4.1.3 Relatieve deskundigheid van de leverancier ten opzichte van de afnemer

De minimum deskundigheid die van de leverancier wordt geëist (althans zijn daadwerkelijke deskundigheid, indien hoger (zie 4.1.1)) en de daadwerkelijke deskundigheid van de afnemer kunnen en mogen niet los van elkaar worden gezien. De deskundigheid van de afnemer moet met die van de leverancier worden vergeleken. Dit blijkt duidelijk uit het arrest Hooijen/THB.1 In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat Hooijen geen omstandigheden stelt die van 'wezenlijk belang' zijn voor de vraag of de exoneratie van THB strijdig is met de goede trouw. De Hoge Raad formuleert vervolgens een aantal omstandigheden die naar zijn oordeel van 'wezenlijk belang' zijn. Eén van die omstandigheden is 'de mate van zijn eventuele ondeskundigheid met betrekking tot dergelijke transacties in vergelijking met de Tilburgsche.' (cursivering TG).

Een en ander betekent mijns inziens dat als de leverancier deskundiger is dan de afnemer of dit geacht wordt te zijn, de exoneratie sneller onaanvaardbaar zal zijn (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) naarmate het verschil in de deskundigheid tussen de afnemer en de leverancier groter is.

Bij KT-projecten zijn de deskundigheid van de afnemer en de leverancier vaak aan verandering onderhevig. Neem als voorbeeld een outsourcingsproject. Vóór het begin van een vaak jaren durende outsourcing is de deskundigheid van de afnemer relatief groot. De afnemer weet als geen ander hoe de ICTactiviteiten van zijn bedrijf moeten worden verricht. De KT-afdeling van de afnemer verricht die activiteiten immers al jaren voor zijn interne klanten. De reden waarom een afnemer wil gaan outsourcen is meestal gelegen in de kosten. Die zijn in de regel hoger dan de kosten die een leverancier in rekening zou brengen bij de afnemer als hij de activiteiten voor de afnemer zou gaan verrichten. Dat de leverancier dezelfde activiteiten tegen lagere kosten kan verrichten komt onder andere doordat de leverancier, meer dan de afnemer, kan profiteren van schaalvoordelen. De leverancier verricht immers soortgelijke ICT-activiteiten voor veel andere klanten. Naarmate de outsourcing vordert, neemt de deskundigheid van de afnemer af. Nadat de te outsourcen activiteiten volledig door de leverancier zijn overgenomen bezit de afnemer vaak geen (of bijna geen) KT-afdeling meer en dus ook geen (of bijna geen) deskundigheid op het gebied van de prestatie.

Op welk moment moet bij het toetsten van exoneraties worden beoordeeld welke mate van deskundigheid de afnemer en de leverancier bezitten, en hoe deze deskundigheden zich tot elkaar verhouden? Het toetsingsmoment is mijns inziens het moment waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis zich voordoet. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de leverancier aan een minimumniveau van deskundigheid gehouden kan worden en dat dat minimumniveau wordt vastgesteld op het moment waarop de overeenkomst tussen afnemer en leverancier wordt gesloten (zie 4.1.1). Op het moment waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis zich voordoet moet dus worden beoordeeld hoe de deskundigheid van de afnemer zich verhoudt tot die van de leverancier. In bovenstaand outsourcingsvoorbeeld komt dat op het volgende neer. Als de schadeveroorzakende gebeurtenis plaats vindt voordat de KT-afdeling op de leverancier overgaat, is het verschil in deskundigheid in de regel kleiner dan als de schadeveroorzakende gebeurtenis plaats vindt nadat de icT-afdeling is overgegaan.