plotseling wordt ondergedompeld in ijskoud water en vervolgens daarin enige tijd verblijft. Aldus verstaan getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het middel faalt in zoverre.’7.
In de geciteerde casus was sprake van soortgelijke omstandigheden voor wat betreft het, in een koude maand (februari), plotseling en in de nacht, terecht komen in ijskoud water (de temperatuur van het water in de aangehaalde casus was 1,9 graden Celsius) en daarin verblijven voor enige tijd. Toch kan uit deze feiten en omstandigheden volgens uw Raad geen algemene ervaringsregel worden gedestilleerd. Nu de verdediging uitdrukkelijk een andere stelling heeft ingenomen dan het hof over dit punt had dit punt nader gemotiveerd moeten worden. Zonder nadere motivering heeft het hof niet kunnen aannemen dat in casu sprake is van een algemene ervaringsregel die meebrengt dat alleen al op grond van deze omstandigheden kan worden geconcludeerd dat sprake is van een aanmerkelijke kans op de eigen dood.8. Sterker, het feit dat requirant het er levend vanaf heeft gebracht weerspreekt 's‑Hofs oordeel dat sprake is van een algemene ervaringsregel. Het hof heeft de omstandigheden in deze zaak, het in de maand december met een auto te water raken in een rivier als de Nieuw Maas in Rotterdam, ten onrechte gekwalificeerd als algemene ervaringsregel. Aldus is de bewezenverklaring in zoverre ontoereikend gemotiveerd. Het heeft — wederom — iets absurdistisch om tegen requirant te zeggen dat het een algemene ervaringsregel is om te overlijden onder de genoemde omstandigheden terwijl requirant dat nou juist heeft overleefd.
Middel III
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 350, 359 lid 2 en lid 3 juncto 415 Wetboek van Strafvordering en artikel 41 Wetboek van Strafrecht, doordat het hof ten onrechte het namens requirant gevoerde verweer, kort inhoudende dat hem een beroep op noodweer(exces) toekomt, heeft verworpen, althans heeft het hof het oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd althans die motivering onbegrijpelijk is. Weshalve 's hofs arrest in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.
Toelichting
Namens requirant is een beroep gedaan op noodweer(exces). Hiertoe heeft de verdediging van requirant een onderbouwing gegevens middels schriftelijke pleitnoties, waarbij de volgende passages relevant zijn voor dit middel (pleitaantekeningen van 20 & 21 maart 2023, p. 8):
- ‘18.
Ten aanzien van zijn letsel wordt in het FARR-verslag d.d. 23 januari 2020 het volgende omschreven:
‘sterk versnelde hartslag (150 slagen per minuut), sterk onderkoeld, vocht in het hartzakje, klaplong links, bloeding in de grote borstspier links.’
Ook wordt gerelateerd dat een steekverwonding in de hartstreek potentieel dodelijk letsel betreft.’
En tevens (pleitaantekeningen van 20 & 21 maart 2023, p. 14 e.v.):
- ‘36.
Volstrekt subsidiair, want primair meen ik dat cliënt integraal dient te worden vrijgesproken omdat het opzet op de dood en de voorbedachten raad in de tenlastelegging niet kunnen worden bewezen, doe ik een beroep op een strafuitsluitingsgrond, want het is wel duidelijk dat cliënt heeft gestoken. Het is echter ook duidelijk dat cliënt is gestoken.
- 37.
Voor een geslaagd beroep op noodweer moet sprake zijn van een situatie waarin de verdediging van (in dit geval) zijn lijf tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, of tegen het onmiddellijk dreigend gevaar van een zodanige aanranding noodzakelijk en geboden is. Bij de beantwoording van de vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging (proportionaliteit) komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval.
- 38.
Tegenover de verklaring van cliënt dat het slachtoffer is begonnen met steken staat niets. Hij heeft steekletsel in de hartstreek opgelopen, wat op zichzelf al fataal kan zijn, maar al helemaal in combinatie met het ijskoude water in de Maas. Hoewel cliënt zich het moment van de wederrechtelijke aanval en zijn initiële verdediging nog kan herinneren, staat het verdere steken hem niet meer zo goed bij. Het gebeurde allemaal in een waas. Direct na het uit het water klimmen heeft hij om hulp gevraagd en is hij gaan verklaren, zonder zichzelf daarbij te sparen. Deze verklaring, op basis waarvan het noodweerverweer tot stand komt, is de verklaring zoals vlak na het feit afgelegd.
- 39.
Op grond van zijn verklaring, welke past in de objectieve bevindingen in het dossier (gelet op de medische toestand van cliënt en de onderzoeken naar de doodsoorzaak van het slachtoffer), is het voldoende aannemelijk geworden dat cliënt zich in de auto in een noodweersituatie bevond. Na, of tijdens, de ruzie met het slachtoffer pakte zij ineens het mes aan de bijrijderskant en stak zij hem in zijn borst. Hij bevond dit op dat moment in een rijdende auto, vlakbij het water, in het donker. Hij was vastgebonden in zijn stoelriem en kon zich redelijkerwijs niet op andere wijze aan die aanval onttrekken. De handeling van het door het slachtoffer steken in de hartstreek is naar zijn aard een zeer gevaarzettende, ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van zijn lichaam. Er wordt gesteld dat cliënt die avond had gedronken, maar ook het slachtoffer was onder invloed op het moment van het feit (p. 123 FO dossier). We weten niet hoe zij reageerde op de ruzie of wat er is gezegd in de auto. Bovendien had zij alle reden om cliënt iets aan te doen: hij kon haar moeilijk loslaten, zij had een nieuwe vriend en wilde niet met hem verder, dat liet ze ook duidelijk merken. Toch bleef cliënt haar opzoeken. Dat verdient niet bepaald de schoonheidsprijs, maar het geeft haar wel een reden om hem, toen ze eenmaal met hem alleen was, duidelijk te maken hoe ze over de zaken dacht. Bij de rechter-commissaris heeft haar vriendin [betrokkene 6] verklaard dat het slachtoffer had gezegd dat ze niet haar leven lang van cliënt kon blijven wegrennen. Uit de getuigenverklaringen van haar moeder en vriendinnen blijkt dat het een ongezonde en explosieve relatie was. Het is niet altijd het geval, maar vaak werkt een dergelijke relatie twee kanten op en is sprake van twee dominante persoonlijkheden in een relatie. Dat het slachtoffer cliënt éérst heeft gestoken en aangevallen past in de onderzoeksbevindingen, die concluderen dat het even waarschijnlijk is dat cliënt zichzelf heeft gestoken als dat hij door een ander zou zijn gestoken.
- 40.
Uit het rapport van forensisch arts [forensisch arts] blijkt dat de bij cliënt waargenomen steekwond aan de borst ongeveer even waarschijnlijk is onder een hypothese van bij zichzelf toegebracht letsel als onder een hypothese van door een ander toegebracht letsel (p. 8 forensisch geneeskundige rapportage d.d. 1 maart 2021).
- 41.
Bij de beoordeling van het noodweerscenario is sprake van twee scenario 's die volgens het dossier even waarschijnlijk zijn. Het is de verklaring van cliënt tegenover het scenario dat door de politie wordt geschetst. Uit alle objectieve onderzoeksgegevens blijkt dat het beide mogelijk is, dus los gezien van subjectieve verklaringen. Waarom zou de balans doorslaan naar het standpunt dat cliënt zichzelf gestoken zou hebben? Daar is geen enkel redengevend bewijs voor te vinden in het dossier, hoogstens een verklaring van een onbetrouwbare ex-partner die met hem in een moeilijke scheiding verwikkeld was. Dat is niet voldoende. Bij gebrek aan voldoende overtuigend bewijs is sprake van twijfel, en bij twijfel kunt u niet veroordelen.
Noodweerexces
- 42.
Indien u zich op het standpunt stelt dat weliswaar sprake is van een noodsituatie, maar dat bij de noodzakelijke verdediging door cliënt de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn overschreden, stel ik me op het standpunt dat deze reactie verontschuldigbaar is in het licht van de hevige gemoedsbeweging die de eerdere aanranding teweeg heeft gebracht.
- 43.
Noodweerexces kan in beeld komen bij ‘een overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging’, dus wanneer bij de beoordeling van het noodweer niet aan de eis van proportionaliteit is voldaan.
- 44.
Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:
- a)
De verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien;
- b)
op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.
- 45.
Voor cliënt geldt dat hij de verweten gedragingen heeft verricht in een situatie waarin de noodzaak tot verdediging van zijn lichaam bestond, maar dat hij hierbij verder is gegaan dan geboden was. De aldus veroorzaakte gemoedsbeweging bij hem is van doorslaggevend belang geweest voor de verweten gedragingen. Bij de schok van het gestoken worden in de hartsteek reageer je vooral lichamelijk: je moet je nu aan het gevaar onttrekken. Dat is eerder een fysieke reactie dan een mentale. Je doet wat je kunt om te overleven, en cliënt heeft daartoe het slachtoffer gestoken om haar te doen ophouden met haar aanval. Hij is daarbij te ver gegaan, dat realiseert hij zich achteraf, maar niet op dat moment. Om die reden dient zijn handelen verontschuldigbaar te zijn.
- 46.
Ik verzoek u dan ook om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging in verband met de aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond.’
Bij de inhoudelijke behandeling heeft de raadsman dit standpunt nog als volgt aangevuld, blijkens het proces-verbaal van die zitting (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 43–45):
‘Punt 37
Een noodweersituatie is erg casuïstisch. Daar kunnen vrijwel nooit algemene regels op van toepassing worden verklaard. Of sprake is geweest van noodweer dient aan de hand van de feiten te worden beoordeeld.
Punt 39
Zowel cliënt als [slachtoffer] hadden alcohol gedronken. Het Openbaar Ministerie heeft op bladzijde 12 van het schriftelijk requisitoir een bepaalde passage over de geschiedenis van client aangehaald. Cliënt zou zich niet hebben willen neerleggen bij het een en ander, hij zou agressief zijn. Als je dat zo opsomt had [slachtoffer] alle reden om boos op cliënt te zijn. Na een avond lang drinken en een oplaaiende discussie, acht de verdediging het aannemelijk dat [slachtoffer] op enig moment is doorgedraaid. In dat perspectief is het bepaald aannemelijk dat de steekverwonding van cliënt door [slachtoffer] is toegebracht.
De verdediging verzoekt uw hof om uw inlevingsvermogen in te zetten. Stel, je zit op een avond in de bar. Vervolgens zit je in je auto krijg je een discussie met de bijrijder, terwijl je met ongeveer 50 km/u aan het rijden bent langs de Maas. Middenin de discussie krijg je ineens vanuit je rechterhoek een klap op je borst. Je realiseert je dat het een messteek is. Iemand schreeuwt tegen je. Je zit in een auto en je kunt er niet uit springen. Alle gedachten volgen elkaar op; moet ik stoppen, moet ik mijzelf verdedigen? Je verweert je want je bent zojuist in je hart gestoken. Dat is een klassiek voorbeeld van een noodweersituatie waaraan je je niet kunt onttrekken. Dat je wellicht een paar keer naar de bijrijder steekt, en wellicht een paar keer teveel, en daarbij de controle over het stuur verliest is niet verbazingwekkend. Er dient rekening mee te worden gehouden dat deze situatie op dat moment gaande was. Er is niets dat enig inzicht heeft gegeven in wat zich in de auto heeft afgespeeld, behalve hetgeen cliënt heeft verklaard. De achterlichten van een auto zijn altijd rood dus dat hoeft niet te betekenen dat er geremd is. Maar cliënt heeft wel een steekwond in zijn hart. Niets weerspreekt in het dossier dat die steekwond door [slachtoffer] is veroorzaakt en dat cliënt zich moest verdedigen. De verdediging acht dan ook aannemelijk dat er op dat moment iets niet goed gaat met de coördinatie tussen je handen en voeten. Cliënt was de bestuurder van de auto die met 50 km/u langs de Maaskade reed en zich moest verweren. Dat je dan op je rem trapt en je leven probeert te redden, is een aannemelijk scenario en niet dat er op basis van brandende achterlichten beheerst is gereden. Cliënt heeft vijf minuten lang voor zijn leven gevochten in de ijskoude Maas. Dat is het noodweerscenario dat zich heeft voorgedaan.
(…)
Punt 45
Als ik niet in elkaar zou storten nadat ik in mijn hart ben gestoken, zou ik ook enige boosheid in mij hebben. De wetgever heeft rekening gehouden met situaties waarin je verder gaat dan betamelijk is. Het je onder deze omstandigheden niet kunnen onttrekken uit je auto is zo'n dergelijke situatie.’
En eveneens (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 47):
‘(…) Vervolgens staat op bladzijde 9 van het schriftelijk requisitoir het volgende:
‘… omdat [verdachte] geen duidelijkheid heeft kunnen verschaffen over de manier waarop [slachtoffer] hem gestoken zou hebben en hoe hij (uiteindelijk) het mes in handen heeft gekregen.’
Cliënt heeft duidelijk aangegeven dat hij al rijdende een klap op zijn borst voelde. Het feit dat hij op die plek een steekwond had, geeft aan dat hij daar is gestoken. Het staat vast dat cliënt geen steekwond had toen voordat hij de auto instapte. Hij heeft concreet aangegeven waardoor de verwonding is ontstaan en dat hij daarop heeft gereageerd. Dit doet geen afbreuk aan de wederrechtelijke aanranding. Niet relevant is hoe cliënt het mes van [slachtoffer] afhandig heeft gemaakt, feit is dat hij het mes heeft weten te bemachtigen. In het schriftelijk requisitoir staat geen juiste beschrijving van het letsel van cliënt. Cliënt had een verwonding aan zijn hand, een steekwond, een klaplong et cetera. Cliënt is een potige kerel, dus dat hij relatief weinig afweerverwondingen heeft, maakt het een en ander juist aannemelijker.’
Het noodweerscenario is bovendien al eerder namens requirant naar voren gebracht, namelijk op de regiezitting van 27 juni 2022. Blijkens het proces-verbaal van die zitting heeft de raadsman van requirant destijds al gesteld dat aan requirant een beroep op noodweer toekomt (proces-verbaal van de terechtzitting van 27 juni 2022, p. 9–10):
‘Naar de mening van de verdediging komt cliënt een geslaagd beroep op noodweer toe. Ingezoomd dient te worden op de eerste momenten voorafgaand aan het incident en de momenten vlak na het incident. Juist bij noodweer is het leveren van maatwerk van belang. In het kader van het beroep op noodweer acht de verdediging een aantal feiten relevant. Cliënt bevond zich in een rijdende auto. In die rijdende auto heeft hij op enig moment een messteek in zijn hart gekregen. Cliënt heeft het mes af kunnen pakken. Hij heeft zich met zijn ene arm moeten verweren en met zijn andere arm de auto dusdanig moeten besturen dat hij niet de Maas zou inrijden. Dit laatste is niet gelukt en cliënt is vervolgens te water geraakt. Het enkele feit dat cliënt een messteek in zijn hart heeft, is al voldoende om aan te nemen dat er sprake was van een wederrechtelijke aanranding op zijn lijf. Vastgesteld dient wel te worden door wie die messteek als eerste heeft plaatsgevonden.
Het door de verdediging gegeven scenario verhoudt zich niet met het door het Openbaar Ministerie gesuggereerde scenario dat het een vooropgezet plan van cliënt is geweest. Het is een wonder dat cliënt levend uit het water is gekomen. Daar er geen getuigen van dat moment zijn, kan het scenario van cliënt niet worden weerlegd. Hij is de enige die hierover een verklaring kan afleggen en heeft dat ook direct gedaan. Daarbij komt dat er technisch bewijs voorhanden is.’
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 maart 2023 blijkt dat requirant als volgt heeft verklaard op de inhoudelijke behandeling (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 15 e.v.):
‘Op enig moment heeft [slachtoffer] mij aangevallen. Onderweg begon zij al te schreeuwen en mij al te stompen en te slaan. Op haar aanval heb ik gereageerd, waardoor ik uiteindelijk met de auto in het water ben beland. Ik ben uit de te water gekomen auto gekomen, [slachtoffer] niet. Dat is het verhaal.
(…) [slachtoffer] zocht toen meteen ruzie met mij. In de bar hadden wij al strubbelingen over de betaling. Er kwam van alles en nog wat uit. Gedurende de rit ging dat door. (…) Eenmaal in de auto was daar gewoon een discussie die op een schermutseling uitliep en waardoor ons eerdere plan niet is uitgevoerd. [slachtoffer] ging ontzettend tekeer in de auto. Als je aan het praten bent, dan rijd je. Die tijd gaat door natuurlijk. Uiteindelijk zijn we daar terecht gekomen. De schermutseling is later ontstaan. Er ontstond een discussie en die is geëindigd in een schermutseling, waardoor zij mij aanviel. Ik ben rijdend aangevallen en ik heb rijdend op die aanval gereageerd. Vanaf de Veerhaven/Westerkade begon het al uit de hand te lopen. Ik ben dus door [slachtoffer] aangevallen en daarop heb ik gereageerd. Dat is in een flits geweest, een tijdsbestek van seconden. De auto is vervolgens te water geraakt.
De voorzitter vraagt mij helder te beschrijven hoe die aanval op mij heeft plaatsgevonden. Ik bestuurde de auto en ik werd aangevallen vanaf de passagierszijde. Ik voelde een klap tegen mijn borst. Die klap heb ik niet gezien, ik was op de weg aan het letten en met [slachtoffer] aan het praten. Op die klap heb ik gereageerd door [slachtoffer] wellicht op dat moment te weren. Ik kwam erachter dat die klap een mes was, dat mes heb ik gepakt en daarop heb ik gereageerd. Ik weet niet hoe ik het mes heb bemachtigd. Eerst ben ik dus aangevallen en vervolgens heb ik daarop gereageerd. Hoe en wat ik precies op dat moment heb gedaan, of ik het mes zelf uit mijn lichaam heb gehaald of dat ik het mes van haar afhandig heb gemaakt, uiteindelijk heb ik het mes weten te bemachtigen.
De voorzitter houdt mij voor dat die. klap met kracht moet hebben plaatsgevonden en dat het hem verbaast dat ik dat niet heb zien aankomen. Ik weet niet meer of ik niets heb. gezien. Als iemand je wil aanvallen, dan gebeurt dat vrij snel. Het was ineens ‘bam’. De aanval zelf heb ik niet gezien. Ik was op de grens van de Parkkade. Daar viel [slachtoffer] mij aan. Op enig moment kreeg ik het mes te pakken. Al rijdende verdedig ik mijzelf zo.
Noot griffier: de verdachte laat zien dat hij zijn Linkerhand aan. het stuur heeft en met zijn, rechterhand zijwaarts stekende bewegingen in de richting van de bijrijdersstoel van de passagier maakt.
De verdachte vervolgt:
‘Het is allemaal rijdend gebeurd. De auto heeft niet stilgestaan. De voorzitter houdt mij voor dat het geen drukke weg betrof, dat het midden in de nacht was en dat je dan zou denken om de auto aan de kant te zetten. Het is mooi dat men achteraf altijd een visie op bepaalde dingen heeft. Ik had inderdaad anders kunnen handelen, maar dat is niet gebeurd. Het is actie-reactie geweest. Het was niet zo van; ik word nu gestoken en laat ik mijn auto even aan de kant zetten. De voorzitter houdt mij voor dat de auto de stoep van de Parkkade is opgereden en in het water is beland. Dat is in één beweging geweest. Het is een beeld van de camerabeelden voor mij. Daar was de kade al en de auto is in het water beland. De voorzitter houdt mij voor dat het deel waar de auto de stoep oprijdt het lijkt alsóf de remlichten van de auto aan gaan. Wellicht kun je het ZO stellen, maar alles ging in een flits. Ik was met de auto bezig en mezelf aan het verdedigen. Plotseling zit je in een onverwachte situatie. Misschien heb ik op de rem getrapt. U kijkt er vanuit een bepaalde hoek naar, terwijl u niet in de auto hebt gezeten. De voorzitter houdt mij voor dat het erop lijkt dat ik enigszins beheerst de stoep op rijd. Vindt u dat? Ik vond het een gestuiter. Het was niet zo dat ik de stoep op raasde met de auto. Zo zie je maar vanuit welke hoek er wordt gedacht. Dit is het verhaal. Het klopt dat ik eigenlijk de controle over de auto kwijtraakte. Het is geen bewuste actie geweest. Het is totaal onverwacht gebeurd. Die auto is in het water beland. Als ik bewust de Maas was ingereden, had ik de stoeprand wel ontweken. Er zijn ingangen om de Parkkade op te komen. Rotterdam ken ik op mijn duim, ook de kades. Daar heb ik zelf eens aangemeerd met het schip waarop ik toen voer. (…)’
De raadsman merkt het volgende op:
‘De voorzitter deelde zojuist mede dat het rijden er beheerst uitzag vanwege het oplichten van de remlichten. De verdediging heeft de camerabeelden uitgebreid bekeken. Op de camerabeelden is geen auto waar te nemen, maar op enig moment wel verlichting. Het zou kunnen zijn dat dat remverlichting betreft. Er is een straat te zien en in de duisternis verdwijnt een auto. Pas op het laatste moment is er inderdaad verlichting te zien. Van het te water raken zijn geen camerabeelden beschikbaar.’
De voorzitter deelt mede dat hij het niet over dit moment had.
De raadsman deelt hierop mede niet te begrijpen wat de voorzitter bedoelt en dat het van belang is dat zijn cliënt op het juiste reageert.
De verdachte deelt mede dat het volgens hem geen remlicht is dat te zien is.
Op de terechtzitting wordt vervolgens de compilatie van beelden vanaf minuut 7.22 getoond.
De voorzitter constateert dat op compilatie valt waar te nemen dat er een auto aangereden komt en dat er remlichten lijken op te lichten. Vervolgens volgt niet waar te nemen waar de auto naartoe rijdt.
De raadsman deelt het volgende mede:
‘In eerste instantie is een auto op de compilatie te zien. Bij minuut 7.35 is geen auto te zien. Bij minuut 7.39 is evenmin verlichting te zien. Dat is waar de recherche het over heeft.’
De voorzitter deelt mede dat hij het niet over dit moment had. De voorzitter zag een auto aan komen rijden langs [bar 3] en het lijkt erop dat er remlichten opgelicht zijn en dat die verlichting dooft het op moment dat de auto naar links draait. Dit lijkt voorts beheerst over te komen. Vervolgens heeft de recherche het inderdaad over ‘door de spiegeling in een vermoedelijke plaswater met de achter verlichting van de personenauto’, maar dat betreft het moment daar weer op volgend.
De verdachte vervolgt:
‘Volgens mij was ik degene in de auto die zojuist voorbij reed op de beelden. De voorzitter houdt mij voor dat de auto remt voordat die linksaf draait en dat dat gecontroleerd overkomt. Dat is uw interpretatie. Ik heb dat niet zo ervaren. Misschien trapte ik net op de rem, maar dat is geen bewuste actie geweest. Het klopt dat het gehele steekincident heeft plaatsgevonden voordat de auto in het water belandde. Het klopt ook dat dit bij de Parkkade/Westerkade gebeurd moeten zijn.
Vanaf het moment dat de auto in het water belandde tot aan het moment dat ik uit het water kwam, heb ik geen tijdsbesef. Die klap/flits van het te water raken kan ik mij nog herinneren. Dat geldt ook voor het moment dat de auto vol met water liep. Dat ging vrij snel en achteraf bezien heb ik nog een behoorlijk stuk moeten zwemmen om aan de kade te komen. Onder water ben ik uit de auto gekomen. Het is een overlevingsactie geweest. Het is een wonder dat ik levend uit het water ben gekomen.’
De voorzitter merkt op dat de auto in dat geval een kleine minuut boven water moet hebben gedreven.
De raadsman vraagt zich af waar de voorzitter dit op baseert.
De voorzitter deelt in reactie hierop mede dat de nodige voorzichtigheid moet worden betracht maar dat hij dit baseert op de zich in het dossier naar voren komende tijden.
De raadsman deelt mede dat een auto direct zinkt en dat de verlichting van de auto tot 10 meter diepte zichtbaar is, vooral wanneer het buiten donker is.
De voorzitter constateert dat twee rode lichten te zien zijn en dat die lijken te dobberen op het water.
De verdachte vervolgt:
‘Voor mijn gevoel ging het allemaal vrij snel. Het water kwam direct de auto in en de auto zonk direct naar de bodem. Dat is hoe het in mijn beleving is gegaan. Op de camerabeelden zie je lampen. Het is niet dat ik in mijn auto aan het navigeren ben. Dit is instinctief gebeurd. De voorzitter vraagt mij ‘vrij snel’ nader te duiden. Vindt u vijf minuten snel op langzaam?
Op het moment van het te water raken van de auto was het al gebeurd. Toen liep de auto vrij snel vol met water en was er geen redden meer aan. Het betreft een situatie waarin je niet eerder hebt gezeten. Instinctief ben ik uit de auto gekomen. Dat was via een deur aan de bestuurderskant. De auto is gezonken en heeft de bodem geraakt. Het klopt dat ik een simulatiecursus heb gevolgd voor de situatie dat een helikopter te water raakt. Die helikopter lag ondersteboven in het water.
De cursus was in Amsterdam. Misschien is die cursus mijn redding geweest. De te volgen stappen zijn dat je het raam moet openslaan, het ademhalingsapparaat moet indoen, dat moet activeren, dan de ruit eruit moet slaan, de gordel afdoet en naar buiten moet gaan.’
De voorzitter houdt voor dat het raam van mijn auto niet kapot was.
De raadsman deelt in reactie hierop mede dat je de deur van de auto pas kunt openen op het moment dat de auto vol is gelopen met water. Anders is er sprake van teveel waterdruk. De auto moet zelfs zinken. De druk in de auto moet aldus hetzelfde zijn als de druk in het water.’
Het hof heeft het navolgende overwogen omtrent het namens requirant gedane beroep op noodweer(exces) (arrest 4 april 2023, pagina 8 e.v.):
‘Door de verdachte is een beroep gedaan op noodweer(exces). De eerste vraag die in dit verband voorligt, is of het hof het aannemelijk acht dat sprake is geweest van een noodweersituatie, anders gezegd van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte, hierin bestaande dat hij door [slachtoffer] met een mes werd gestoken, in reactie waarop de verdachte haar vervolgens meermalen zou hebben gestoken. Het hof acht dat, alles in ogenschouw nemende, niet aannemelijk en overweegt daartoe het volgende.
Vast staat dat de verdachte op 22 december 2019, toen hij met zijn auto en daarin [slachtoffer] de Nieuwe Maas is ingereden en uit het water de kade op is geklommen, een steekverwonding had links in de borst. Over dat steekletsel heeft een forensisch arts gerapporteerd dat gelet op de kenmerken daarvan, dit goed kan passen bij een zelf toegebrachte verwonding, zoals in het kader van een suïcide(poging). Eveneens kan dit passen bij een enkele beweging met een scherprandig voorwerp door een ander toegebracht., zonder dat sprake is geweest van afweer, aldus de arts. De forensische conclusie is vervolgens dat het aantreffen van de steekverwonding ongeveer even waarschijnlijk is onder een hypothese van door de verdachte bij zichzelf toegebracht letsel als onder een hypothese van door een ander toegebracht letsel.
Het hof overweegt naar aanleiding van deze bevindingen allereerst dat de verdachte, als eerder beschreven, zowel in de periode voorafgaand aan de nacht van 21 of 22 december 2019 als daarna ten overstaan van de politie uitlatingen heeft gedaan die wijzen op suïcidaliteit ten tijde van de gebeurtenis op 22 december 2019. Dat past bij de door de forensisch arts geopperde mogelijkheid dat de steekwond in de linkerborst van de verdachte door hemzelf is toegebracht. Voor dat scenario is ook steun te vinden in de zich in het dossier bevindende verklaringen van zijn (ex)vrouw waaruit naar voren komt dat zich eerder incidenten in de relationele sfeer hebben voorgedaan waarbij de verdachte zichzelf met een mes zou hebben verwond of waarbij de verdachte dreigde samen met haar in de auto het water in te rijden.
Daarbij komt dat in de uit het water getakelde en onderzochte auto van de verdachte voor de bijrijdersstoel een mes is aangetroffen, welk mes op sporen is onderzocht. Het NFI heeft op 27 februari 2020 ter zake onder meer gerapporteerd dat het heft is bemonsterd met als doel het verzamelen van DNA van degene(n) die het mes heeft (hebben) gehanteerd. Op het mes is een DNA- mengprofiel aangetroffen van de verdachte en minimaal één onbekende persoon. Het DNA van [slachtoffer], dat samen met het DNA van de verdachte zelf als referentieprofiel heeft gediend, is op het heft niet aangetroffen. Verder geldt dat het hof in het dossier een contra-indicatie aantreft voor het scenario van de verdachte dat hij eerst door [slachtoffer] met een mes zou zijn gestoken. De verdachte zegt zelf blijkens een in de PI Arnhem opgenomen gesprek (OVC, opname vertrouwelijke communicatie) tussen de verdachte en een bekende van hem die hem bezoekt, dat hij zijn auto pakte en toen het mes in zijn zak stak/stopte. Het hof begrijpt, tegen de achtergrond van overige zich in het dossier bevindende gegevens, dat de verdachte na zijn bezoek aan bar [bar 1] zijn auto ophaalde op de [b-straat] en vervolgens terug naar bar [bar 1] reed, alwaar hij parkeerde en uitstapte,, om enige tijd later weer in te stappen met [slachtoffer] als bijrijdster. Kennelijk had de verdachte dus een mes bij zich op het moment dat [slachtoffer] bij hem in de auto stapte, welk mes zich in zijn machtssfeer bevond en niet in die van [slachtoffer].
Ten slotte is nog een andere contra-indicatie voor het scenario van de verdachte gelegen in het feit dat de verdachte, nadat hij zichzelf uit het water had gered, geen enkel afweerletsel of ander snijletsel aan zijn handen bleek te hebben — hij had slechts een schaafwond naast de knokkel van zijn rechter middelvinger, waarvan volgens de forensisch arts niet is vast te stellen of die delict-gerelateerd is. Dit terwijl de verdachte, die als gezegd een steekwond links in de borst had toen hij het water uitkwam, volgens zijn scenario in de auto door [slachtoffer] is gestoken terwijl zij op de bijrijdersstoel zat en hij, rijdende, achter het stuur zat.
Het hof beschouwt de hiervoor uit de OVC gebezigde zinsnede over het mes als daadwerkelijk zo door de verdachte gezegd. Het hof gaat aldus voorbij aan de verklaring van de verdachte ter terechtzitting dat hij dit niet heeft gezegd en aan de bijbehorende stelling van de raadsman dat deze weergave van de OVC niet betrouwbaar is. Het hof overweegt daartoe dat de zinsnede zowel is gehoord door de verbalisant die de bewuste OVC in eerste instantie heeft uitgeluisterd, als door de speciaal door de politie ingeschakelde audiospecialist, waarna diens weergave van dit deel van de OVC bij ‘controle’ daarvan door een opsporingsambtenaar wederom zo is gehoord, met verwijzing naar bijbehorende processen-verbaal van bevindingen.
Gegeven het hiervoor overwogene komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [slachtoffer]. Het beroep op noodweer kan reeds daarom niet slagen. Als gevolg daarvan kan de verdachte evenmin een geslaagd beroep doen op noodweerexces.
Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde dan wel de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. Het bewezenverklaarde is dus strafbaar en de verdachte ook.’
Requirant meent dat de afwijzing van het verweer strekkende tot noodweer onbegrijpelijk is het licht van het rapport dat ook naar voren is gekomen in het arrest. Het gaat om het rapport van de forensisch arts waarin wordt gerapporteerd dat het steekletsel links in de borst van requirant, gelet op de kenmerken hiervan, goed kan passen bij een enkele beweging met een scherpranding voorwerp door een ander toegebracht, zonder dat sprake is geweest van afweer. De forensische conclusie die aan het eind van dit rapport wordt gegeven is dat het aantreffen van de steekverwonding bij requirant ongeveer even waarschijnlijk is onder een hypothese van door de verdachte bij zichzelf toegebracht letsel als onder een hypothese van door een ander toegebracht letsel. De objectieve onderzoeksbevindingen bieden aldus geen uitsluitsel voor de vraag of het aannemelijk is dat sprake is geweest van een noodweersituatie. Die bevindingen zijn door de raadsman van requirant ook expliciet zo benoemd op de zitting, blijkens de pleitaantekeningen van 20 & 21 maart 2023, randnummer 40:
‘Uit het rapport van forensisch arts [forensisch arts] blijkt dat de bij cliënt waargenomen steekwond aan de borst ongeveer even waarschijnlijk is onder een hypothese van bij zichzelf toegebracht letsel als onder een hypothese van door een ander toegebracht letsel (p. 8 forensisch geneeskundige rapportage d.d. 1 maart 2021).’
Het hof heeft de balans echter ten nadele van requirant laten uitslaan, door te stellen dat het noodweerscenario van requirant niet aannemelijk is geworden, als gevolg waarvan het noodweerberoep niet kan slagen. Het hof heeft om tot die conclusie te komen een aantal zogenoemde ‘contra-indicaties’ aan de motivering daartoe ten grondslag gelegd, die zouden passen bij de door de forensisch arts geopperde mogelijkheid dat de steekwond van requirant door hemzelf is toegebracht.
De eerste van die contra-indicaties is de overweging van het hof dat requirant in de periode voorafgaand aan het feit ten overstaan van de politie uitlatingen heeft gedaan die wijzen op suïcidaliteit. Requirant stelt dat het volstrekt onvoldoende is om te stellen dat die omstandigheden maken dat hij ook suïcidaal was op het moment van het plegen van het feit. De bestreden uitlatingen worden betwist en weersproken door de doodstrijd van requirant om uit het water te komen. Ten aanzien van de uitlatingen van zijn ex-vrouw zijn deze in het arrest niet geplaatst in de tijd, waardoor geen directe link kan worden aangenomen tussen zijn uitlatingen naar zijn ex-vrouw die op een niet nader bepaald moment hebben plaatsgevonden en het moment van plegen van het feit. Het gebruik van deze bevindingen voor het afwijzen van het noodweerverweer vindt requirant derhalve onbegrijpelijk. Bovendien sluit suïcidaliteit een gerechtvaardigd beroep op noodweer niet uit.
Verder overweegt het hof dat in de uit het water getakelde auto een mes is aangetroffen, waarbij door het NFI is gerapporteerd dat op het heft van het mes een DNA-mengprofiel van requirant en van minimaal één andere persoon is aangetroffen. Omdat er geen DNA van [slachtoffer] is aangetroffen gebruikt het hof deze onderzoeksbevinding ter ondersteuning van het scenario dat requirant zelf zijn steekwond zou hebben toegebracht. Requirant stelt dat dat onbegrijpelijk is, nu het niet is gebleken uit het arrest en het bewijs dat dit mes daadwerkelijk is gebruikt om [slachtoffer] te steken/snijden. Tevens is duidelijk geworden wat de omstandigheden waren in de Maas: het was koud, diep, en er was sprake van een sterke stroming. Het betreffende mes heeft enige uren onder water gelegen. Uitgaande van de — niet vaststaande — premisse dat dat het aangetroffen mes het mes is waarmee requirant én [slachtoffer] zijn verwond, heeft te gelden dat het mes lange tijd —vóór het incident— bij requirant in gebruik is geweest. Hij heeft het vaak vast gehad waardoor het vanzelfsprekend zo is dat zijn DNA aan het heft is gaan hechten. Daar staat tegenover dat voor [slachtoffer] niet een dergelijk scenario bekend is. Het tegendeel, er is slechts één moment bekend dat [slachtoffer] het mes heeft vast gehad en dat was het moment dat zij requirant naar diens zeggen heeft gestoken in zijn hart. Dat is een korte handeling geweest waarbij bovendien requirant het mes direct van haar heeft weten af te nemen. Voorts, en dat is m.i. het meest illustratieve voor de onjuist-/onbegrijpelijkheid van de redenering van het hof, [slachtoffer] is ontegenzeggelijk meermaals verwond geweest door het mes. Het mes is meermaals haar lichaam in- en uitgegaan. Haar bloed en DNA is zonder twijfel op het mes terecht gekomen. Toch is het daar niet op aangetroffen. Dat ligt echter ook voor de hand. Immers direct na het steken is het mes in aanraking gekomen met het water van de Maas. Het verse bloed en DNA (dat nog niet heeft kunnen hechten) is direct weggespoeld. Het is daarom niet begrijpelijk dat het hof de omstandigheid dat wel DNA van requirant op het mes zat, en niet dat van [slachtoffer], als belastend heeft uitgelegd.
Het hof had die omstandigheid daarom niet kunnen gebruiken voor de afwijzing van het noodweerverweer. Bovendien volgt —zoals gezegd— uit de bewijsmiddelen niet dat dit daadwerkelijk het mes is waarmee is gestoken. In het forensisch dossier wordt, sterker nog, gerelateerd dat het forensisch niet is vast te stellen dat het mes aangetroffen in de auto het mes betreft waarmee het steekincident is uitgevoerd. Derhalve zegt de aanwezigheid van dit mes en de DNA-sporen daarop niets wat relevant is voor het aannemen of verwerpen van het noodweerverweer en is de waarde die het hof in het arrest hecht aan het aantreffen van DNA op het aangetroffen mes onbegrijpelijk. Requirant houdt hiertoe een citaat voor uit het forensisch dossier, p. 28–29 van het relaas, welk relaas tevens als bijlage 2 bij deze schriftuur is gevoegd.
‘Het is forensisch niet vast te stellen dat het mes, aangetroffen op de vloer in de Mercedes-Benz, het mes betreft waarmee het steekincident is uitgevoerd.
Er zijn wel mogelijke bloedsporen aangetroffen op het lemmet van het mes, maar deze zijn niet eenduidig. Tijdens het ingesteld PD-onderzoek op de Parkkade is op de vloer voor de bijrijdersstoel (in een laag water/slib) een mes aangetroffen.
Tijdens een door het NFI uitgevoerd onderzoek naar biologische sporen, is het mes onderzocht op de aanwezigheid van bloed. Hierbij zijn vier mogelijke bloedsporen op het lemmet en het stootvlak van het mes waargenomen. Deze mogelijke bloedsporen zijn bemonsterd.
De punt van het lemmet van het mes en de snijrand van het lemmet van het mes zijn bemonsterd. Tevens zijn het overige deel van het lemmet van het mes en het gehele heft van het mes afzonderlijk van elkaar bemonsterd met als doel het verzamelen van DNA van degene(n) die het mes heeft (hebben) gehanteerd. Alle veiliggestelde bemonsteringen zijn onderzocht op de aanwezigheid van bloed. De resultaten van dit onderzoek waren voor alle bemonsteringen, met uitzondering van de bemonstering van de snijrand van het lemmet van het mes, niet eenduidig. Dit betekent dat er op basis van de uitgevoerd test geen uitspraak kan worden gedaan over de aan aan- of afwezigheid van bloed in deze bemonsteringen. In de bemonstering van de snijrand van het lemmet van het mes is geen bloed aangetroffen.
De bemonsteringen zijn onderworpen aan een DNA-onderzoek. De DNA-profielen van slachtoffer [slachtoffer] en verdachte [verdachte] zijn vergeleken met de DNA-profielen van de bemonsteringen.
De concentratie van het DNA in de bemonsteringen, met uitzondering van de bemonstering van het heft van het mes, is lager dan 0,001 ng/ul. Dergelijk lage concentraties leveren, ook na aanvullend DNA-onderzoek, geen voor vergelijkend DNA-onderzoek geschikte DNA-profielen op. Het DNA-onderzoek aan deze bemonstering is daarom gestopt en er is geen DNA-profiel opgemaakt. Van de bemonstering van het heft van het mes is een DNA-mengprofiel van minimaal twee personen verkregen. Het DNA kan afkomstig zijn van de verdachte [verdachte] en minimaal één onbekende persoon.
Doordat er verder gene bruikbare biologische sporen op het mes zijn aangetroffen is het forensisch niet meer vast te stellen dat dit mes het mes betreft waarmee het steekincident is uitgevoerd.’
Tevens wordt het OVC gesprek in de PI Arnhem tussen requirant en een bekende van hem die hem daar bezoekt gebruikt als contra-indicatie. Uit dat gesprek zou blijken dat requirant heeft gezegd dat hij zijn auto pakte en toen het mes in zijn zak stak/stopte. Het hof overweegt hierover als volgt, zo blijkt uit het arrest (arrest 4 april 2023, p. 9):
‘Het hof begrijpt, tegen de achtergrond van overige zich in het dossier bevindende gegevens, dat de verdachte na zijn bezoek aan bar [bar 1] zijn auto ophaalde op de [b-straat] en vervolgens terug naar bar [bar 1] reed, alwaar hij parkeerde en uitstapte, om enige tijd later weer in te stappen met [slachtoffer] als bijrijdster. Kennelijk had de verdachte dus een mes bij zich op het moment dat [slachtoffer] bij hem in de auto stapte, welk mes zich in zijn machtssfeer bevond en niet in die van [slachtoffer].’
Ook ten aanzien van deze overweging gaat het hof, door de aandacht die wordt besteed aan de machtssfeer waarin het mes zich bevond, ervan uit dat het ook daadwerkelijk gaat om het mes waarmee [slachtoffer] is gestoken, terwijl het hof miskent dat die conclusie niet onomstotelijk getrokken kan worden.
Voor wat betreft de vierde contra-indicatie die gelezen kan worden in de motivering tot afwijzing van het noodweerverweer door het hof, namelijk de inhoud van het genoemde OVC-gesprek, verwijst requirant naar het aparte middel IV (hierna) dat hierover is opgenomen in deze schriftuur en de toelichting daarbij.
Ten slotte onderscheidt het hof een vijfde contra-indicatie voor het scenario van requirant, inhoudende dat hij geen enkel afweerletsel of ander snijletsel aan zijn handen bleek te hebben. Hij had, zo stelt het hof, slechts een schaafwond naast de knokkel van zijn rechter-middelvinger, waarvan de forensisch arts niet kon vaststellen of deze delict-gerelateerd was. Dat zou niet passen bij het scenario van requirant dat hij door [slachtoffer] eerst is gestoken terwijl hij aan het rijden was. Requirant meent dat deze motivering van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is: juist bij een onverwachtste steek in de borst, welke hij — gelet op de onverwachtheid daarvan — niet zag aankomen, past het dat afweerletsel ontbreekt.
Dat het hof op basis van de hiervoor genoemde contra-indicaties tot de conclusie komt dat zijn noodweerverweer moet worden verworpen, ondanks de bevindingen van de forensisch arts die niet het ene scenario boven het andere scenario stelt, blijkt uit de conclusie die volgt op de voornoemde overwegingen (arrest 4 april 2023, p. 10):
‘Gegeven het hiervoor overwogene komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [slachtoffer]. Het beroep op noodweer kan reeds daarom niet slagen. Als gevolg daarvan kan de verdachte evenmin een beroep doen op noodweerexces.’
Requirant stelt dat de overwegingen die door het hof ten grondslag zijn gelegd aan het afwijzen van zijn beroep op noodweer allemaal speculatief zijn. Het hof trekt conclusies zonder dat die op feiten zijn gebaseerd. Juist bij de omstandigheid dat sprake is van een neutraal rapport van de forensisch arts, in die zin dat de beide onderzochte hypothesen even waarschijnlijk worden geacht, had het op de weg van het hof gelegen om de bevindingen die voor hem de doorslag geven om het scenario van cliënt onaannemelijk te beoordelen nader te motiveren.
Middel IV
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder zijn geschonden de 350, 358 lid 2 en 3, 359, 359a juncto 415 Wetboek van Strafvordering en artikel 6 EVRM, doordat het hof ten onrechte de onderzoekswensen met betrekking tot het OVC-gesprek van 5 februari 2020 heeft afgewezen althans een onjuiste maatstaf voor die afwijzing heeft aangelegd, en/of doordat het hof ten onrechte het verweer namens requirant, strekkende tot bewijsuitsluiting van het OVC-gesprek in de PI Arnhem d.d. 5 februari 2020, heeft verworpen, althans heeft het hof het betreffende verweer verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen. Weshalve 's hofs arrest in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.
Toelichting
Het hof heeft als onderdeel van zijn bewijsconstructie een OVC-gesprek van 5 februari 2020 relevant geacht. Dat gesprek vond plaats tussen requirant en een bekende van hem, gekend als ‘[betrokkene 2]’, die hem bezocht in de PI Arnhem. Het hof heeft met gebruikmaking van een zinsnede uit de uitwerking van dit OVC-gesprek geconstateerd dat requirant kennelijk een mes bij zich had op het moment dat [slachtoffer] bij hem in de auto stapte, welk mes zich in zijn machtssfeer bevond en niet in die van [slachtoffer].
Allereerst is van belang de initiële uitwerking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 door de politie, neergelegd in het proces-verbaal van bevindingen met nummer 2002112204.amb (gevoegd als bijlage 3) bij deze schriftuur. Het is hierbij van belang dat in dit proces-verbaal is vastgesteld dat ‘[betrokkene 2]’, de gesprekspartner van requirant, de bijnaam is van [betrokkene 2], de persoon die op de terechtzitting is verschenen om te getuigen.
‘[betrokkene 2] vraagt wat er gebeurd is.
(…)
[betrokkene 2]: Heb je haar gestoken?
[verdachte]: onverstaanbaar
(…)
[verdachte]: (…) Dus ik pak die auto (onverstaanbaar) en toen heb ik dat mes in mijn zak gestoken. (onverstaanbaar)
[betrokkene 2]: mmm’
Door de verdediging zijn zowel in eerste als in tweede instantie vraagtekens gezet bij het uitluisteren en uitwerken van de OVC door de politie. De verdediging heeft benadrukt dat de uitwerking van de OVC onjuist is. Reeds in eerste aanleg is al discussie geweest over het OVC-gesprek van 5 februari 2020. Requirant acht het van belang om uw Raad te wijzen op enkele citaten van de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg (proces-verbaal van de terechtzitting van 2 en 3 september 2021, p. 2 e.v.):
‘De raadsman geeft aan dat hij samen met zijn cliënt de OVC-gesprekken wil beluisteren en bespreken voordat het dossier wordt besproken.
(…)
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad en geeft aan dat de raadsman van de gelegenheid gebruik kan maken om met de verdachte de OVC-gesprekken te beluisteren.
(…)
De raadsman merkt op:
We hebben de OVC-gesprekken beluisterd. Ik ben technisch onderlegd, ik heb het thuis beluisterd en verbeterd. Als ik had geweten hoe het hier klonk, dan had ik dat meegenomen, dit is niet verstaanbaar.
(…)
De verdachte verklaart verder:
(…) U houdt mij voor dat er op diezelfde pagina van het OVC-gesprek staat dat ik het mes in mijn zak heb gestoken. Er is een gesprek gevoerd, maar dat laatste stuk weet ik niet. Mijn advocaat merkt op dat de tijdcode erbij is gezet, maar dat een stuk van 30 seconden tussen minuut 21.28 en minuut 22.06 onverstaanbaar is en daar dus informatie ontbreekt; het lijkt dus of het aansluit, maar dat is niet zo. Het klopt ook niet, ik heb geen mes in mijn zak gestoken. Mijn advocaat wijst erop dat er een hoop gemompel is te horen en dat er tijd zit tussen de in het verslag opgenomen zinnen waarin er één eindigt op minuut 22.27 en de volgende zin pas begint bij minuut 24.23, bovendien zou een stemdeskundige mijn stem niet kunnen bevestigen. (…) Mijn advocaat merkt met betrekking tot pagina 459 van het verslag van het gesprek op dat het niet is te verstaan zoals het is opgetekend. Ik voeg eraan toe dat als het wel is te verstaan, dat het is in de context van wat er is gebeurd.
(…)
De voorzitter deelt mee dat de OVC-gesprekken afgespeeld en beluisterd zullen worden. Hiervoor is apparatuur in de zittingszaal aanwezig dat wordt bediend door een rechercheur.
(…)
De raadsman merkt op: In het dossier zitten ambtsedige processen-verbaal van verbalisanten waarin de uitwerking van de gesprekken staat. Ik, mijn cliënt en kantoorgenoten hebben de gesprekken beluisterd. Deze zijn niet te verstaan. Ik begrijp niet hoe de verbalisanten tot identificatie van woorden zijn gekomen en de gesprekken hebben uitgewerkt. De processen-verbaal zijn wettig bewijs in belastende zin, zoals dat de verdachte het ‘mes in zijn zak heeft gestoken’ (…). Het Openbaar Ministerie zegt dat de apparatuur het neusje van de zalm is voor het beluisteren en verstaanbaar maken van gesprekken, maar ik kon er niks van verstaan. Zeker niet hetgeen de verbalisanten hebben uitgewerkt. Ik wil daarom kunnen horen wat de rechtbank heeft kunnen horen en of de rechtbank dus heeft kunnen horen datgeen in de processen-verbaal staat. Indien dit verzoek wordt ingewilligd, dient verder een technisch deskundige te worden aangewezen. Deze kan vaststellen of het mijn cliënt is, of er is gezegd wat er is opgetekend en hij kan zich uitlaten over de bewijswaarde. De processen-verbaal dienen op voorhand te worden uitgesloten van het bewijs indien de rechtbank het niet kan horen.
De officier van justitie reageert:
Delen van de geluidsopnames zijn niet goed hoorbaar. Als het gaat om de twee gewraakte zinnen, dan kan er eventueel een veredelde versie worden beluisterd (…).
(…)
De voorzitter deelt na hervatting mee:
Het gaat om de eigen waarneming van de rechtbank. We hebben alle vier de gewraakte passages niet kunnen horen. De rechtbank neemt nu nog geen beslissing over de OVC-gesprekken (…).
(…)
De officier van justitie wil nogmaals de fragmenten van de OVC-gesprekken afspelen, omdat er nu andere opnames beschikbaar zijn. Vervolgens zijn dezelfde 7 geselecteerde fragmenten weer afgespeeld en beluisterd.
(…)
De verdachte reageert dat hij soms zijn stem of die van [betrokkene 2] herkent, maar dat het verder hetzelfde was als gisteren.
De raadsman blijft bij zijn verzoek met betrekking tot de gesprekken zoals gisteren op de zitting gedaan.
De voorzitter merkt op dat hij de gewraakte passages er niet uit heeft gehaald maar dat het geluid wel beter was dan gisteren.
(…)
De raadsman herhaalt zijn verzoek ten aanzien van de OVC-gesprekken. Hij licht toe: de officier van justitie heeft de gewraakte passages over de dreiging en het mes als belangrijke boog van haar bewijsconstructie gebruikt. Dat vind ik problematisch. De officier van justitie moet onderkennen als ze iets niet hoort; de rechtbank heeft aangegeven het niet te horen. De officier van justitie vertrouwt op het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de verbalisant. (…) Ik heb aangegeven opgeleid te zijn voor geluid en daar veel van te weten. Mijn laptop met apparatuur heb ik gebruikt, maar het is niet gelukt om het geluid beter te krijgen dan we zojuist hebben gehoord. Dat is denk ik de beste variant. Het gemiddelde verhoor zou een bepaald gesprek moeten kunnen horen. Ik ben ook getraind om verhoren goed te beluisteren en de rechtbank ook. Wat er niet is, kun je ook niet horen en beter maken. Het verbaast mij dat mensen van de recherche zeggen dat ze dat hebben gehoord. Ze hebben dezelfde gesprekken gehoord en hebben daar dialogen uit gehaald. Ze hebben geen supersonische oren. De verbalisanten zijn hoofdagent en hebben geen bijzondere expertise. Het is hoogst opmerkelijk dat het zo is opgetekend. De officier van justitie stelt op grond van de OVC-gesprekken dat er een motief was en dat iemand om het leven is gebracht. Het is een waardeloze opname als beoordeling voor bewijs, de rechtbank moet er geen bewijswaarde aan toekennen. De rechtbank kan wel bewijswaarde aan het proces-verbaal toekennen. Dan kan de rechtbank het in de bewijsconstructie bij de gedachtegang opnemen en dan zou de rechtbank wettig en overtuigend bewijs kunnen hebben. Een deskundige moet daar een oordeel over vellen. Die zou de OVC-gesprekken moeten onderzoeken en analyseren en daarna toelichten wat de waarde is voor het bewijs. De eigen waarneming door de rechtbank is belangrijk, dit geldt ook bij camerabeelden. Er moet ook tegenwicht worden geboden zodat de rechtbank een zo volledig mogelijk pallet aan mogelijkheden heeft. Dit moet allemaal worden meegenomen in de beoordeling of voorshands moet worden gezegd dat de OVC-gesprekken niet als bewijs kunnen worden gebruikt. (…)’
Uit het proces-verbaal van bevindingen met nummer 2303151700.amb, opgemaakt op 15 maart 2023, blijkt dat de uitwerking van de OVC is opgemaakt door audiospecialisten (bijlage 4). Dit proces-verbaal is opgemaakt na vragen over de uitwerking zijdens de verdediging in het hoger beroep. Daarin wordt de volgende uitwerking van het gesprek van 5 februari 2020 gegeven:
‘(…)
NNM1: Dus nou ik uh (NTV). Ik pakte m'n auto (NTV). En toen (NTV) dat mes in m'n zak stoppen.
NNM2: (Maakt bevestigend geluid).’
Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling in hoger beroep is daarnaast door de verdediging in een e-mailbericht het volgende gesteld over de OVC-gesprekken (e-mailbericht van 16 maart 2023, verstrekt als aanvullend stuk aan uw Raad):
‘Van het OM hebben wij, via mr. Bazuin van het Hof Den Haag, vandaag een proces-verbaal ontvangen met daarin een opnieuw uitgewerkte versie van een passage uit een OVC gesprek. (…) Uit het proces-verbaal blijkt verder dat onbekend gebleven audiospecialisten het bestand hebben uitgewerkt. De verdediging wilt graag weten door wie de uitwerking is gedaan, welke apparatuur daarbij is gebruikt, van welke deskundigheid of ervaring sprake is bij die persoon, en bovenal, waarom de audiospecialist(en) die het bestand heeft/hebben uitgewerkt die uitwerking zelf niet ondertekend hebben. Enkel de verbalisant die het proces-verbaal heeft opgemaakt heeft getekend op ambtsbelofte. Op basis daarvan kunnen we ons niet ervan verzekeren dat de kwaliteit van de uitwerking afdoende is en dat de audiospecialisten zelf achter de inhoud van de uitwerking staan. Daarvoor is aanvullende informatie nodig.’
En eveneens is door de verdediging het volgende gesteld (e-mailbericht van 17 maart 2023, verstrekt als aanvullend stuk aan uw Raad):
‘Zoals u in de prosessen-verbaal van de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg hebt gelezen, is er inderdaad een discussie geweest over de inhoud van de betreffende OVC opnames. U heeft kunnen lezen dat ik heb medegedeeld over relevante expertise en apparatuur te beschikken en dat het desondanks mij niet is gelukt om de opnames te veredelen terwijl het gebruik van de door het OM meegebrachte apparatuur ter zitting geen verbetering in de verstaanbaarheid heeft opgeleverd. Overigens ik kan op grond van mijn expertise — waarover zo meer- aangegeven dat die apparatuur überhaupt niet geschikt is voor verbetering van de verstaanbaarheid.
Ondergetekende heeft een internationale opleiding tot Audio Engineer afgerond aan het SAE instituut; https://www.sae.edu/deu/en/audio-engineering-diploma-bachelor/#gref Deze opleiding staat in de muziek- en televisiewereld bekend als de beste in zijn soort en wordt als prestigieus beschouwd. Later ben ik er ook als docent aan verbonden geweest. In de bijlage treft u een scan van mijn diploma aan. Ik durf dus te zeggen dat ik enig verstand heb van geluid. Op grond van mijn kennis en ervaring en de door mij toegepaste apparatuur en technieken, kan ik u zeggen dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de vermeende audiospecialisten van de politie de onverstaanbare passages verstaanbaar hebben kunnen maken. Om die reden en de ontkenning van mijn client dat dit de juiste inhoud zou zijn, wordt de inhoud van de nieuwe uitwerkingen mordicus betwist.
Ik wil weten wie deze uitwerking heeft gemaakt, met welke apparatuur en welke apparatuur aanvankelijk is gebruikt, waarop de vermeende expertise is gebaseerd en waarom de uitwerking niet is ondertekend. Voorts kondig ik aan dat ik de ‘audiospecialist(en)’ wil horen dienaangaande.
Ik verzoek u andermaal de zaak aan te houden.’
Tot zover alle verstrekte informatie voorafgaand aan de zitting en in (aanvullende) verbalen omtrent de uitwerking van het OVC-gesprek. Requirant bespreekt hierna hetgeen op de inhoudelijke behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden. Ter ondersteuning van de stelling dat de bedoelde zinsnede niet door requirant is gezegd in het OVC-gesprek, is door de raadsman de gesprekspartner van requirant, die te horen was op de opname, als getuige meegebracht naar de inhoudelijke behandeling op 20 maart 2023, zo blijkt uit het proces-verbaal van die zitting (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 2):
‘De raadsman deelt mede [betrokkene 2] als getuige naar de terechtzitting van heden te hebben meegebracht en licht deze medebrenging als volgt toe:
‘De medebrenging van [betrokkene 2] als getuige naar de zitting heeft te maken met de uitwerking van het OVC-gesprek in de PI Arnhem op 5 februari 2020 (…). De behoefte van de verdediging voor het horen van deze getuige hangt samen met het aanhoudingsverzoek dat de verdediging op 16 maart 2023 aan uw hof heeft toegezonden.’
[YM: welk aanhoudingsverzoek te vinden is in de aanvullende stukken].
(…)
De raadsman vervolgt:
‘In de onderhavige zaak is het een en ander te doen geweest over het OVC-gesprek tussen cliënt en voornoemde getuige in de PI Arnhem op 5 februari 2020. De getuige wacht op dit moment buiten de zittingszaal voor het geval uw hof de behandeling van de zaak niet zult aanhouden en de noodzaak ziet tot het horen van de getuige omtrent dit OVC-gesprek. Tot een minuut voor aanvang van de behandeling van de zaak heeft de verdediging de getuige niet gesproken. De verdediging heeft op geen enkele wijze contact met de getuige gehad.’’
Op de inhoudelijke behandeling in hoger beroep heeft de verdediging bovendien wederom benadrukt dat het betreffende OVC-gesprek niet verstaanbaar is en dat het gesprek van 5 februari 2020 om die reden uitgesloten dient te worden van het bewijs danwel dat nadere vragen dienen te worden beantwoord hierover (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 3 e.v.):
‘Ter terechtzitting in eerste aanleg zijn kosten noch moeite gespaard om dit OVC-gesprek verstaanbaar te krijgen, echter tevergeefs. Ook in hoger beroep heeft hieromtrent mailwisseling plaatsgevonden. Uit deze mailwisseling blijkt dat het niet is gelukt om ‘SuperQ’ apparatuur voor de terechtzitting van heden te regelen. Effectief één werkdag voor de inhoudelijke behandeling van de zaak — waarbij bedacht dient te worden dat cliënt in de PI Veenhuizen gedetineerd zit, hetgeen voor de verdediging een reistijd van twee uren betekent — denkt het Openbaar Ministerie dat het volgens de regelen der kunst zou zijn om een dergelijke uitwerking van een OVC-gesprek over de schutting van de verdediging te gooien. Het standpunt van het Openbaar Ministerie is op de inhoud van dat gesprek gebaseerd. De uitwerking van dit OVC-gesprek is door een volstrekt anoniem persoon gedaan. Het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 is niet door de uitluisteraar van het OVC-gesprek opgemaakt. Evenmin is de uitwerking van het gesprek op ambtseed-/belofte geschied. Voorts staat niet geverbaliseerd hoe, wanneer en waar de uitwerking van het OVC-gesprek heeft plaatsgevonden. Het betreft een volstrekt onverstaanbaar gesprek. Op basis van mijn opleiding en expertise is mij bekend dat wat je niet op een opname hebt staan, je niet ineens verstaanbaar kunt maken. De verdediging dient in de gelegenheid te worden gesteld op een fatsoenlijke wijze met cliënt te bespreken wat zich in het dossier bevindt. De gehele verdedigingstrategie dient te worden herzien. Een onderbreking van vijf minuten volstaat hiervoor niet. Indien het anders was geweest, had de verdediging zelf een deskundige ingeschakeld. De verdediging dacht dat ze verder kon met het gegeven dat het OVC-gesprek onverstaanbaar is. De verdediging betwist dan ook de inhoud van de uitwerking van het OVC-gesprek van de PI Arnhem van 5 februari 2020. De verdediging zou apparatuur naar de zitting kunnen meenemen en vervolgens kunnen laten zien wat mogelijk is. De verdediging merkt enige irritatie bij uw hof maar het feit is dat cliënt wordt verdacht van moord. Enige boosheid is de verdediging dan ook niet vreemd. De verdediging begrijpt niet hoe dit kan gebeuren. De verdediging verzoekt nogmaals om aanhouding van de behandeling van de zaak, daar zij onvoldoende tijd heeft gehad om het een en ander met cliënt te bespreken. Mogelijk dient de verdedigingsstrategie te worden gewijzigd.
Daarnaast wenst de verdediging dat er een proces-verbaal wordt opgemaakt, inhoudende op welke wijze het OVC-gesprek opnieuw is uitgeluisterd, door wie het gesprek is uitgeluisterd, door hoeveel personen het gesprek is uitgeluisterd, de namen en expertise van de uitluisteraars, met welke apparatuur het gesprek is uitgeluisterd, en waarom die apparatuur anders is dan de reeds eerder gebruikte apparatuur voor het uitluisteren, van het gesprek.
Tot slot wenst de verdediging getuigen te horen omtrent hetgeen de verdediging zojuist heeft aangegeven over wat zij in een proces-verbaal van bevindingen vervat wenst te zien. [onderstrepingen YM]
Desgevraagd door de jongste raadsheer bevestigt de raadsman dat met ‘getuigen’ wordt gedoeld op degene(n) die het OVC-gesprek heeft/hebben uitgeluisterd.
De raadsman vervolgt:
De verdediging wenst van het Openbaar Ministerie te vernemen wanneer het Openbaar Ministerie het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 van de recherche heeft ontvangen en waarom het Openbaar Ministerie heeft bedacht om dit proces-verbaal op 15 maart 2023 aan de verdediging te verstrekken. Afhankelijk van de beantwoording van deze vragen heeft de verdediging mogelijk nog nadere onderzoekswensen.
Cliënt heeft recht op een eerlijk proces. Hij wacht liever iets langer in detentie om daaraan tegemoet te kunnen komen.
(…)
De raadsman deelt het volgende mede:
De twee uitwerkingen van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 zijn volstrekt niet gelijk aan elkaar. Twee belastende passages staan niet in het eerder opgemaakte proces-verbaal van de uitwerking van het OVC-gesprek. Deze kwestie heb ik niet met cliënt, kunnen bespreken. Normaliter gaat er een week analyse aan vooraf voordat ik zaken met cliënt kan bespreken. Dan wordt er een brief aan het Openbaar Ministerie geschreven. De verdediging heeft het alleen maar over het tardief verstrekken van een voor cliënt belastend proces-verbaal. De verdediging persisteert dan ook bij het aanhoudingsverzoek.
(…)
De raadsman deelt vervolgens het volgende mede:
Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de verdediging het had kunnen zien aankomen. Dit betwist de verdediging. In het dossier staat dat alle scenario 's zijn onderzocht en dat het scenario van cliënt even waarschijnlijk is. Deze uitwerking van het OVC-gesprek is daarin niet meegenomen.
Indien een ruimte beschikbaar wordt gesteld om het een en ander met mijn cliënt te bespreken, bestaat er naar de mening van de verdediging nog steeds onvoldoende ruimte om met de inhoudelijke behandeling van de zaak door te gaan. De verdediging heeft zich te houden aan een bepaalde beroepsethiek op het moment dat een dergelijk belastend stuk wordt ontvangen. De verdediging acht het onbestaanbaar wanneer cliënt niet in de gelegenheid wordt gesteld om dit met zijn raadsman te bespreken.’
Zoals blijkt uit de voorgehouden passages heeft de verdediging, door de onduidelijkheid en onverstaanbaarheid van de OVC-gesprekken, diverse verzoeken gedaan om helderheid te krijgen over welke personen deze gesprekken hebben uitgewerkt en wat hun expertise was. Ook is aangegeven dat de twee uitwerkingen van het gesprek niet gelijk aan elkaar zijn. Namens requirant is verzocht om aanhouding van de zaak om de onderste steen boven te kunnen halen en om de nieuwe stukken (daags voor de zitting is een nieuwe uitwerking aan de verdediging gestuurd door het Openbaar Ministerie) met requirant te kunnen bespreken. Tevens is verzocht om een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken, inhoudende op welke wijze het gesprek opnieuw is uitgeluisterd, door wie dat is gedaan, door hoeveel personen, de namen en expertise van de uitluisteraars en met welke apparatuur dat is gedaan. Ook is verzocht om de personen die het OVC-gesprek hebben uitgeluisterd te horen als getuigen.
Het hof heeft op de terechtzitting van 20 maart 2023 vervolgens besloten dat het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen, evenals het verzoek van de verdediging tot het horen van de uitluisteraar(s) van het OVC-gesprek als getuige wegens het ontbreken van de noodzaak daartoe, nu het hof nog in afwachting was van het nader op te maken proces-verbaal van bevindingen. Wel is verzocht aan de advocaat-generaal om een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken door het onlangs door de politie nieuw opgerichte team, waarin de volgende vragen dienen te worden beantwoord (over) (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 6–7):
- —
De beschrijving van het team;
- —
De status van het team;
- —
De speciale expertise van de persoon of personen die het OVC-gesprek van 5 februari 2020 hebben uitgeluisterd (hierna: uitluisteraar(s));
- —
Of de uitluisteraar(s) daarvoor een speciale training heeft/hebben gekregen;
- —
Onder welke omstandigheden het OVC-gesprek is uitgeluisterd;
- —
Met welke apparatuur het OVC-gesprek is uitgeluisterd;
- —
Indien sprake is van meerdere uitluisteraars, en of deze uitluisteraars onafhankelijk van elkaar het OVC-gesprek hebben uitgeluisterd;
- —
Welke informatie de uitluisteraar(s) voorafgaande aan het uitluisteren van het OVC-gesprek heeft/hebben gekregen, of dat de uitluisteraar(s) het OVC-gesprek blanco is/zijn ingegaan;
- —
De wijze waarop de politie toezicht heeft gehouden op het uitluisterproces;
- —
Welke screening bij de uitluisteraar(s) heeft plaatsgevonden
Op verzoek van de raadsman dienden aanvullende vragen te worden beantwoord, zo heeft het hof medegedeeld, te weten de vraag wanneer de opdracht is gegeven tot het opnieuw uitluisteren van het OVC-gesprek en wanneer het OVC-gesprek is uitgeluisterd. Het aanvullend proces-verbaal is op 20 maart 2023 ook daadwerkelijk opgemaakt en is eerder in dit middel geciteerd, voor zover relevant. Eveneens is op de terechtzitting door het hof aan de verdediging de gelegenheid geboden om het een en ander met requirant te bespreken (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 7) ‘daar de verdediging in een laat stadium met het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 is geconfronteerd en het hof voorts afwijkingen in de uitwerkingen van het OVC-gesprek heeft geconstateerd.’
Door de raadsman van requirant is op deze zitting van 20 maart 2023 tevens nog het volgende naar voren gebracht (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 10 e.v.):
‘Uw hof heeft zojuist het een en ander aan verzoeken van de verdediging toegewezen dan wel deels ambtshalve bepaald, zoals het nader op te maken proces-verbaal van bevindingen. In dat nader op te maken proces-verbaal van bevindingen dienen bepaalde vragen te worden beantwoord, maar de verdediging wenst eveneens de vraag beantwoord te zien op welk moment er opdracht tot het uitluisteren van het gesprek is gegeven. Voorts dient het een en ander te worden vermeld over de screening van de uitluisteraar(s), de wijze van de screening, of er apparatuur is gebruikt en zo ja, welke apparatuur.
De verdediging wenst ook de uitluisteraar(s) en de opdrachtgever als getuige te horen.
Tevens wenst de verdediging geïnformeerd te worden omtrent de vraag of dit een andere bewerkte opname is of dat het dezelfde onbewerkte opname is waarop de uitwerking van het gesprek, zoals geverbaliseerd op bladzijde 454 van het dossier, is gebaseerd.
(…)
De verdediging wenst op de terechtzitting van heden dan wel op de terechtzitting van 21 maart 2023 het OVC-gesprek van 5 februari 2020 te beluisteren, zodat cliënt zijn visie hierop kan geven. De verdediging wenst daarbij dat uw hof een eigen waarneming kenbaar zal maken. Het beluisteren van OVC-gesprekken dient te geschieden zoals dat op de terechtzitting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden. ‘Super Q’ is niet de daarvoor bedoelde software. De verdediging had reeds tevoren kunnen aangegeven dat dat niet zou werken. De stelling van de verdediging is dat zou moeten kunnen worden volstaan met het afspelen van de originele audiobestanden op de in uw zittingszaal aanwezige apparatuur. De apparatuur van de verdediging heeft niets kunnen bijdragen aan de kwaliteit van het OVC-gesprek. Aan de hand van het beluisteren van het OVC-gesprek kan uw hof een eigen waarneming doen.’
Door de advocaat-generaal is als volgt gerespondeerd hierop (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 12):
‘Duidelijk is dat er geen speciale apparatuur beschikbaar is voor het uitluisteren van het OVC-gesprek. Thans wordt er gewerkt aan het opmaken van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen. Het OVC-gesprek kan op de terechtzitting van heden worden beluisterd, maar niemand zal daar iets van kunnen verstaan. Van de politie heb ik begrepen dat zij drie dagen bezig zijn geweest met het uitluisteren van het OVC-gesprek. Dit kan niet op de terechtzitting plaatsvinden en zal indien nodig via de raadsheer-commissaris moeten geschieden. Het betreft niet het veredelen van het OVC-gesprek, maar om de uitoefening van een specialisme.’
[onderstreping YM]
De raadsman heeft hierop gerespondeerd (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 12):
‘Het Openbaar Ministerie zegt iets anders dan hetgeen in het proces-verbaal staat opgenomen. In het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 staat geverbaliseerd dat audiospecialisten gebruik hebben gemaakt van speciale apparatuur. Het staat gewoon in het proces-verbaal. Alle informatie moet helder zijn. Is de uitluisteraar iemand geweest die heel goed kan luisteren of is met behulp van speciale apparatuur uitgeluisterd of beide? Als deskundige betwist ik dat dit juist is.’
Verder is als volgt gerespondeerd hierop (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 12 e.v.):
‘De voorzitter deelt mede dat hieromtrent een aanvullend proces-verbaal van bevindingen zal worden ontvangen.
De raadsman vervolgt:
‘Zojuist is gezegd dat de uitluisteraar iemand is die goed kan luisteren. Het Openbaar Ministerie en de recherche zeggen twee verschillende dingen. De verdediging wil voorkomen dat er een proces-verbaal wordt opgemaakt dat op onjuiste informatie is gebaseerd.’
(…)
Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de verdachte het volgende mede:
‘De OVC-gesprekken heb ik wekenlang uitgeluisterd en ik heb niets daarop kunnen horen. En dan zou nu ineens iemand wel het een en ander hebben kunnen horen. (…) ’
(…) Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede. (…) De beslissing op het verzoek tot het horen van de uitluisteraar(s) en de opdrachtgever als getuige houdt het hof aan tot ontvangst van het nader op te maken proces-verbaal van bevindingen. Het verzoek tot het op de terechtzitting beluisteren van OVC-gesprekken wordt afgewezen, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken.
Desgevraagd door de verdachte deelt de voorzitter mede dat er op de terechtzitting geen OVC-gesprekken zullen worden beluisterd, ook niet met een koptelefoon op. Het hof beschikt over de OVC-gesprekken en als het hof daartoe aanleiding ziet, zullen de OVC-gesprekken door het hof worden beluisterd.
(…)
De raadsman herhaalt zijn verzoek tot het op de terechtzitting beluisteren van OVC-gesprekken indien de OVC-opnames onderdeel uitmaken van het procesdossier.
De voorzitter deelt mede dat het beluisteren van OVC-gesprekken ook op de terechtzitting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden.
De raadsman deelt vervolgens het volgende mede:
‘Alle ten bezware van de verdacht te beschouwen stukken dienen op de terechtzitting in eerste en tweede aanleg te worden voorgehouden. Indien de OVC-gesprekken voor het bewijs worden gebezigd, dienen ze op de terechtzitting te worden beluisterd, waarvan akte. Zojuist is gezegd dat het OVC-gesprek van 5 februari 2020 onderdeel uitmaakt van het procesdossier. De verdediging heeft aan uw hof medegedeeld dat de verdediging de OVC-gesprekken voorgehouden/beluisterd wenst te zien op de terechtzitting indien deze ten bezware van cliënt voor het bewijs zullen worden gebezigd. Dit is slechts anders indien uw hof van oordeel is dat de OVC-gesprekken niet voor het bewijs zullen worden gebezigd.’’
Eveneens is door de raadsman het volgende gesteld betreffende de betrouwbaarheid van de OVC en is als reactie daarop het volgende besproken (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 20 e.v.):
‘Op de vraag van de voorzitter in het kader waarvan OVC-gesprekken op de terechtzitting dienen te worden beluisterd, deelt de raadsman het volgende mede:
‘OVC-gesprekken dienen op de terechtzitting te worden beluisterd in het kader van het voorhouden van stukken uit het dossier, aangezien het processtukken betreffen. Op de terechtzitting in eerste aanleg zijn OVC-gesprekken beluisterd. De verdediging wenst aan cliënt vragen te stellen. Daarnaast staat in artikel 301, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld. Dit is niet op de terechtzitting in hoger beroep gebeurd. Hiermee doel ik op het beluisteren van de OVC-gesprekken.’
De voorzitter vraagt de raadsman aan te geven welke passages hij op de terechtzitting beluisterd wenst te zien.
De raadsman wenst louter de litigieuze passages van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 in de PI Arnhem beluisterd te zien, waarvan nu volgens de raadsman een onjuiste uitwerking aan het dossier is toegevoegd.
De voorzitter bespreekt de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 met daaraan gehecht de uitwerking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 in de PI Arnhem. Dit zou een gesprek tussen [betrokkene 2] en de verdachte betreffen en de voorzitter vraagt aan de verdachte of hij die dag bezoek in de PI heeft gehad.
De verdachte verklaart als volgt:
‘Dat zal wel. Dat staat bij de PI geregistreerd, dus ik neem aan dat dat klopt.
[betrokkene 3] was toentertijd, tijdens mijn echtscheiding, mijn advocaat. (…)
De voorzitter houdt mij van de werking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020, zoals gehecht aan het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023, de volgende passage voor:
‘Ja oké op zich is het goed ook (NTV) daar. Nou goed een uh (NTV) berekenen (NTV) berekenen. Ze zegt tegen mij, ze zegt ‘Ja ik zie je als een klant je moet gewoon betalen’.’
Het kan zijn dat ik dat heb gezegd. Ik moest die avond als klant afrekenen. Het kan dus zijn dat ik dit in de PI heb gezegd. De voorzitter houdt mij van diezelfde uitwerking de volgende passage voor:
‘Dus nou ik uh (NTV). Ik pakte m'n auto (NTV). En toen (NTV) dat mes in m'n zak stoppen.’
Dit heb ik niet gezegd en ik kan mij ook niet herinneren dat ik dit heb gezegd. Het mes kwam uit de passagiersdeur. Dat mes ligt daar altijd. [slachtoffer] wist dit ook. Ik had een mes in mijn auto liggen ter bescherming omdat ik veel in het buitenland was met de auto. De voorzitter houdt mij van voornoemde uitwerking de volgende passages voor:
‘Ja oké maar ja (NTV) dat mes (NTV)’
en
‘En toen ik boven ben gekomen naar de kant gezwommen, zitten twee (2) mensen daar. Ja dan, die heb ik om hulp geroepen (NTV). Ja. Misschien dat ik haar zeg maar eerst heb gestoken (NTV).’
Dat heb ik niet gezegd. Daar is niet over gesproken. De passages van de originele OVC-gesprekken heb ik beluisterd dus die gesprekken zijn mij niet onbekend. Het betroffen meerdere OVC-gesprekken. Deze woorden heb ik niet gezegd en het is ook wel een vreemde context waarin het zou zijn gezegd. Het is wel heel toevallig dat bepaalde woorden niet te verstaan zijn en dat de belastende passages er wel uit springen. Die passages worden benadrukt. Tijdens het beluisteren van de OVC-gesprekken heb ik bepaalde passages wel kunnen verstaan maar dit geldt niet voor de belastende passages. Het is ook gewoon niet te verstaan. En in mijn beleving heb ik dergelijke woorden ook niet gezegd. Om die reden is het van belang dat de passages op de terechtzitting worden beluisterd.’
Op de vraag van de voorzitter of het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 kan worden geacht voldoende te zijn voorgehouden, deelt de raadsman mede dat hij een aantal opmerkingen over dit proces-verbaal naar voren wenst te brengen.
De voorzitter deelt hierop mede dat de raadsman daartoe bij pleidooi in de gelegenheid zal worden gesteld, daar thans de ondervraging van de verdachte plaatsvindt.
De raadsman deelt vervolgens het volgende mede:
‘De verdediging wenst een juridisch standpunt in te nemen. Blijkens het bepaalde in artikel 293, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is de verdediging bevoegd met betrekking tot enige vraag opmerkingen te maken, voordat deze wordt beantwoord. ‘Van die bevoegdheid zou de verdediging thans gebruik willen maken. De opmerking van de verdediging ziet op het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023. Dit proces-verbaal is niet ondertekend. De opmaker van het proces-verbaal is niet bekend. Mijn cliënt geeft aan het van groot belang te achten dat dit wordt verhelderd en deze passage dient later correct te zijn weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting. De verdediging herhaalt deze kwesties in verband met de stap naar de Hoge Raad. De verdediging heeft alsdan zijn standpunt duidelijk kenbaar moeten maken.’
Op de vraag van de jongste raadsheer of de verdachte überhaupt met [betrokkene 2] in de PI Arnhem heeft gesproken over een mes, over steken en over hoe het incident gegaan is, verklaart de verdachte als volgt:
‘Daar heb ik niet met [betrokkene 2] over gesproken. De jongste raadsheer houdt mij voor dat reeds eerder een proces-verbaal is opgemaakt, behelzende de uitwerking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 en dat ook daarin het woord ‘mes’ terugkomt. Bepaalde passages van het OVC-gesprek heb ik beluisterd en die zijn niet gelijkluidend verwoord op papier terecht gekomen. Wellicht dat ik wel met [betrokkene 2] heb gesproken over deze zaak, maar niet zoals het in de uitwerking in belastende zin jegens mij wordt weergegeven. Met [betrokkene 2] heb ik niet over een mes noch over steken gesproken. Niet op de wijze zoals het in de uitwerking is geformuleerd. (…) Nogmaals, ik vind het vreemd dat de recherche drie en een half jaar later met de belastende passages aankomt. De recherche heeft al die tijd voldoende tijd gehad om het OVC-gesprek uit te werken en dan wordt het plotseling in hoger beroep aldus naar voren gebracht.’’
[onderstrepingen YM]
Vervolgens is op de terechtzitting de litigieuze passage van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 beluisterd. Dat is als volgt verlopen (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p 28):
‘De voorzitter deelt mede dat hij vooralsnog voornoemde zin niet of nauwelijks heeft kunnen horen.
De raadsman deelt mede dat hijzelf, de verdachte en derden dit OVC-gesprek hebben beluisterd, waardoor hem bekend is wat wel en niet te horen is. Met de koptelefoon op hoor je het geluid verspringen en de passages die in de uitwerking van het OVC-gesprek staan opgenomen zijn niet te horen, aldus de raadsman. De raadsman verzoekt het hof een eigen waarneming te doen omtrent het al dan niet horen van de passages zoals omschreven in de uitwerking van het gesprek.
De voorzitter deelt in reactie hierop mede op deze wijze weinig mee te krijgen van hetgeen in het OVC-gesprek gezegd wordt en het daarbij te laten.
Desgevraagd door de raadsman deelt de verdachte mede niet te hebben gehoord wat in de buurt komt van hetgeen in de uitwerking van het OVC-gesprek opgenomen staat en dat hij dat in een eerder stadium evenmin heeft gehoord. De verdachte deelt verder mede niets te hebben gezegd omtrent een mes in zijn zak stoppen dan wel dat hij als eerste zou hebben gestoken.’
Daarna is de door de verdediging meegebrachte getuige, dhr. [betrokkene 2], gehoord op de terechtzitting (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 29 e.v.):
‘De getuige, genaamd [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1980 in [geboorteplaats], wonende te [b-plaats] en van beroep metaalhandelaar, legt op vragen de volgende verklaring af:
‘De raadsman houdt mij voor dat in het dossier naar voren komt dat ik op 5 februari 2020 de verdachte in de PI Arnhem zou hebben bezocht en vraagt mij of dit klopt.
Dit klopt inderdaad. Tijdens het bezoek heb ik met de verdachte gesproken.
De raadsman houdt mij voor dat dit gesprek is afgeluisterd en dat omtrent een aantal passages in de uitwerking van dit gesprek onduidelijkheid bestaat.
De voorzitter vraagt mij wat er tijdens dit gesprek met de verdachte is besproken. Wij bespreken van alles, hoe het met elkaar gaat, dat soort dingen. Wij hebben niet inhoudelijk over deze zaak gesproken, maar wel daarom heen.
De raadsman houdt mij de volgende passage voor:
‘NNM2: Hier nu, als jij tegen mij zegt ‘Kom alleen’ dan snap ik dat (NTV).
NNMl: Ja precies het is, het is gebeurd. Het is (NTV). Misschien heeft hij straks wel een beetje…
NNM2: (NTV).
NNMl: Ja oké op zich is het' goed ook (NTV) daar. Nou goed een uh (NTV) berekenen (NTV) berekenen. Ze zegt tegen mij, ze zegt ‘Ja ik zie je als een klant je moet gewoon betalen’
NNM2: Zegt ze?
NNMl: Ja (NTV). Op een gegeven moment zegt ze ‘(NTV)’ wat is nou weer aan de hand? (NTV) eigenlijk bij die (NTV).
NNM2: (Maakt bevestigend geluid).
NNMl: Dus nou ik uh (NTV). Ik pakte m'n auto (NTV). En toen (NTV) dat mes in m'n zak stoppen.
NNM2: (Maakt bevestigend geluid).
NNM1: (NTV). Zij komt (NTV) bang zijn en dit en dat (NTV) en zo. Ik rij (NTV). Vervolgens (NTV). Ga ik naar, richting dat…
NNM2: (Maakt bevestigend geluid).
NNM1: Richting de (NTV) van (NTV).
NNM2: (Maakt bevestigend geluid).
NNM1: Heb je weer een (NTV).
NNM2: Ja?
NNM1: (NTV). Nou ja op een gegeven moment, ja (NTV).’
Ik kan er heel weinig mee als ik dit zo hoor.
De raadsman merkt op dat de passage ‘Dus nou ik uh (NTV). Ik pakte m'n auto (NTV). En toen (NTV) dat mes in m'n zak stoppen.’ door de verdachte zou zijn gezegd.
Dit gesprek kan ik mij niet herinneren. Wij hebben het niet over een mes gehad.
De raadsman houdt mij de volgende passage voor:
‘NNM1: Ja en en en (NTV).
NNM2: Onder water?
NNM1: Onder water maar ik denk dat ze (NTV).
NNM2: En nog uh (NTV).
NNM1: (NTV).
NNM2: Ja snap ik.
NNM1: En toen ik boven ben gekomen naar de kant gezwommen, zitten twee (2) mensen daar. Ja dan, die heb ik om hulp geroepen (NTV). Ja. Misschien dat ik haar zeg maar eerst heb gestoken (NTV).
NNM2: (NTV).
NNM1: Maar luister, hier (NTV).
NNM2: (Maakt bevestigend geluid).
NNM1: Hier grij-, donker grijs.
NNM2: (Maakt bevestigend geluid).’
Dit gesprek kan ik niet plaatsen. De verdachte heeft niet gezegd:
‘Misschien dat ik haar zeg maar eerst heb gestoken’.’’
[onderstreping YM]
De raadsman van requirant heeft op de inhoudelijke behandeling in hoger beroep nog stilgestaan bij het aldaar gedane verzoek tot bewijsuitsluiting, zo blijkt uit zijn pleitaantekeningen welke zijn gevoegd aan het proces-verbaal van die zitting (pleitaantekeningen 20 & 21 maart 2023, p. 2, randnummer 3 en 4):
- ‘3.
In de PI Haaglanden en de PI Arnhem is OVC ingezet bij de bezoekuren van cliënt. Daaruit is volgens justitie informatie gekomen die als belastend voor cliënt zou kunnen worden uitgelegd. Reeds in eerste aanleg is gebleken dat de geluidskwaliteit van deze bestanden te wensen overlaat en dat de fragmenten in de uitwerking die als meest belastend kunnen worden opgevat helemaal niet te horen zijn. Het is de vraag of dat vandaag op zitting wel duidelijk te horen is voor uw Hof.
- 4.
Om die reden stel ik me op het standpunt dat de OVC-gesprekken, gelet op de ondermaatse kwaliteit daarvan en het totale gebrek aan context (er zijn immers vele gaten en onverstaanbaarheden in de uitwerking te zien), niet voor het bewijs gebezigd kunnen worden. (…).’
[onderstreping YM]
Ter terechtzitting is door de raadsman aanvullend op de pleitaantekeningen naar voren gebracht (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 41–42):
‘(…) De verdediging heeft geconstateerd dat het Openbaar Ministerie de nieuwe, voor cliënt belastende passage ‘Misschien dat ik haar zeg maar eerst heb gestoken’ niet in zijn bewijsconstructie heeft meegenomen. Dat is alles betekend. Indien aan deze passage waarde was gehecht, zou dat vetgedrukt in het schriftelijk requisitoir zijn opgenomen. De verdediging is bekend met de reden van niet opnemen van deze passage. Deze passage is namelijk niet betrouwbaar. ‘Zonder enige sturing’ acht de verdediging het bijzonder dat de audiospecialisten de passage wel hebben gehoord, terwijl wij het allemaal niet hebben gehoord. Bovendien is deze passage volmondig betwist, door de getuige [betrokkene 2], de gesprekdeelnemer, en cliënt. Ook over de passage: ‘En toen (NTV) dat mes in m'n zak stoppen’ heeft de verdediging twijfels of het te horen is geweest. Ondanks de in eerste aanleg ingevlogen ‘SuperQ’ apparatuur heeft niemand dat op de terechtzitting in eerste aanleg kunnen horen. De met de apparatuur van de verdediging was het evenmin hoorbaar. Desondanks is deze passage wel in het schriftelijk requisitoir opgenomen. Deze gang van zaken is betekenisvol. De verdediging verzoekt om die reden deze twee passages, gezien het risico van onbetrouwbaarheid, niet tot het bewijs te bezigen. Niet kan worden vastgesteld of de passages op deze manier zijn uitgesproken. De verdediging verzoekt uw hof om de op de terechtzitting van gisteren afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 2] als meest betrouwbare bron te beschouwen.’
Het betreffende OVC-gesprek is vanaf minuut 21.18 weliswaar op de terechtzitting van 20 maart 2023 beluisterd, zoals ook in het proces-verbaal van die zitting is opgetekend, maar het enige wat door het hof is geconstateerd naar aanleiding van dit beluisteren is het navolgende (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 april 2023, p. 28):
‘De voorzitter constateert dat hij vooralsnog voornoemde niet of nauwelijks heeft kunnen horen.’
En in reactie op het verzoek van de raadsman aan het hof om een eigen waarneming te doen omtrent het al dan niet horen van de passages zoals omschreven in de uitwerking van het gesprek (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 april 2023, p. 28):
‘De voorzitter deelt in reactie hierop mede op deze wijze weinig mee te krijgen van hetgeen in het OVC-gesprek gezegd wordt en het daarbij te laten.’
Tevens is naar aanleiding van de zitting op 20 maart 2023 een aanvullend proces-verbaal van bevindingen opgemaakt met nummer 2303201400.amb, opgemaakt op 20 maart 2023, waarin het volgende wordt gerelateerd (bijlage 5):
‘Wanneer is er uitgeluisterd?
Op vrijdag 10 maart 2023 is aan de audiospecialisten een verzoek gedaan om een deel van het gehele bestand uit te werken. In onderzoek Maas is gebleken dat er tijdens de terechtzitting in eerste aanleg discussie was over de uitwerking van een passage in de OVC. Dit betrof de OVC van 5 februari 2023 uitgewerkt in document 2002112204.AMB. Op maandag 13 en dinsdag 14 maart 2023 is het aangeleverde audiofragment uitgeluisterd. De tweede dag betrof de controle door de uitwerker.
Is het alleen of met anderen uitgeluisterd?
Het fragment is alleen uitgeluisterd.
Wat waren de omstandigheden waaronder het uitluisteren heeft plaatsgevonden?
Het fragment is uitgeluisterd in een tapkamer. Deze kamer heeft minimale omgevingsgeluid en ingericht om in stilte te kunnen werken.
Welke informatie was beschikbaar bij de uitluisteraar (over het dossier)?
Onderstaande is gedeeld met de uitluisteraar via mail:
‘Dit geluidsfragment betreft een stuk OVC in een PI van 5 februari 2020. De stemmen van de sprekers zijn herkend als van verdachte [verdachte] en zijn bezoeker [betrokkene 2]. [verdachte] zit vast op verdenking van moord/doodslag.
Hij was met zijn auto de Nieuwe Maas ingereden in Rotterdam, waarna hij zelf uit het water de kade op klom.
Kort later werd de auto uit het water getakeld, met daarin een overleden vrouw met diverse steekwonden. Tijdens het fragment worden mogelijk voor de zaak belangrijke dingen gezegd. Om niet te sturen, is het verzoek dit neutraal te beluisteren en zo letterlijk als mogelijk uit te werken.’
Beschrijving van het team/Omschrijving van de uitwerker
Het Audiospecialistenteam Oost-Brabant is in februari 2021 gestart. Dit zijn extern ingehuurde medewerkers die zich dagelijks bezig houden met het uitluisteren en beschrijven van audiobestanden. Dit zijn onder andere tapgesprekken, OVC, 112 meldingen en verhoren. Deze medewerkers hebben een afstand tot de arbeidsmarkt en hebben een stoornis in het autistisch spectrum. Behalve een goed gehoor is voor dit werk ook een groot concentratievermogen nodig. Deze medewerkers zijn juist door hun autisme goed in hun werk.
De uitwerker is een burger en geen opsporingsambtenaar.
Expertise van de uitluisteraar/uitluisteraars?
De audiospecialisten hebben het uitluisteren als hoofdtaak. In de afgelopen 2 jaar zijn zij begeleid door ervaren opsporingsambtenaren.
Wat voor training hadden deze personen?
De audiospecialisten hebben geen specifieke training gehad op het gebied van uitluisteren van audiobestanden.
Welke apparatuur is gebruikt?
Het bestand dat is uitgewerkt is onbewerkt.
(…)
Wat was de wijze van toezicht op dit proces?
Het onderzoeksteam dient toe te zien op het proces-verbaal dat hiervan wordt opgemaakt.
Welke screening heeft plaatsgevonden?
Deze uitwerkers zijn gescreend door de Nationale Politie middels een BGO-lang screening.
Wat is de werkwijze?
De opdrachtgever (opsporingsambtenaar) maakt een proces-verbaal van bevindingen op en controleert het rapport dat door de Audiospecialist is aangeleverd in zijn geheel. Alleen de delen die overeenkomen met de bevindingen van de verbalisant zullen worden opgenomen in een proces-verbaal. Tot slot tekent hij of zij het proces-verbaal. (…)’
[onderstrepingen YM]
Aan de procespartijen is op 20 maart 2023 de gelegenheid geboden opmerkingen te maken omtrent het die dag opgemaakte en zojuist geciteerde proces-verbaal van bevindingen. De raadsman van requirant heeft in dat kader het volgende naar voren gebracht (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 36 e.v.):
‘(…) Er is een voor cliënt buitengewoon belastend proces-verbaal ingebracht en daar dient de verdediging getuigen over te kunnen horen. Het is een schriftelijk bescheid waar de verdediging op kan afdingen. De verdediging heeft nog altijd vraagtekens bij de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 20 maart 2023. In het proces-verbaal van bevindingen staat gerelateerd dat de tweede dag de controle door de uitwerker betrof. De verdediging vraagt zich in dat verband af of er twee personen het OVC-gesprek hebben beluisterd. De verdediging begrijpt niet wat hiermee wordt bedoeld en wenst daar duidelijkheid over verschaft te krijgen. Op de tweede pagina, bovenaan, staat gerelateerd hoe de informatie aan de uitluisteraar is verstrekt. De passage ‘om niet te sturen’ wordt volledig ongedaan gemaakt door hetgeen reeds eerder is gerelateerd. De verdediging wil weten waarom dat op die wijze in de aan de uitluisteraar verzonden mail is opgenomen. De verdediging wenst dan ook alle correspondentie met de uitluisteraar te ontvangen. Dat lijkt me niet teveel gevraagd. Er is informatie verstrekt en gekomen vanaf de uitluisteraar. Wie zijn dat dan? Onderaan bladzijde 2 van het proces-verbaal van bevindingen staat de vraag en het antwoord daarop omtrent de werkwijze. Het door de opdrachtgever opgemaakte proces-verbaal van bevindingen heeft de verdediging niet ontvangen. Voorts staat daar als antwoord opgenomen:
‘Alleen de delen die overeenkomen met de bevindingen van de verbalisant zullen opgenomen worden in een proces-verbaal.’
Welk proces-verbaal betreft dat dan? Een dergelijk proces-verbaal kent de verdediging niet. Kennelijk betreft het een proces-verbaal van bevindingen dat wordt vergeleken met hetgeen de uitluisteraar heeft opgetekend. Dan is de vraag of alleen hetgeen wordt opgenomen dat overeenkomt met de bevindingen van de verbalisant. Dit lijkt de verdediging relevant om te weten. In het proces-verbaal van bevindingen staat niet wie degene is die heeft uitgeluisterd. De verdediging wenst te worden geïnformeerd omtrent de vragen wie de persoon is die het OVC-gesprek heeft uitgeluisterd, wat zijn/haar ervaring is, of er contact is geweest met de opdrachtgever en of dit mondeling contact is geweest. De verbalisanten hebben het proces-verbaal van bevindingen op ambtseed-/belofte opgemaakt maar is de uitluisteraar ook beëdigd? Dat is de verdediging niet helder. De advocaat-generaal merkt op dat de uit luisteraars burgers zijn. Ook burgers kunnen worden beëdigd. Daar wenst de verdediging meer over te worden geïnformeerd. Voorts wenst de verdediging de uitluisteraar op de terechtzitting dan wel bij de raadsheer-commissaris als getuige te horen. De verdediging wil van de uitluisteraar horen hoe hij/zij tot die belastende passages is gekomen.
Desgevraagd door de voorzitter bevestigt de raadsman dat de verdediging wenst dat er een aanvullend proces-verbaal van bevindingen wordt opgemaakt en dat de uitluisteraar(s) van het OVC-gesprek als getuige wordt/worden gehoord.’
Op de terechtzitting van 21 maart 2023 heeft het hof als volgt afwijzend besloten op de verzoeken van de verdediging (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 39):
‘(…) De verzoeken tot het wederom laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen naar aanleiding van de tweede uitwerking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 en tot het horen van de uitluisteraar(s) worden afgewezen. Gelet op het ontbreken van een voldoende onderbouwing van de verzoeken, acht het hof dit niet noodzakelijk.’
Daarna is arrest gewezen. Uit het arrest blijkt dat het hof het volgende relevant heeft geacht en in de bewijsconstructie heeft gebruikt (arrest 4 april 2023, p. 9):
‘Verder geldt dat het hof in het dossier een contra-indicatie aantreft voor het scenario van de verdachte dat hij eerst door [slachtoffer] met een mes zou zijn gestoken. De verdachte zegt zelf blijkens een in de PI Arnhem opgenomen gesprek (OVC, opname vertrouwelijke communicatie) tussen de verdachte en een bekende van hem die hem bezoekt, dat hij zijn auto pakte, en toen het mes in zijn zak stak/stopte. Het hof begrijpt, tegen de achtergrond van overige zich in het dossier bevindende gegevens, dat de verdachte na zijn bezoek aan bar [bar 1] zijn auto ophaalde op de [b-straat] en vervolgens terug naar bar [bar 1] reed, alwaar hij parkeerde en uitstapte, om enige tijd later weer in te stappen met [slachtoffer] als bijrijdster. Kennelijk had de verdachte dus een mes bij zich op het moment dat [slachtoffer] bij hem in de auto stapte, welk mes zich in de machtssfeer bevond en niet in die van [slachtoffer].’
En tevens is door het hof overwogen (arrest 4 april 2023, p.10):
‘Het hof beschouwt de hiervoor uit de OVC gebezigde zinsnede over het mes als daadwerkelijk zo door de verdachte gezegd. Het hof gaat aldus voorbij aan de verklaring van de verdachte ter terechtzitting dat hij dit niet heeft gezegd en aan de bijbehorende stelling van de raadsman dat deze weergave van de OVC niet betrouwbaar is. Het hof overweegt daartoe dat de zinsnede zowel is gehoord door de verbalisant die de bewuste OVC in eerste instantie heeft uitgeluisterd, als door de speciaal door de politie ingeschakelde audiospecialist, waarna diens weergave van dit deel van de OVC bij ‘controle’ daarvan door een opsporingsambtenaar wederom zo is gehoord, met verwijzing naar bijbehorende processen-verbaal van bevindingen.’
De deelklachten
Gedurende de fase van het hoger beroep is namens requirant aldus naar voren gebracht dat het betreffende OVC-gesprek (en de uitwerking daarvan) niet betrouwbaar is omdat requirant de zinsnede die het hof relevant heeft geacht voor de bewezenverklaring niet heeft gezegd en omdat het ook niet op die wijze is te horen bij de geluidsopnamen. In weerwil daarvan is het hof tot de vaststelling gekomen dat de betreffende zinsnede wel zo is gezegd door requirant. Vrijwel alle verzoeken die namens requirant zijn gedaan om helderheid te krijgen over het uitwerken van het OVC-gesprek zijn door het hof afgewezen. Requirant meent dat het hof echter de afwijzing van de gedane verzoeken onvoldoende heeft gemotiveerd en tevens dat het verzoek tot bewijsuitsluiting van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen namens hem daarover naar voren is gebracht.
Het middel valt uiteen in twee deelklachten.
Eerste deelklacht: het hof heeft de onderzoekswensen betreffende de uitwerking van het OVC-gesprek en de verzoeken tot het horen van getuigen namens requirant, betreffende de (uitwerking van) het OVC-gesprek, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd afgewezen, althans is die motivering zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.
Zoals uit de bovengenoemde citaten en stukken is gebleken is door het hof op de inhoudelijke behandeling afwijzend beslist op de verzoeken gedaan namens requirant ten aanzien van (de uitwerking van) het OVC-gesprek van 5 februari 2020 met dhr. [betrokkene 2] in de PI Arnhem, betreffende het laten opmaken van (nog) een aanvullend proces-verbaal en het horen van de uitluisteraars.
Het hof heeft aan die afwijzende beslissing ten grondslag gelegd dat een voldoende onderbouwing van die verzoeken ontbreekt. Dit terwijl door de verdediging bijna tot in den treure onderbouwd is aangevoerd dat de uitwerking van dit OVC-gesprek, niet overeenkomt met hetgeen daadwerkelijk is te horen bij het beluisteren van het gesprek en dat het derhalve nodig is de uitwerkers als getuigen te horen in dat kader.
Uit de overzichtsarresten van uw Raad omtrent het oproepen danwel horen van daartoe door de verdediging verzochte getuigen (ECLI:NL:HR:2014:1496 en ECLI:NL:HR:2017:1015) blijkt dat op hoofdlijnen het navolgende van toepassing is. Met betrekking tot het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM ligt de kern bij de mogelijkheid van toetsing van de ‘overall fairness of the trial’, waarbij het van belang is dat het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen.9. In het strafprocesrecht geldt dat een tot de feitenrechter gericht verzoek tot het oproepen en horen van getuigen gemotiveerd dient te worden zodat de rechter dat verzoek kan beoordelen in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften. Daarmee wordt bedoeld dat de verdediging een toelichting geeft ten aanzien van de te horen getuige(n) in het licht van de door de feitenrechter te beantwoorden vragen als bedoeld in de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering. Ten aanzien van een nog niet eerder gehoorde getuigen (waarvan sprake is ten aanzien van de uitwerkers van het bedoelde OVC-gesprek), geldt bovendien dat de vraag of een verzoek tot het horen van deze getuigen naar behoren is onderbouwd en of het verzoek dient te worden toegewezen, afhangt van alle omstandigheden van het geval, waarbij de rechter op dit verzoek zal oordelen met inachtneming van het toepasselijke criterium. Indien de rechter een dergelijk verzoek afwijst, dient hij dit te motiveren aan de hand van de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, welke gronden vermeld moeten worden in het proces-verbaal van de terechtzitting of de uitspraak. Deze rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op artikel 6 EVRM.
In cassatie gaat het om de vraag of de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen begrijpelijk is in het licht van enerzijds de motivering van dat verzoek en anderzijds de gronden waarop het verzoek is afgewezen. In casu heeft het hof het verzoek tot het horen van getuigen (en het laten verrichten van overige onderzoekshandelingen) afgewezen op de grondslag dat voldoende onderbouwing voor dat verzoek ontbreekt. Requirant acht de overweging van het hof om die reden onvoldoende gemotiveerd danwel onbegrijpelijk, in het licht van de omstandigheden dat de uitluisteraars onbekend zijn, burgers zijn, die niet zijn bevoegd ambtsedig een proces-verbaal te tekenen, het onbekend is over welke expertise zij beschikken, er geen specifieke training is geweest, er contextinformatie over het delict is gegeven (zo blijkt uit het aanvullend proces-verbaal van bevindingen van 20 maart 2023), etc. Het belang van requirant bij de onderzoekswensen is ook helder geschetst. Het gaat immers om fragmenten die niet gehoord worden door de verdediging en ook niet door het hof op de terechtzitting, welke requirant bovendien stellig ontkend en waarvan het bestaan tevens wordt ontkend door de naar de zitting meegebrachte getuige [betrokkene 2]. Daarbij komt dat de advocaat-generaal zelf op de terechtzitting van 20 maart 2023, blijkens pagina 12 van dat proces-verbaal (en zoals eerder geciteerd) heeft overwogen dat het uitluisteren van het OVC-gesprek niet op de terechtzitting kan plaatsvinden omdat niemand daar iets van zal kunnen verstaan en het om de uitoefening van een specialisme gaat. Juist om die reden is het van belang te weten wat de expertise van de uitluisteraars is, vooral nu zij geen bijzondere training hebben gehad. Daarnaast blijkt uit het aanvullende proces-verbaal van 20 maart 2023 dat er wel degelijk is gestuurd op de context, zodat de uitluisteraar(s) niet blanco erin zijn gegaan. Namens requirant is om die reden genoegzaam onderbouwd welk belang is gemoeid voor hem bij de onderzoekswensen en de verzoeken om het horen van getuigen en er is ruimschoots aangegeven waarom dat van belang is voor enige door het hof te nemen beslissing. Door het afwijzen van die verzoeken is requirant geschaad in zijn verdediging.
Al deze overwegingen zijn aan het hof voorgehouden door de raadsman van requirant, maar het hof is — op onnavolgbare wijze — tot het oordeel gekomen dat de verzoeken dienden te worden afgewezen gelet op het ontbreken van een voldoende onderbouwing van de verzoeken. Zulks is eveneens in strijd met de inmiddels bestendige Keskin-jurisprudentie. In acht nemende wat die onderbouwing daadwerkelijk heeft ingehouden, namelijk al hetgeen hiervoor is geciteerd en uiteengezet, zijn de verzoeken gedaan namens requirant onvoldoende gemotiveerd afgewezen, althans is die motvering zonder nadere toelichting niet begrijpelijk.
Tweede deelklacht: de beslissing van het hof tot afwijzing van het namens requirant gedane verzoek tot bewijsuitsluiting van het OVC-gesprek is onbegrijpelijk in het licht van de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd.
Door de verdediging is aangevoerd dat de OVC-gesprekken van 5 februari 2020 onbetrouwbaar zijn, nu de inhoud daarvan niet overeenkomt met de uitwerking op papier in de processen-verbaal. De verdediging heeft ter onderbouwing van dat standpunt requirant uitvoerig hierover laten verklaren, maar ook zijn tegencontact uit het OVC-gesprek heeft op de terechtzitting als getuige verklaard dat hij de uitwerking niet juist acht. Door de raadsman van requirant is het hof verzocht om ter terechtzitting wederom te luisteren naar het betreffende gesprek en zo een eigen waarneming te doen, waarop het hof, het zij schoorvoetend, ook bij monde van de voorzitter aangeeft de litigieuze woorden niet te horen. De voor het bewijs gebezigde zinsnede is derhalve niet gehoord door het hof.
Het hof heeft bij de motivering van het voorbijgaan aan het standpunt van requirant overwogen dat de bestreden zinsnede zowel is gehoord door de verbalisant die de OVC in eerste instantie heeft uitgeluisterd, als door de speciaal door de politie ingeschakelde audiospecialist, wiens weergave door een opsporingsambtenaar is gecontroleerd. Het gerechtshof Den Bosch heeft in 2016 een kader uiteengezet voor de beoordeling van OVC-gesprekken dat hier relevant is (ECLI:NL:GHAMS:2016:425):
‘Over de uitleg van de OVC- en tapgesprekken merkt het hof in algemene zin het volgende op.
Het hof kan meestal niet zonder meer aannemen dat gesprekken over bepaalde strafbare gedragingen gaan, als de verdachte dat ontkent. Dat kan alleen dan, als die gesprekken maar voor één uitleg vatbaar zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval als de verdachte daarin zelf met zoveel woorden zegt dat hij die strafbare gedragingen heeft gepleegd. Als dat niet zo is, zijn die gesprekken dus voor meerdere uitleg vatbaar. Dat hoeft die gesprekken niet onbruikbaar te maken voor het bewijs, maar wel moet het hof dan voorzichtig zijn bij het geven van een interpretatie van die gesprekken. Die voorzichtigheid brengt mee dat goed moet worden gekeken naar de inhoud en het onderling verband van die gesprekken en naar het verband met de andere bewijsmiddelen.
[…]
Het hof voegt hieraan nog toe dat de interpretatie van de inhoud van een gesprek (‘waar gaat dit gesprek over?’) niet hetzelfde is als het beoordelen van de bewijswaarde daarvan (‘wat bewijst dit gesprek?’). Zelfs als de verdachte zegt dat hij een strafbaar feit heeft gepleegd, hoeft dat nog niet de waarheid te zijn. De interpretatie van de woorden van het gesprek en de betekenis van de inhoud van dat gesprek voor het bewijs zijn twee verschillende dingen. Die moeten daarom afzonderlijk worden beoordeeld.’
Hoewel het hof in casu heeft vastgesteld dat requirant de bestreden zinsnede wel degelijk heeft gezegd, zo blijkt immers uit het veroordelend arrest, had het, gelet op zijn uitdrukkelijke ontkenning daarvan door beide gespreksdeelnemers, het feit dat de zinsnede niet te horen is geweest op zitting bij het luisteren naar de OVC door het hof en voorafgaand aan de zitting ook niet door de verdediging, en gelet op de getuigenverklaring ter terechtzitting van dhr. [betrokkene 2] waarin hij stelt dat zij het bij het gesprek op 5 februari 2020 niet over een mes hebben gehad, op de weg van het hof gelegen om nader te motiveren waarom hij de uitwerking van het OVC-gesprek wel degelijk bruikbaar voor het bewijs acht. Het gesprek is niet enkel voor meer dan één uitleg vatbaar, maar is bovendien niet verstaanbaar en er zijn bijna evenveel woorden die niet zijn verstaan (NTV) als woorden die wel zijn gehoord en uitgewerkt.
Het hof had moeten motiveren dat, ondanks de ontkenning van requirant, de getuigenverklaring van [betrokkene 2], die ontlastend jegens requirant is, het feit dat het hof het zelf ook niet hoort, hij toch uit gaat van de belastende —betwiste— uitwerking en deze niet uitsluit van het bewijs. Het doel van het verstrekken van OVC-gesprekken in uitgewerkte vorm is om te kunnen controleren of de gesprekken volledig en op correcte wijze zijn uitgewerkt. Nu de verdediging onderbouwd heeft aangevoerd waarom daar geen sprake van is, had het hof niet kunnen volstaan met de hierboven geciteerde overweging, althans had het hof de stelling van requirant omtrent de onbetrouwbaarheid en uitsluiting van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 niet terzijde kunnen schuiven zonder nadere motivering. Aldus is de overweging van het hof in zoverre onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.
Middel V
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 350, 358 lid 2 en lid 3, 359 lid 2 en lid 3, juncto 415 Wetboek van Strafvordering en artikel 6 EVRM, doordat het hof het namens requirant gedane verzoek tot het horen van de referenten die hebben meegewerkt aan het PBC rapport heeft afgewezen, althans is 's hofs beslissing dienaangaande onbegrijpelijk. Weshalve 's hofs arrest in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.
Toelichting
Het hof heeft aan requirant de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd. Ten aanzien van de persoon van requirant en de motivering van het opleggen van deze maatregel is door het hof het volgende overwogen (arrest 4 april 2023, p. 12–17):
‘Voor de beantwoording van de vraag of bij de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde al dan niet een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens bestond, heeft het hof acht geslagen op de rapportage Pro Justitia van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie, locatie Pieter Baan Centrum (hierna: PBC) d.d. 10 december 2020, opgemaakt door [psychiater], psychiater, en [psycholoog 1], GZ-psycholoog. Nu de verdachte heeft geweigerd mee te werken aan het onderzoek beschouwt het hof de verdachte als een zogeheten ‘weigerende observandus’, zodat de vereisten van artikel 37a, derde lid van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) blijkens het vierde lid van dat wetsartikel niet van toepassing zijn.
Ondanks dat de verdachte zijn medewerking aan het onderzoek in het PBC heeft geweigerd, is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat de beschikbare rapportage van het PBC, gelet op hetgeen daarin naar voren is gebracht op basis van de door de deskundigen gebezigde, vermelde bronnen, de conclusie rechtvaardigt dat de verdachte lijdt aan een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. Het hof heeft hierbij het volgende in aanmerking.
Door de deskundigen [psychiater 1] en [psycholoog 1] is geconcludeerd dat — collaterale informatie over de verdachte in aanmerking genomen — sterke aanwijzingen bestaan van psychische stoornissen. Zij komen tot deze conclusie op basis van — samengevat — het navolgende.
Forensisch relevante elementen zijn de herhaalde meldingen van huiselijk geweld, het streven naar behoeftebevrediging, de stemmingswisselingen en beperkte frustratietolerantie, de reactie als instrumentele agressie (op zichzelf gericht), de gebrekkige gewetensfunctie en het terugkomende onverantwoordelijke gedrag (…). Daarnaast noemen de deskundigen de beschrijvingen van verdachtes functioneren waaruit blijkt van problemen met werk, relaties en wonen. Binnen relaties ontstaan vanuit zijn gedrag steeds moeilijkheden in de interacties, zowel met partners als met familie en zelfs met zijn eigen kinderen. De verdachte slaagt er niet goed in om een eigen woonomgeving te realiseren. Bovenstaand beschreven moeilijkheden passen bij de algemene criteria van een persoonlijkheidsstoornis waarbij het gedrag een patroon vormt dat beperkingen in het relationele, sociale, beroepsmatige en het functioneren op andere terreinen veroorzaakt. De persoonlijkheidskenmerken zoals de omgeving specifiek kenschetst, omschrijven de verdachte als iemand die in relatief affectief instabiel is. Dwingend en inadequaat intens woedend beheerst hij zijn partner(s), meest gericht om feitelijke of vermeende verlating te voorkomen. Voorts worden recidiverende suïcidale dreigingen genoemd. Deze trekken passen bij borderline persoonlijkheidsproblematiek.
Narcistische persoonlijkheidssymptomen kenmerken zich bij de verdachte door in het contact met (en volgens) zijn omgeving controlerend en sturend te zijn met een neiging om een zeker gevoel van macht te willen hebben en voorts door opvallende gekrenktheid bij verlating. Hij zet bij afwijzing stalking in, tevens een kenmerk van narcistische krenking. De omgeving ervaart de verdachte als manipulatief, onbetrouwbaar, externaliserend en ongevoelig. Hij wordt omschreven als iemand met riskant en onverantwoordelijk gedrag. Dit wijst op antisociale persoonlijkheidstrekken. Het antisociale uit zich binnen de dynamiek van relaties en op betrekkingsniveau. Het beeld van de verdachte past, op basis van de informatie uit het milieuonderzoek, bij een andere gespecificeerde persoonlijkheidsstoornis (met borderline, narcistische en antisociale kenmerken).
(…)
Alles overzien zien de deskundigen redenen om het tenlastegelegde, alleen al vanwege de doorwerking door de persoonlijkheidsstoornis, in zonder meer verminderende mate aan de verdachte toe te rekenen. (…)
Wat betreft het recidiverisico wijst het risicotaxatie instrument HCR-20V3 op een hoge kans op recidive van geweld op de lange termijn indien de verdachte zonder behandeling zou terugkeren in de situatie van voor zijn aanhouding. Hierbij mede indachtig dat de kans op herhaling van geweld voornamelijk gezien wordt in intieme relaties dan wel als gevoelens van afwijzing een rol spelen. De persoonlijkheidsstoornis heeft relevante invloed op verdachtes functioneren en leidt daarmee tot beperking van gedragskeuzemogelijkheden. (…)
Het hof heeft verder acht geslagen op de volgende zich in het dossier bevindende stukken.
Ter terechtzitting in eerste aanleg hebben op verzoek van de verdediging twee onafhankelijke deskundigen het PBC-rapport en meer in het bijzonder de gehanteerde werkwijze en de uitkomsten daarvan tegen het licht gehouden. De psychiater dr. [psychiater 2] heeft onder andere als zijn oordeel uitgesproken dat ‘op basis van de consistente informatie van veel verschillende bronnen (…) een cluster-B-persoonlijkheidsstoornis met grote zekerheid [is] vast te stellen, en is met redelijke zekerheid vast te stellen aan (…) welke cluster-B-persoonlijkheidsstoornis(sen) betrokkene voldoet’. De psycholoog drs. [psycholoog 2] heeft in zijn rapport aangegeven dat ‘de afwegingen en inschattingen ten aanzien van de diagnostiek die de PBC-onderzoekers hebben gemaakt, alsmede de beantwoording van de andere onderzoeksvragen die hier uit voortvloeien begrijpelijk, voorstelbaar en goed te volgen zijn’. De conclusies en bevindingen acht hij degelijk en consistent onderbouwd, ‘waarbij zij meerdere bouwstenen/methoden van onderzoek hebben gebruikt’. Ook merkt hij op:
‘Hierbij hebben zij zich niet louter gebaseerd op referenten met wie betrokkene (naar betrokkenes zeggen) in conflict is, maar ook op meerdere ‘neutrale’ bronnen, opgesteld door (naar onderzoeker aanneemt) onafhankelijke partijen (politie, justitie, Raad voor de Kinderbescherming, rechtbank), alsmede de interactie met betrokkene zelf.’
In hoger beroep zijn op verzoek van de verdediging [psychiater 1] en [psycholoog 1], de opstellers van het PBC-rapport, door de raadsheer-commissaris als deskundige gehoord. Uit dit verhoor komt naar voren dat de deskundigen hun conclusies met betrekking tot de stoornissen van de verdachte en het, hierna te bespreken, advies tot oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging niet louter hebben gebaseerd op het milieuonderzoek, doch ook op alle aan hen beschikbaar gestelde (in het PBC-rapport onder paragraaf 1.4 nader gespecificeerde) stukken en de verrichtte observaties. Zij hebben uiteindelijk ‘bijna een soort 360 graden beeld’ van de verdachte kunnen krijgen. Verder volgt uit het verhoor dat de deskundigen nog altijd achter hun eerdere conclusies staan.
Maatregel
Het hof acht zich op grond van het vorenoverwogene — ondanks de weigerachtige proceshouding van de verdachte — voldoende geïnformeerd om zich een beeld te kunnen vormen van de geestvermogens van de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde.
Het hof neemt voornoemde conclusies van de deskundigen over en maakt die tot de zijne. Op grond van deze conclusies is het hof van oordeel dat bij de verdachte ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde een ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, als bedoeld in artikel 37a, eerste lid, Sr. Voorts is het hof van oordeel dat die ziekelijke stoornis van de geestvermogens, oftewel psychische stoornis als bedoeld in artikel 39 Sr, de gedragskeuzen en het handelen van de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde zodanig hebben beïnvloed dat het feit hem slechts in verminderde mate kan worden toegerekend.
Het hof is verder van oordeel dat gelet op de aard en de ernst van het feit — een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld — alsmede hetgeen hiervoor omtrent de persoon van de verdachte is overwogen, met name de uitkomst van de risicotaxatie van het PBC, de algemene veiligheid van personen het opleggen van de maatregel tot terbeschikkingstelling eist.
Het hof constateert dat aldus aan de wettelijke vereisten voor het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling is voldaan.
(…)
Het hof komt alles, afwegende tot het oordeel dat de veiligheid van anderen vereist dat de verdachte in het kader van de maatregel van terbeschikkingstelling van overheidswege wordt verpleegd.’10.
[onderstrepingen YM]
Het hof is aldus gekomen tot het opleggen van de tbs-maatregel met dwangverpleging aan cliënt, waarbij hij zich onder andere heeft gebaseerd op het milieuonderzoek verricht door het PBC, waarin diverse ‘referenten’ zijn gehoord.
Requirant meent dat het hof ten onrechte het eerder namens hem gedane verzoek om de referenten te horen als getuigen heeft afgewezen, althans dat de motivering van die afwijzing onbegrijpelijk is, en dat als gevolg daarvan aan hem ten onrechte de tbs-maatregel is opgelegd.
Summier samengevat maakt een milieuonderzoek onderdeel uit van het advies van het PBC tot oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging. In dat kader blijken referenten te zijn gehoord. Het is gebleken dat deze referenten requirant jaren geleden voor het laatst gezien hadden op het moment dat zij informatie gaven aan de onderzoekers (zoals requirant zelf heeft verklaard heeft hij zijn ex-schoonouders al meer dan 10 jaar niet gezien, en heeft hij geen contact meer met zijn ouders sinds zijn 14e/15e levensjaar, en hij komt uit 1981). Requirant betwist derhalve dat zij iets — relevants of actueels — kunnen vertellen over hem in het licht van de verdenking. Derhalve is verzocht om deze personen te kunnen horen als getuigen in het hoger beroep. Reeds uit de pleitaantekeningen in eerste aanleg blijkt dat is verzocht om de bedoelde referenten te doen horen (pleitaantekeningen 2 en 3 september 2021, p. 33, randnummers 138 e.v.):
- ‘138.
Mijn cliënt (om een verschrikkelijke dooddoener te gebruiken) herkent zich in genen dele in het beeld dat van hem in dit deel van de rapportages is geschetst. Hij betwist het mordicus. Hij acht het onbestaanbaar dat bij een bewezenverklaring en de verwerping van het verweer op dergelijke rapportages een tbs-maatregel wordt gestoeld. Zijn voorwaardelijk verzoek is dan ook dat indien uw rechtbank overweegt die maatregelen op te leggen, dat niet te doen dan nadat élke referent als getuige zal worden gehoord op de informatie die aan de onderzoekers is verstrekt.
- 139.
De redenen van wetenschap, de tijd waarin dat gebeurde (het gaat er nog altijd om wat de geestestoestand was ten tijde van het plegen van het feit en als je je toevlucht moet zoeken tot verklaringen van mensen met wie al tientallen jaren geen contact is geweest dan zijn we wel heel ver van huis), het zoeken naar steun of ontkrachting van die verklaringen, wie waren erbij, wanneer was dat dan, enzovoort, enzovoort. Alles opdat in dat geval mijn cliënt een eerlijke kans krijgt zich daartegen te weren. In de rapportages zelf wordt notabene het niet hebben van contact met mijn cliënt als belangrijk obstakel voorgesteld voor het geven van een advies.
- 140.
Is die referenteninformatie nou geschikt om dat gebrek te compenseren?! In ieder geval niet dan nadat mijn cliënt in de gelegenheid zal worden gesteld to challenge and question the witnesses die aan de basis zouden worden gelegd van de maatregel die niet anders kan worden beschouwd te zijn dan een maatregel van punitieve aard. Als dat hij een administratieve maatregel al in voorkomend geval aan de orde is, dan geldt het zeker een vrijheidsbenemende maatregel (vergelijk EHRM 10 mei 2010 in de zaak M. tegen Duitsland (zaaknummer 19359/04 § 126), waarin is uitgemaakt dat het bestempelen van vrijheidsbeneming als maatregel niet tot buiten toepassing verklaring van de procedurele voorschriften rond een criminal charge. Bij het anticipatiegebod ex artikel 67a lid 3 Sv wordt ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat een vrijheidsbenemende maatregel zal worden opgelegd.
- 141.
In Dodoja versus Kroatië11. (samenvatting: Art. 6 § 1 (criminal) and Art. 6 § 3 (d) * Fair hearing, * Applicant convicted of a more serious criminal offence and sentenced more severely on the basis of untested incriminating witness evidence of significant weight * Insufficient counterbalancing factors to compensate for the handicap caused to the defence * General principles on admission of untested incriminating witness evidence in criminal proceedings applicable in cases where outcome of proceedings complaint focuses on factual circumstances relevant for ultimate severity of sentence) is uitgemaakt dat het ondervragingsrecht niet alleen van belang is voor de bewezenverklaring maar ook voor de severity of sentence. Zo'n tbs-maatregel maakt daarvan naar het oordeel van de verdediging zonder meer onderdeel van uit.
- 142.
En cliënt heeft mij voorzien van een hele waslijst aan commentaar op de rapportages. Hij heeft niet meegewerkt. Er is sprake van een eenzijdige benadering. De achtergrond van dit dossier maakt een onbevangen blik onmogelijk. Hij heeft ook ik weet niet hoe lang al geen contact met zijn vader en stiefvader. Over hen zou hij nogal een boekje open kunnen doen. Dat zijn gewezen schoonouders, de pleegouders van zijn kinderen, als sinds 2011 geen contact. Als we nou afgaan van verhalen van mensen in echtscheidings- en omgangsverband dan is de beer wel los. Maar dat is waar de rapporteurs zich op baseren.
- 143.
Als er in de rapportages zelf al wordt aangegeven dat er naar alle waarschijnlijkheid geen compleet beeld is ontstaan, en het beeld dat we hebben een ongunstige karikatuur is van mensen die een wrok tegen [verdachte] koesteren, dan is dat geen rapport dat bruikbaar is voor zo'n maatregel. Ik meen het uit de grond van mijn hart. Als u dat overweegt te doen dan niet dan nadat elke referent, voor zover nog niet bij de rechter-commissaris gehoord in het kader van de bewijsvraag (…) door de rechter-commissaris of door een lid uit de samenstelling van de rechtbank, of liefst door de rechtbank zelf over deze uitlatingen is gehoord en de verdediging en de verdachte in de gelegenheid te stellen op die ondervraging invloed uit te oefenen.’
Bij appelschriftuur van 5 oktober 2021 en een aanvullende toelichting daarop van 17 juni 2022 is door de verdediging wederom verzocht tot het horen van een zestal personen als getuigen, te weten personen die als referent hebben opgetreden. Uit de appelschriftuur volgt dat dat de verdediging de advocaat-generaal ex artikel 410 lid 3 Sv heeft verzocht om de referenten uit het PBC-rapport op te roepen om hen te kunnen horen, te weten: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6]. In het mailbericht van het kantoor van de raadsman van 17 juni 2022 is het volgende hierover toegelicht, voor zover relevant (appelschriftuur 5 oktober 2021, p. 1–2):
‘De TBS-maatregel is opgelegd in weerwil van het feit dat de heer [verdachte] geen medewerking aan het onderzoek naar zijn geestvermogens heeft gegevens. De over hem uitgebrachte rapportages zijn in belangrijke mate geënt op referenten in het zogeheten milieuonderzoek, waaronder referenten waarmee de heer [verdachte] sinds jaar en dag geen contact meer heeft gehad. De stelling van appellant is dat deze getuigen op gelijke voet worden ondervraagd als getuigen die rechtstreeks aan de bewijsvoering raken.’
Deze verzoeken zijn nader toegelicht op de regiezitting door de raadsman van requirant. Blijkens zijn pleitaantekeningen, welke zijn gehecht aan het proces-verbaal van de regiezitting van 27 juni 2022, is het volgende naar voren gebracht omtrent het horen van de referenten (pleitaantekeningen 27 juni 2022, p. 4–9, randnummers 12 e.v.:
- ‘12.
De verdediging heeft al eerder gemotiveerd dat de TBS-maatregel is opgelegd in weerwil van het feit dat de heer [verdachte] geen medewerking aan het onderzoek naar zijn geestesvermogens heeft gegeven. De over hem uitgebrachte rapportages zijn in belangrijke mate geënt op referenten in het zogeheten milieuonderzoek, welke is gebruikt voor het PBC-rapport. Hieronder zijn referenten waarmee de heer [verdachte] sinds jaar en dag geen contact meer heeft. De stelling van cliënt is dat deze getuigen op gelijke voet moeten worden ondervraagd als getuigen die rechtstreeks aan de bewijsvoering raken.
- 13.
Als reactie hierop heeft het OM bij monde van de A-G gesteld dat voor wat betreft het verzoek om deze referenten te horen, de door hen afgelegde verklaringen de bewijsvoering niet raken. Deze zouden enkel zien op de vragen die de strafmaat (en de in dat kader opgelegde maatregel) raken. Ze worden ook niet gebruikt voor de bewezenverklaring. Bovendien heeft de rechtbank volgens het OM in eerste aanleg al opgemerkt dat deze referenten zijn gehoord omdat cliënt weigerde mee te werken aan het onderzoek. Op verzoek van de verdediging hebben toen twee onafhankelijke deskundigen het PBC-rapport beoordeeld. Het ligt volgens het OM daarnaast op de weg van de verdediging om recente informatie zelf aan te dragen door bijvoorbeeld mee te werken aan het onderzoek danwel referenten aan te dragen. Dat een aantal referenten geen recente informatie over cliënt kunnen gegeven maken de conclusies van de deskundigen niet minder juist of volledig, zo redeneert de A-G tenslotte.
- 14.
Ik heb reeds bij de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg een verzoek gedaan om alle referenten te horen die informatie hebben verstrekt ten behoeve van het milieuonderzoek dat deel uitmaakt van het onderzoek door het PBC. De rechtbank zag toen geen aanleiding tót het horen de referenten, omdat dergelijke personen niet op een lijn te stellen zouden zijn met getuigen die belastend hebben verklaard ten aanzien van cliënt. Toch persisteer ik bij dit verzoek. Ik zal u nader uitleg geven. Het draait uiteindelijk om de vraag of met dit rapport een goede basis kan worden gevonden voor het advies dat uw Hof volgens artikel 37 a WvSr in aanmerking moet nemen om een TBS-maatregel te kunnen opleggen.
- 15.
De verdediging trekt de betrouwbaarheid in twijfel van de verklaringen van de referenten, en is bovendien de mening toegedaan dat op basis van het geheel aan verklaringen en de hieruit getrokken Conclusies niet tot de advisering van de TBS-maatregel kan worden gekomen.
- 16.
Niet blijkt uit het rapport dat de door de referenten ingebrachte informatie is geverifieerd op juistheid, of dat zelfs maar gevraagd is naar de huidige relatie tussen referenten en cliënt, of naar hoe regelmatig referenten en Cliënt contact onderhielden óf elkaar zagen in de periode voorafgaand aan de feiten. De verdediging is de mening toegedaan dat een milieuonderzoek als beperkt en onvolledig moet worden beschouwd als de gegeven informatie over de levensloop van cliënt en de relaties die hij hierin heeft opgedaan en vormgegeven niet geverifieerd zijn of kunnen worden. Het is daarbij onduidelijk hoe de door de referenten opgegeven informatie geïnterpreteerd is, en of rekening wordt gehouden met mogelijke belangen die vrienden en familie hebben hierbij.
- 17.
Het milieuonderzoek is verder beperkt in de zin dat uit het PBC-rapport blijkt dat de referenten niet uitgebreid met de milieuonderzoeker in gesprek wilden en dat meerdere onderwerpen niet besproken konden worden. Ik citeer:
‘Het betreft zodoende een mogelijke fragmentarische weergave van de levensloop van betrokkene en er is naar alle waarschijnlijkheid geen concreet beeld ontstaan.’
Dit terwijl het zo duidelijk is dat een totaalbeeld over een verdachte, en dus ook over cliënt nu, belangrijk is. Het milieuonderzoek is maar één element dat hieraan kan bijdragen.
- 18.
Cliënt heeft zelf medewerking aan het onderzoek geweigerd. Dat wil echter niet zeggen dat hem geen verificatie mogelijkheden gegeven moeten worden. Meerdere verklaringen van referenten kloppen namelijk feitelijk niet: de ouders van cliënt zouden verklaard hebben dat hij moeite heeft om langdurig aan het werk te blijven omdat hij in de interactie met anderen onhebbelijk is. Cliënt heeft echter reeds 15 jaar geen contact met zijn ouders en zij kunnen hierover dan ook geen betrouwbare uitspraken doen. Ook de informatie vanuit de ouders dat hij zou leiden aan stemmingsproblematiek in zijn jeugd is niet relevant voor hoe cliënt nu omgaat met de donkere dagen in de herfst en winter.
- 19.
Cliënt heeft sinds zijn puberteit — rond de 14, 15 jaar — al geen contact meer met zijn ouders. Zij worden als primaire referenten opgevoerd. Juist rondom en na deze leeftijd wordt het ontwikkelingsproces van personen in gang gezet. Niemand is als volwassene nog de persoon die je als tiener was, niet qua denkbeelden en niet qua gedrag. Ook zijn ex-schoonouders heeft hij al meer dan tien jaar gezien. Dat is wederom een zodanig tijdsspanne dat wat door deze referenten ingébracht is hoogstwaarschijnlijk geen enkele relevantie of actualiteit kan bevatten. Met zijn kinderen heeft cliënt helaas ook geen contact meer, sinds zij 6 en 9 jaar waren, zodat zij in een stabiele omgeving konden opgroeien. Hoewel voor het bevragen van familieleden en vrienden als referenten geen toestemming van cliënt nodig was, wist hij niet eens dat zijn moeder heeft meegewerkt.
- 20.
Het PBC-rapport is tot stand gekomen via observaties en collaterale informatie. Hierdoor is tot de conclusie gekomen dat bij cliënt sprake is van alcoholmisbruik, een persoonlijkheidsstoornis, borderline én agressieproblematiek. Dat zijn ingrijpende verwijzingen. De rapporteurs stellen bovendien dat ook het risico op recidive van het gebruik van geweld op korte en langere termijn zal blijven bestaan. Dat ligt uiteindelijk aan de grondslag aan het inzetten van een langer durend, klinisch behandeltraject en het advies van TBS met verpleging van overheidswege.
- 21.
De fundering bestaande uit verklaringen van derden is onvoldoende gezien deze ingrijpende verwijzingen. Temeer omdat blijk dat cliënt geen opvallend negatieve aspecten laat zien bij groepsobservaties en zich psychisch evenwichtig toont bij de observatie. Hij komt hieruit niet naar voren als een persoon met heftige stoornissen zoals is voorgehouden door de referenten.
- 22.
Het rapport adviseert om een TBS-maatregel op te leggen. Dit allemaal op basis van niet-actuele informatie over cliënt, waarbij geen wederhoor plaats heeft kunnen hebben. Uiteindelijk hebben de deskundigen hun conclusies ook getrokken op basis van informatie van referenten aan derden. De relaties tussen cliënt en deze referenten worden stuk voor stuk gekenmerkt door echtscheidingsproblematiek en complexe omgangsregelingen, waar cliënt bovendien niet in zijn eentje debet aan is. Het merendeel van de gehoorde personen koestert een persoonlijke wrok tegen cliënt. Het is onbestaanbaar om een dusdanig zware maatregel op te leggen op basis van déze bias die onder de referenten bestaat. Ik kan me voorstellen dat onderzoekers soms te maken krijgen met referenten die hun geliefde een hand boven het hoofd willen houden en ze willen behoeden voor een zware straf, wat ongetwijfeld vervelend is.
- 23.
Ik durf te betogen dat hier sprake is van een veel ernstiger situatie: deze referenten hebben ofwel geen idee meer van wie cliënt als persoon tegenwoordig is, of ze hebben vanwege een vervelend verleden nog een appeltje met hem te schillen. Daarom hamert de verdediging zo op het kunnen horen van deze mensen als getuige, omdat op grond van hun opgegeven referenties cliënt wordt weggezet als onberekenbare, recidivegevaarlijke man vol psychische problematieken, terwijl de werkelijkheid totaal anders is.
- 24.
Het blijkt dat de psycholoog de indruk had dat er geen sprake was van psychiatrie in engere zin, en dat de psychiater op grond van het korte contact en gebrek aan informatie helemaal geen conclusies kon trekken. Zij kunnen beide niet beoordelen of cliënt aan een psychische stoornis leidt Er wordt in het rapport ook gesteld dat uitsluitend de observatie geen aanleiding biedt om een persoonlijkheidsstoornis te diagnosticeren danwel uit te sluiten, door te veel ontbrekende gegevens. Het lijkt mij niet de gewezen weg om deze leemte met referenten in te vullen.
- 25.
Bovenstaande houdt in dat diagnostische conclusies getrokken worden op basis van referentenverklaringen, nu ze niet volgen uit de observatie door deskundigen. Ik vind het verwonderlijk dat zulke verstrekkende uitspraken en diagnostische conclusies als een persoonlijkheidsstoornis met borderline, narcistische en antisociale kenmerken worden gevormd op basis van informatie van derden uit het verleden, en niet op basis van actuele, daadwerkelijke symptomen die tot een dergelijk ziektebeeld zouden bijdragen en die worden geobserveerd door hiertoe opgeleide deskundigen. Elders in het rapport wordt gesproken van sterke aanwijzingen voor psychische stoornissen, terwijl deze stoornissen later meer als voldongen feit worden gepresenteerd.
- 26.
Cliënt heeft inderdaad zijn medewerking aan het opstellen van een PBC-rapport, om de verdediging moverende redenen, geweigerd. Het kan zijn dat daardoor een leemte is ontstaan in de conclusies omtrent de geestesgesteldheid van cliënt. Het is echter niet verdedigbaar voor het OM of deze onderzoekers om de leemte dan maar te vullen met alles wat voorhanden is, in een — zo lijkt het — poging om met een compleet verhaal te komen.
- 27.
Nu deze TBS-maatregel beschouwd de facto vrijheidsbeneming inhoudt, die bovendien in potentie zeer lang kan duren, moet de verdediging de gelegenheid krijgen om de referenten die aan de basis hiervan liggen — onder ede — te horen als getuige. Het OM heeft aangevoerd dat de verklaringen yan de referenten niet aan de bewezenverklaring raken, maar enkel aan de strafmaat, en dat het daarom geen noodzaak ziet tot het horen van de referenten als getuigen. De verdediging betoogt dat daarom juist wel een noodzaak tot horen bestaat, omdat de strafmaat een zeer wezenlijke en ingrijpende vrijheidsbenemende maatregel inhoudt.
- 28.
In de zaak M. tegen Duitsland heeft het EHRM besloten dat het bestempelen van vrijheidsbeneming als een maatregel niet tot het buiten toepassing laten van de procedurele voorschriften rond een criminal charge bezigt.
- 29.
In Dodoja versus Kroatië is bovendien bepaald dat het ondervragingsrecht niet enkel van belang is voor de bewezenverklaring, maar tevens voor de severity of sentence, waar een TBS-maatregel absoluut deel van uitmaakt.
- 30.
De verdediging wil deze referenten nader bevragen over hun relatie met cliënt, specifiek hun relatie in de afgelopen paar jaren voorafgaand aan het feitencomplex. Op basis daarvan is pas een conclusie te trekken of de afgelegde verklaringen betrouwbaar zijn en als collaterale informatie een grondslag kunnen bieden voor een dergelijk advies tot oplegging van een zeer verstrekkende maatregel.’
Uit het proces-verbaal van de zitting van 27 juni 2022 blijkt dat de raadsman van requirant de volgende aanvullingen op zijn pleitaantekeningen heeft gedaan (proces-verbaal van de terechtzitting van 27 juni 2022, pagina 5–6):
‘Punt 19: Cliënt is vanaf zijn 14de à 15de levensjaar door zijn ouders naar een internaat gestuurd, hetgeen een belangrijk element vormt in de relatie tussen cliënt en zijn ouders. Ook ver na de leeftijd van 21 jaar is het ontwikkelingsproces van personen nog in volle gang.
(…)
Punt 30: De verdediging wenst de referenten te horen omtrent de periode voorafgaand aan het feitencomplex, hoe vaak zij cliënt in die periode hebben meegemaakt, hoe vaak zij een situatie als een conflict situatie hebben beschouwd, de verhouding tussen positieve en negatieve ervaringen met cliënt, hun expertise over het trekken van conclusies over cliënt en de relevante feitelijkheden die in het PBC-rapport naar voren zijn gekomen. De verdediging wenst eerst de referenten te horen en daarna de deskundigen. Referenten zijn niet verplicht om mee te werken aan het onderzoek doch wel verplicht om onder ede naar waarheid te verklaren.’
Het hof heeft dit verzoek op de terechtzitting van 27 juni 2022 afgewezen onder de navolgende motivering (proces-verbaal van de terechtzitting van 27 juni 2022, p. 13–14):
‘Het hof wijst af de verzoeken tot het horen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuide 5] en [getuige 6]. Het hof overweegt in dit verband dat deze personen geen belastende verklaringen in het kader van de strafzaak hebben afgelegd die tot het bewijs zijn gebezigd. Zij zijn enkel als referent opgetreden in het kader van het milieuonderzoek ten behoeve van de Pro Justitia rapportages. Gelet hierop mag van de verdediging worden verlangd dat voldoende wordt onderbouwd welk belang is gediend met het ondervragen van deze referenten in het kader van de ingevolge artikel 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen. Nu de verdediging heeft nagelaten nader te onderbouwen op welke punten de referenten onjuiste informatie zouden hebben verschaft of waaruit de gestelde onjuistheden zouden bestaan of blijken, wijst het hof de verzoeken in dit opzicht voorts als onvoldoende onderbouwd af.’
Bij de inhoudelijke behandeling heeft requirant als volgt verklaard over zijn relatie met de referenten in het PBC-rapport (proces-verbaal van de terechtzitting van 20 & 21 maart 2023, p. 36):
‘De laatste keer dat ik mijn ouders heb gesproken was drie jaar ervoor. Het contact tussen mij en mijn ouders is na mijn 14e of 15e levensjaar verbroken. Ik heb op een internaat gezeten. Daarna ben ik op kamertraining gegaan in Dordrecht. Vanuit de binnenvaart heb ik mijn leven opgebouwd. In de PI Arnhem heb ik mijn moeder misschien drie of vier keer aan de telefoon gehad. Daarvoor zagen wij elkaar eens in de zoveel jaar, dat is verwaarloosbaar. Mijn vader heb ik vanaf mijn 15e tot mijn 38e levensjaar misschien twee of drie keer gezien. Zij kunnen niets over mij zeggen. Mijn schoonouders heb ik voor het laatst fysiek gezien tijdens de begrafenis van [betrokkene 7] op 31 maart 2011. Daarvoor had ik al twee jaar geen contact meer met hen.’
Requirant meent dat een parallel gelegd kan worden met de Keskin-jurisprudentie (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 Keskin t. Nederland). Het gaat om het (meermaals gedane) verzoek tot het horen van personen die verklaringen hebben afgelegd die belastend jegens hem worden uitgelegd, die hij bovendien heeft betwist. Het belang van het horen van die referenten moet verondersteld worden. Uit het arrest Dodoja vs. Kroatië van het EHRM (EHRM 24 juni 2021, appl. no. 53587/17) waaraan namens requirant meermaals is gerefereerd blijkt namelijk dat een dergelijk belang ook verondersteld kan worden ten aanzien van getuigen wiens verklaring van belang is voor de strafoplegging. Daarin is immers overwogen dat het ondervragingsrecht deel uitmaakt van een recht op een eerlijke behandeling van de zaak ex artikel 6 lid 1 EVRM en dat een eerlijk proces de eis kent dat de opgelegde straf moet passen bij het strafbare feit dat een verdachte heeft begaan. De Keskin-rechtspraak is derhalve ook van toepassing als een niet-ondervraagde getuige verklaart over ‘the factual circumstances relevant for the ultimate severity of the sentence’.12.
Uit de wet volgt dat een door een raadsman gedaan verzoek om getuigen te horen een verzoek is waaromtrent de rechter ex artikel 330 Sv op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing dient te geven. De overweging van het hof dat de verdediging heeft nagelaten nader te onderbouwen op welke punten de referenten onjuiste informatie zouden hebben verschaft is onbegrijpelijk in het licht van de door de raadsman van requirant gegeven motivering, die met name zeer specifiek en concreet is ten aanzien van de relatie tussen requirant en zijn ouders, die als referent hebben opgetreden. Er is letterlijk op de regiezitting gesteld door de raadsman van requirant dat de ouders van requirant hebben verklaard dat hij moeite heeft om langdurig aan het werk te blijven omdat hij in de interactie met anderen onhebbelijk is, maar dat zij hierover geen betrouwbare uitspraken kunnen doen omdat hij reeds 15 jaar geen contact met zijn ouders heeft. Er worden nog meer voorbeelden aangehaald in de hierboven opgenomen citaten waaruit blijkt dat zij geen informatie kunnen geven over de persoon van requirant en zijn gemoedstoestand ten tijde van het feit (ook niet globaal) omdat zij op dat moment geen enkele rol in het leven van requirant hadden en hun informatie enkel baseren op hoe hij was in zijn jeugd. Er wordt gesteld dat door echtscheidingsproblematiek en omgangsproblematiek de referenten wellicht niet welwillend tegenover requirant staan. Bovendien wordt het belang van het horen van de referenten door de raadsman van requirant onderstreept met de stelling dat de gestelde diagnose voor het merendeel is gebaseerd op de referenteninformatie, niet op objectieve bevindingen door de psycholoog en psychiater. Al deze overwegingen dienen bovendien in het licht te worden gezien van de aangehaalde jurisprudentie waaruit blijkt dat ook ten aanzien van deze referenten de Keskin-jurisprudentie van toepassing dient te zijn, hetgeen het Hof heeft miskend.
Uw Raad zal bij de beoordeling van de afwijzing van het verzoek door het hof in de kern zich moeten buigen over de vraag of de beslissing van het hof begrijpelijk is in het licht van enerzijds de onderbouwing die aan het verzoek namens requirant ten grondslag is gelegd en anderzijds de motivering waarop het is afgewezen. Er is geen sprake van een mager onderbouwd verzoek, terwijl de motivering van het hof wel zeer mager is. Requirant meent dat door de verdediging wel degelijk voldoende onderbouwing is gegeven voor het horen van de referenten en dat de motivering waarmee het hof dit verzoek heeft afgewezen te summier en onbegrijpelijk is in het licht van de gegeven onderbouwing door de verdediging. Het bestreden oordeel is daarom onbegrijpelijk. Het gevolg dient volgens requirant te zijn dat het arrest van het hof lijdt aan nietigheid als bedoeld in artikel 359 lid 8 jo. 415 Sv.
Redenen waarom het bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag, uitgesproken op 4 april 2023 onder parketnummer 22-002814-21, niet in stand kan blijven.
Utrecht, 20 december 2023
Y. Moszkowicz
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 20‑12‑2023
Arrest 4 april 2023, p. 4–5.
HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049.
HR 9 februari 2021, NJ 2021/110, m.nt. W.H. Vellinga, r.o. 2.3.
Vgl. HR 19 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8738.
HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0291, r.o. 3.2.1.
HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:522, NJ 2016/249.
HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3606.
Zie voor een vergelijkbare redenering HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:44.
Vgl. EHRM Schatschaschwili t. Duitsland 15 december 2015, no. 9154/10, §107.
Arrest 4 april 2023, p. 12–17.
EHRM 24 juni 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0624JUD005358717 (Dodoja v. Kroatië).
EHRM 24 juni 2021, nr. 53587/17 (Dodoja t. Kroatië).