Hof Amsterdam, 23-07-2024, nr. 200.313.920/01

wonende te [woonplaats] ,

2. [appellante 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

3. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR [appellante 3],

4. [appellante 4] B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

tegen

2. [geïntimeerde 2] ADVIES B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

3. [geïntimeerde 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

4. [geïntimeerde 4] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.

Partijen worden hierna individueel respectievelijk [appellant 1] , [appellante 2] , [appellante 3] , [appellante 4] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] genoemd. [appellant 1] , [appellante 2] , [appellante 3] en [appellante 4] worden gezamenlijk [appellante 4] c.s. genoemd. [appellant 1] , [appellante 2] en [appellante 3] worden gezamenlijk [appellant 1] c.s. genoemd. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] worden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd.

[appellante 2] en [appellante 3] hielden 80% van de aandelen in [appellante 4] . [naam 1] hield de overige 20%. In 2013 is [naam 1] een uittredingsprocedure gestart waarin hij de overname van zijn aandelen door [appellante 2] en [appellante 4] vorderde. [naam 1] heeft in 2015 bij de Ondernemingskamer om een enquêteprocedure naar het beleid en de gang van zaken van [appellante 4] verzocht. De Ondernemingskamer heeft begin januari 2016 dit verzoek toegewezen. De Ondernemingskamer heeft verder [naam 2] benoemd tot (enig) bestuurder van [appellante 4] en uitgesproken dat deze mogelijk een minnelijk regeling kon treffen tussen [appellante 4] en [naam 1] . [appellante 4] (vertegenwoordigd door [naam 2] ) en [naam 1] hebben daarop een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat [naam 1] zijn aandelen tegen een nader te bepalen prijs aan [appellante 4] zal verkopen. Zij hebben gezamenlijk [geïntimeerde 1] , een maatschap van register valuators, de opdracht gegeven in dit kader een waarderingsrapport op te stellen. Op basis van het door [geïntimeerde 1] opgestelde indicatieve waarderingsrapport heeft [naam 1] zijn aandelen aan [appellante 4] verkocht.[appellante 4] c.s. verwijten [geïntimeerden] dat het rapport inhoudelijk ernstig tekortschiet en vorderen een verklaring voor recht hierover en veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van alle vergoedingen die [appellante 4] aan [geïntimeerde 1] heeft betaald voor het rapport. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

[appellante 4] c.s. zijn bij dagvaarding van 18 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 april 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante 4] c.s. als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende eiswijziging, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 januari 2024 mondeling laten toelichten, [appellante 4] c.s. door mr. De Groot voornoemd en mr. J.J. Klaassens, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] door mr. Verhoeven voornoemd en mr. T.M. Munnik, advocaat te Rotterdam, allen aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben [appellante 4] c.s. aanvullende producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante 4] c.s. hebben – na eiswijziging – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] met het uitbrengen van het Rapport en de daarin gegeven waardering niet de zorg hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend register valuator mag worden verwacht,

- voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] daarmee hebben gewanpresteerd jegens [appellante 4] en/of onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant 1] c.s.,

- [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot het (terug)betalen van alle vergoedingen en overige betalingen die door [appellante 4] c.s. zijn gedaan aan [geïntimeerden] in het kader van het opleveren van het Rapport,

met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van [appellante 4] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

[geïntimeerde 1] is een kantoor van register valuators, dat haar activiteiten verricht in de vorm van een maatschap. [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn maten in deze maatschap. De bij [geïntimeerde 1] werkzame register valuators (hierna: RV) zijn als lid ingeschreven bij het Nederlands Instituut voor Register Valuators (hierna: NiRV).

Het NiRV hanteert Gedrags- en Beroepsregels (hierna: NiRV gedragsregels). NiRV gedragsregels 230 en 250 luiden, voor zover van belang, als volgt:

230 Integriteit & onafhankelijkheid(…)b. De Register Valuator vormt, zoveel mogelijk, onafhankelijk van de Opdrachtgever, zijn eigen oordeel en baseert dit op gedegen onderzoek. De diepgang van dit onderzoek is afhankelijk van de aard en inhoud van de Opdracht.

c. De Register Valuator accepteert een verzoek tot de uitvoering van Waarderingswerkzaamheden niet indien:

 wordt verzocht een uitkomst te rapporteren die bij voorbaat vaststaat of de onafhankelijke oordeelsvorming anderszins wordt belemmerd;

 een bepaald resultaat wordt bedongen (bijvoorbeeld de verkrijging van een financiering, verlaging van belasting, etc.).

(…)

250 Rapportage & toetsbaarheid(…)c. De Waarderingswerkzaamheden van de Register Valuator worden op zodanige wijze uitgevoerd, dat het Waarderingsoordeel, met inachtneming van het ‘expert judgement’ van de Register Valuator, navolgbaar is. Dit betekent dat de uitkomsten narekenbaar, toetsbaar aan (externe) bronnen en overdraagbaar zijn.

d. De Register Valuator ziet er in dat kader op toe dat hij de beschikking krijgt over voldoende gegevens die kunnen worden gebruikt als verifieerbare basis voor diens Waarderingsoordeel, en/of andere standpunten, aanbevelingen of conclusies. Alle relevante informatie dient in een aan te leggen dossier aanwezig te zijn.(…)

Naast de NiRV-gedragsregels bestaan er diverse NiRV-richtlijnen, waaronder NiRV-Richtlijn 510 ‘Waarderingswerkzaamheden met als doel de afgifte van een Waarderingsrapport’ (hierna: Richtlijn 510) en NiRV-Richtlijn 530 ‘Waarderingswerkzaamheden met als doel de afgifte van een Rapport inzake een indicatieve Waardering’ (hierna: Richtlijn 530).

[appellante 4] is een houdstervennootschap die in 1995 is opgericht door onder meer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [appellant 1] . [appellante 2] en [appellante 3] hielden tot juli 2019 80% van het geplaatste kapitaal van [appellante 4] . [naam 1] hield tot juli 2019 20% van het geplaatste kapitaal van [appellante 4] (hierna: de [naam 1] Aandelen). Sinds 10 juli 2019 houden [appellante 2] en [appellante 3] 100% van het geplaatste kapitaal van [appellante 4] .

Op 2 augustus 2013 heeft [naam 1] een uittredingsprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Haarlem waarin hij de overname van zijn aandelen in [appellante 4] door [appellante 2] en [appellante 4] vorderde. Verder heeft [naam 1] op 8 juli 2015 bij de Ondernemingskamer om een enquêteprocedure verzocht. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 5 januari 2016 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [appellante 4] . In dit kader en in afwachting van de uitkomst van de uittredingsprocedure heeft de Ondernemingskamer mr. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) benoemd tot (enig) bestuurder van [appellante 4] en uitgesproken dat hij vanuit deze functie mogelijk (alsnog) een minnelijk regeling kon treffen tussen [appellante 4] en [naam 1] . [naam 2] is vanaf 28 april 2016 tot en met 25 juli 2019 bestuurder van [appellante 4] geweest.

In een document gedateerd 15 februari 2019 met de titel ‘Structuurvoorstel tbv doorbraak schikking [naam 1] / [appellante 4] ’ (hierna: de Package Deal) is onder meer het volgende vermeld:

Package deal(…)

Waardering van het 20% belang [naam 1] : Middels gezamenlijke opdracht aan [geïntimeerde 1] , waarbij [appellante 4] en [naam 1] het resultaat op voorhand accepteren

(…)

Voorstel bandbreedte ‘vooraf’: Minimaal €4.000.000 en maximaal €7.000.000Onder afspraak de waardeerder hierover niet te informeren

(…)

Op 15 maart 2019 hebben [appellante 4] , vertegenwoordigd door [naam 2] , en [naam 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingovereenkomst (hierna: VSO) luidt voor zover van belang, als volgt:

(...)

1 Bindende vaststelling van de prijs van de [naam 1] Aandelen

Binnen 3 werkdagen na ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst geven Partijen aan drs. [naam 3] RA RV en drs. [geïntimeerde 2] RC RV verbonden aan [geïntimeerde 1] (hierna: de “Deskundigen”) de opdracht om (…) tussen Partijen bindend de prijs van de [naam 1] Aandelen vast te stellen, een en ander met inachtneming van de bepalingen en de uitgangspunten zoals vastgelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (…)

Bij de vaststelling van de prijs van de [naam 1] Aandelen zullen de Deskundigen de navolgende uitgangspunten dienen te hanteren (…)(i) de bij de waardering te hanteren peildatum (...) zal zijn 9 juli 2014 (...) De Deskundigen zullen aldus bij hun waardering rekening houden met feiten, omstandigheden en verwachtingen die op de peildatum bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn en niet met dergelijke feiten, omstandigheden of verwachtingen van na de peildatum.(...)(iii) de Deskundigen zijn vrij in de keuze voor de te hanteren waarderingsmethode en/of de te hanteren combinatie van waarderingsmethoden. In dat kader stellen Partijen wel vast dat onderbouwde en consistente informatie wat betreft de zogenaamde herpositionering en de daarbij behorende businessplannen van de [appellante 4] -groep in dat kader ontbreken en dat dit een betrouwbare inschatting van toekomstige kasstromen, benodigd voor een DCF-waardering, ernstig bemoeilijkt zo niet onmogelijk maakt;(…)

Tijdens het proces (...) zullen de Deskundigen en Partijen de navolgende regels dienen te hanteren (...):(...)(iv) alvorens een definitief rapport uit te brengen zullen Deskundigen aan Partijen hun bevindingen in concept voorleggen en gedurende een termijn van ten minste één week de gelegenheid geven daarop commentaar te leveren.

[naam 1] en [appellante 4] zullen gezamenlijk de opdrachtgevers van [geïntimeerde 1] / de Deskundigen zijn. (…)

[naam 2] heeft met [geïntimeerde 1] contact opgenomen in verband met deze opdracht. Hierop heeft [geïntimeerde 1] op 19 maart 2019 een brief aan [appellante 4] en [naam 1] gestuurd waarin zij de opdracht bevestigde en haar plan van aanpak uiteen zette (de aan [geïntimeerde 1] verstrekte opdracht hierna: de Opdracht). [appellante 4] (vertegenwoordigd door [naam 2] ) en [naam 1] hebben deze brief voor akkoord getekend. De brief (hierna: de Opdrachtbrief) luidt, voor zover van belang als volgt:

(...)

- [appellante 4] B.V.

ter attentie van de heer mr. [naam 2]

- De heer [naam 1]

(…) Wij verwijzen naar de van u ontvangen vaststellingsovereenkomst d.d. 15 maart 2019 (‘VSO’) en de telefonische bespreking op 18 maart jl. De heer [naam 2] vertegenwoordigt [appellante 4] B.V. ( [appellante 4] ) als door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam benoemde bestuurder (…). [naam 1] en [appellante 4] zijn gezamenlijke opdrachtgevers en wij duiden hen hierna aan als ‘partijen’.

De VSO beoogt een slepend juridisch conflict tussen de aandeelhouders en omtrent [appellante 4] te beëindigen.

U heeft in dat kader behoefte aan een vaststelling van de prijs van de aandelen van [naam 1] in [appellante 4] . Hiertoe overweegt u een opdracht aan ons bureau te doen verstrekken teneinde op zeer korte termijn deze prijs vast te stellen.

Als bijzondere omstandigheid bij de opdracht geldt dat geheimhouding betracht dient te worden, en dat dit ook meebrengt dat wij niet spreken met de heer [appellant 1] , de accountant en de leden van het MT van [appellante 4] .(…)

is een professionele, onafhankelijke dienstverlener op het gebied van ondernemingswaardering (...)

Partners van [geïntimeerde 1] worden frequent als deskundige benoemd door de rechterlijke macht (...) Voor de Ondernemingskamer heeft [geïntimeerde 1] onder andere waarderingen uitgevoerd in het kader van diverse omvangrijke uitkoopprocedures. (...)

Basis voor onze werkzaamheden is de VSO (…). Wij verwijzen naar de daarin opgenomen afspraken, in het bijzonder naar artikel 1 (“Bindende vaststelling van de prijs van de [naam 1] Aandelen”) dat bepalingen bevat die voor ons relevant zijn.

Onze aanpak bestaat uit de volgende stappen:

1. Verkrijging van schriftelijke documentatie(…)

2. Bespreking

(…)

3. Concept-rapportage

(…)

4. Definitieve rapportage(…)

Conform de VSO zijn wij vrij in de keuze voor de te hanteren waarderingsmethode en/of de te hanteren combinatie van waarderingsmethoden. (…)

(…) Er is sprake van met de opdrachtgevers overeengekomen beperkingen in de waarderingswerkzaamheden. Wij krijgen geen toegang tot de heer [appellant 1] en andere relevante functionarissen. De voor ons beschikbare informatie is gelimiteerd en voorts is sprake van een gewenste korte doorlooptijd.

Wij kunnen de opdracht uitvoeren conform NiRV Richtlijn 530, Waarderingswerkzaamheden met als doel de afgifte van een Rapport inzake een indicatieve waardering. Wij wijzen partijen er uitdrukkelijk op dat als wij aanvullende werkzaamheden zouden verrichten er andere onderwerpen naar voren kunnen komen die voor rapportering in aanmerking komen en mogelijk van materiële invloed kunnen zijn op de uitkomst van onze waarderingswerkzaamheden.

Doel van de onderhavige opdracht is de bindende prijsvaststelling als bepaald in artikel 1.1 van de VSO. Partijen zijn ermee bekend dat de door ons uit te voeren waardering een indicatief karakter zal hebben. Het is een zelfstandig besluit van partijen om de uitkomst van deze waardering te doen gelden als bindende prijsvaststelling. (…)

Wij streven naar rapportering per 27 maart 2019. (...)

(…) In het dossier is sprake van talrijke juridische procedures. Mede in dit verband verzoeken wij de partijen zoals genoemd bij de aanhef van deze brief (mede namens de aan hen gelieerde entiteiten), jegens ons te verklaren dat zij geen civielrechtelijke of tuchtrechtelijke procedures zullen aanspannen tegen [geïntimeerde 1] , tegen ondergetekenden alsmede tegen kantoorgenoten van [geïntimeerde 1] , direct of indirect in verband met [appellante 4] en onze werkzaamheden voor [appellante 4] , een en ander behoudens opzettelijk of bewust roekeloos onjuist handelen.

Voorts zijn wij met [appellante 4] overeengekomen dat [appellante 4] (mede namens de aan haar gelieerde entiteiten) dat zij ons schadeloos zal stellen in geval derden civielrechtelijke procedures in verband met beroepsaansprakelijkheid of tuchtrechtelijke procedures tegen [geïntimeerde 1] , tegen ondergetekenden alsmede tegen kantoorgenoten van [geïntimeerde 1] , in direct of indirect verband met de onderhavige advisering, zullen aanspannen, voor zover deze niet is gedekt onder onze beroepsaansprakelijkheidsverzekering en behoudens opzettelijk of bewust roekeloos onjuist handelen. (…)

Op 8 april 2019 heeft [geïntimeerde 1] het door haar opgestelde concept rapport Indicatieve waardering [appellante 4] B.V. (hierna: het concept rapport) verstuurd naar [appellante 4] ( [naam 2] ) en [naam 1] . In het concept rapport heeft [geïntimeerde 1] de prijs van de [naam 1] Aandelen vastgesteld op een bedrag van € 3.364.000.

[appellante 4] en [naam 1] zijn in de gelegenheid gesteld om commentaar te leveren op het concept rapport en hebben beide van deze gelegenheid gebruik gemaakt, mede met behulp van hun economisch adviseurs. [appellante 4] heeft het concept rapport laten controleren door BFI en [naam 1] door [naam 4] .

Bij brief van 15 april 2019 heeft de (toenmalige) advocaat van [naam 1] , mr. Olden, aan [geïntimeerde 1] bericht dat uit het concept rapport blijkt dat [geïntimeerde 1] zich niet heeft gehouden aan de opdracht. Volgens de brief gaat het om afwijkingen van de opdracht die een materiële invloed hebben op de uitkomst van de prijsbepaling van de [naam 1] Aandelen ten nadele van [naam 1] .

De volgende dag heeft mr. Olden per e-mail aan [geïntimeerde 1] geschreven dat [naam 1] van [geïntimeerde 1] de toezegging wil dat aan hem een gewijzigd concept rapport wordt voorgelegd. In de e-mail stelt mr. Olden dat indien [geïntimeerde 1] dit niet toezegt, [naam 1] geen andere mogelijkheid ziet dan de opdracht op te zeggen.

Op 19 april 2019 heeft [geïntimeerde 1] haar definitieve rapport Indicatieve waardering [appellante 4] B.V. (hierna: het Rapport) verstuurd naar [appellante 4] en [naam 1] . Dit rapport bevat onder meer een hoofdstuk waarin de waarderingsmethode staat beschreven. Bijlage 1 bevat een lijst van de gebruikte informatie en in bijlage 5 heeft [geïntimeerde 1] een reactie gegeven op de commentaren van BFI ( [appellante 4] ) en [naam 4] ( [naam 1] ) en benoemd in welke commentaren zij aanleiding zag om het concept rapport aan te passen. [geïntimeerde 1] heeft de prijs van de [naam 1] Aandelen in dit rapport vastgesteld op € 4.093.000. Deze waardering is gebaseerd op een aandeelhouderswaarde (van 100% van) de aandelen in [appellante 4] van € 20.465.000.

Het Rapport vermeldt in paragraaf 3.2 dat [appellante 4] op verschillende momenten, om verschillende redenen, is gewaardeerd. Het rapport bevat een tabel met een overzicht van elf waarderingen. Een van de waarderingen is uitgevoerd door Duff & Phelps, in opdracht van (het management van) [appellante 4] . Het gaat om een rapport van 8 juni 2016 met als peildatum voor de waardering 15 januari 2012. De waardering van Duff & Phelps komt uit op € 20.747.000. Dit is de laagste waardering die in de tabel wordt genoemd.

Op 11 juni 2019 heeft de Ondernemingskamer bij eindarrest in de uittredingsprocedure de vordering van [naam 1] tot overname van zijn aandelen in [appellante 4] door [appellante 2] en [appellante 4] afgewezen.

[appellante 4] , vertegenwoordigd door [naam 2] , heeft op 10 juli 2019 de [naam 1] Aandelen gekocht voor een bedrag van ruim € 4 miljoen.

Bij brief van 29 maart 2022 heeft de heer [naam 5] , NiRV-directeur, op verzoek van [geïntimeerden] , voor zover van belang het volgende geschreven:

(…) De NiRV-Richtlijnen beoogden praktische aanknopingspunten voor de uitvoering van Waarderingswerkzaamheden. De NiRV-Richtlijnen hadden uitdrukkelijk de status van aanbeveling (…) De NiRV-Richtlijnen beschreven de in de praktijk veel voorkomende varianten van waarderingsrapporten, zonder hiermee een limitatieve opsomming te geven van verschillende soorten rapporten die RV’s ten dienste staan. De afspraken tussen de RV en haar opdrachtgever(s) zijn altijd leidend (geweest) in de uitvoering van waarderingswerkzaamheden en de wijze van rapporteren over de werkzaamheden. (…)

[appellant 1] c.s. hebben een procedure aanhangig gemaakt tegen [appellante 4] bij de rechtbank Noord-Holland. In deze procedure vorderen zij de vernietiging van een aantal besluiten op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW. Het betreft onder andere de bestuursbesluiten van [appellante 4] tot het aangaan van de VSO met [naam 1] en tot inkoop van de [naam 1] aandelen. Onder meer [naam 2] is in deze procedure tussengekomen en heeft een aantal vorderingen tegen [appellant 1] c.s. en [appellante 4] ingesteld. Bij vonnis van 20 september 2023 (ECLI:NL:RBNHO:2023:9834) heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant 1] c.s. afgewezen en de vorderingen van (onder andere) [naam 2] toegewezen. [appellante 4] c.s. hebben hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.

[appellante 4] c.s. hebben (samengevat) in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] niet hebben gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend register valuator dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante 4] c.s. door het Rapport op ondeugdelijke wijze, op ondeugdelijke gronden en op basis van tekortschietende gegevens op te stellen en uit te geven;

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] niet hebben gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend register valuator, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante 4] c.s., door na te laten maatregelen te treffen ter voorkoming dat derden zoals de Ondernemingskamer en [appellante 4] c.s. aan het Rapport een onjuiste betekenis toekennen, met name als ‘bindende prijsvaststelling van de [naam 1] Aandelen’;

- primair een verklaring voor recht dat het Rapport niet een vaststellingovereenkomst is in de zin van artikel 7:900 BW en niet een bindend advies vormt in de zin van de VSO,subsidiair het Rapport als vaststellingsovereenkomst, dan wel bindend advies, te vernietigen omdat de inhoud en de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

- een verklaring voor recht dat de bepalingen in de Opdrachtbrief waarin [appellante 4] aan [geïntimeerden] kwijting vooraf verleende en [geïntimeerden] vrijwaarde inzake civielrechtelijke of tuchtrechtelijke procedures buiten toepassing blijven omdat die in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn;

- [geïntimeerden] te veroordelen tot intrekking van hert Rapport op verbeurte van een dwangsom;

- [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellante 4] c.s. veroordeeld in de proceskosten.

Inleiding

[appellante 4] c.s. komen met vier grieven op tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

Met grief 1 vragen [appellante 4] c.s. er aandacht voor dat de rechtbank in het bestreden vonnis bij de processtukken niet heeft vermeld de “akte houdende overlegging aanvullende producties” van [appellante 4] c.s. van 25 maart 2022 en de daarmee overgelegde producties 26 – 31. Uit het proces verbaal van de zitting in eerste aanleg van 6 april 2022 blijkt dat deze akte door de rechtbank is ontvangen en dat de rechter heeft bepaald dat deze akte tot de processtukken behoort. Het hof rekent de bedoelde akte dan ook tot de processtukken. Tot vernietiging van het bestreden vonnis kan grief 1 niet leiden.

Grief 3

Het hof ziet aanleiding om eerst grief 3 te behandelen. Met deze grief stellen [appellante 4] c.s. de kern van de zaak aan de orde. Zij betogen – kort gezegd – dat het waarderingsrapport (hierna: het Rapport) dat [geïntimeerde 1] heeft uitgebracht inhoudelijk ernstig tekortschiet. [geïntimeerden] hebben daarmee volgens [appellante 4] c.s. niet de zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend RV mag worden verwacht. Om die reden hebben zij gewanpresteerd jegens [appellante 4] en/of onrechtmatig gehandeld jegens [appellant 1] c.s., aldus [appellante 4] c.s. [appellante 4] c.s. vordert dat het hof een en ander voor recht verklaart en [geïntimeerden] (hoofdelijk) veroordeelt tot het terugbetalen van alle vergoedingen en overige betalingen die [appellante 4] c.s. aan [geïntimeerden] heeft gedaan in het kader van het opleveren van het Rapport.

Het gaat in deze zaak om een rechtsverhouding van opdracht tussen [appellante 4] als opdrachtgever en [geïntimeerde 1] als opdrachtnemer, waarbij [geïntimeerde 1] werkzaamheden heeft verricht als RV. Op grond van artikel 7:401 BW dient de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De opdrachtnemer moet tegenover de opdrachtgever de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot – in dit geval: een redelijk bekwaam en redelijk handelend RV – mag worden verwacht. Wat deze zorgvuldigheid in een concreet geval inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen. De maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot geldt ook in een geval waarin de aansprakelijk niet is gegrond op overeenkomst maar op onrechtmatige daad.

[appellante 4] c.s. hebben hun bezwaren tegen het Rapport onderverdeeld in een aantal onderwerpen. Deze zijn in essentie te verdelen in onderwerpen die zien op formele en procesmatige aspecten van (de uitvoering van) de Opdracht, en onderwerpen die zien op materiële aspecten van (de uitvoering van) de Opdracht. Het hof bespreekt de bezwaren van [appellante 4] c.s. hierna aan de hand van deze onderverdeling. Hierbij neemt het hof onder meer het volgende in aanmerking.

( a) Uit de Opdrachtbrief blijkt dat [geïntimeerde 1] zich presenteert als een organisatie van RVs die veel ervaring hebben met, onder meer, bedrijfswaarderingen en bekend zijn met waarderingen in het kader van uitkoopprocedures.

( b) Uit de Opdrachtbrief blijkt verder dat [geïntimeerde 1] ermee bekend was dat de opdracht werd gegeven ter uitvoering van de VSO, die diende om het geschil over, kort gezegd de [naam 1] aandelen, te beëindigen. Uit de Opdrachtbrief blijkt verder dat [geïntimeerde 1] bekend was met de inhoud van de VSO. Het hof verwerpt de stelling van [appellante 4] c.s. dat [geïntimeerde 1] (ook) bekend was met de inhoud van de Package Deal. [geïntimeerden] hebben dit gemotiveerd betwist. [appellante 4] c.s. hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde 1] wel bekend was met die inhoud.

( c) [appellante 4] en [naam 1] wensten dat [geïntimeerde 1] de opdracht binnen een zeer kort tijdsbestek zou uitvoeren. De Opdrachtbrief (van 19 maart 2019) noemt een streefdatum van 27 maart 2019.

( d) Voor de opdracht gold de bijzondere omstandigheid dat [geïntimeerde 1] niet mocht spreken met [appellant 1] , de leden van het management team van [appellante 4] en de accountant van [appellante 4] .

( e) Uit het Rapport blijkt dat [geïntimeerde 1] – in geval in grote lijn – bekend was met de aandeelhouderstructuur van [appellante 4] en de procedures die over [appellante 4] werden gevoerd bij de Ondernemingskamer en de rechtbank Noord-Holland (een aantal uitspraken in die zaken is vermeld in Bijlage 1 bij het Rapport). Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde 1] wist dat de kosten van de koop van de [naam 1] aandelen door [appellante 4] de facto voor rekening van (een van) [appellant 1] c.s. zou komen. Het hof gaat er verder vanuit dat [geïntimeerde 1] wist dat de Ondernemingskamer bij de benoeming van [naam 2] als bestuurder van [appellante 4] had uitgesproken dat hij vanuit deze functie mogelijk (alsnog) een minnelijk regeling kon treffen tussen [appellante 4] en [naam 1] .

Partijen hebben hun standpunten mede gestaafd met verwijzing naar rapporten van deskundigen. [appellante 4] c.s. heeft verwezen naar een rapport van dr. [naam 6] van [bedrijf 1] B.V. (hierna: het [naam 6] rapport) en [geïntimeerden] naar een rapport van drs. [naam 7] van [bedrijf 2] B.V. (hierna: het [naam 7] rapport). Voor zover van belang gaat het hof hierna in op deze rapporten.

Formele en procesmatige aspecten van (de uitvoering van) de Opdracht

De formele en procesmatige bezwaren waar [appellante 4] c.s. zich op beroepen, laten zich als volgt onderverdelen:

Het hof bespreekt deze bezwaren hierna

Geven waardering onzorgvuldig

[appellante 4] c.s. stellen samengevat het volgende. [geïntimeerde 1] noemt haar werkzaamheden een “indicatieve waardering” maar in werkelijkheid heeft zij de prijs van de [naam 1] aandelen bindend vastgesteld, althans wist zij dat partijen haar waardering zouden gebruiken voor een bindende prijsvaststelling. [geïntimeerde 1] heeft de prijs van de [naam 1] aandelen in het Rapport op een exact bedrag gewaardeerd en daarmee een schijn van nauwkeurigheid gewekt. In de omstandigheden van het geval had [geïntimeerde 1] de prijs van de [naam 1] aandelen slechts ruw en bij benadering kunnen waarderen. Zij had geen toegang tot [appellant 1] , het management team en de accountant, terwijl voor de waardering een korte doorlooptijd gold. De kwalificatie “indicatieve waardering” is een vluchtweg omdat het proces dat [geïntimeerde 1] heeft gevolgd niet voldoet aan de vereisten die aan een bindende prijsvaststelling worden gesteld. [geïntimeerde 1] heeft bovendien NiRV-Richtlijn 530, die ziet op een indicatieve waardering, niet (volledig) gevolgd. [geïntimeerde 1] heeft daarom bij de uitvoering van de Opdracht niet gehandeld in overeenstemming met de op haar als RV rustende zorgvuldigheidsnorm.

Het hof volgt [appellante 4] c.s. niet in hun stelling dat [geïntimeerde 1] de prijs van de [naam 1] aandelen bindend heeft vastgesteld. [appellante 4] en [naam 1] hebben weliswaar in artikel 1.1 VSO afgesproken aan [geïntimeerde 1] de opdracht te geven de prijs van de [naam 1] aandelen bindend vast te stellen, maar [geïntimeerde 1] heeft de opdracht niet op die manier aanvaard. In de Opdrachtbrief – die [appellante 4] en [naam 1] voor akkoord hebben ondertekend – heeft [geïntimeerde 1] vermeld dat de waardering die zij zou uitvoeren een indicatief karakter zou hebben. [geïntimeerde 1] heeft zich dus niet verbonden de prijs van de [naam 1] aandelen bindend vast te stellen. Anders dan [appellante 4] c.s. met verwijzing naar het [naam 6] rapport betogen, heeft [geïntimeerde 1] zich in de Opdrachtbrief evenmin verbonden om deze prijs als bindend adviseur vast te stellen. De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] in de Opdrachtbrief heeft vermeld dat het een zelfstandig besluit van partijen is om de uitkomst van de waardering als bindende prijsvaststelling te laten gelden, maakt dit niet anders. Dit wijst erop dat [geïntimeerde 1] zich realiseerde dat partijen ervoor zouden kunnen kiezen haar indicatieve waardering te volgen. Het ontneemt echter niet het indicatieve karakter aan de door [geïntimeerde 1] uitgevoerde waardering.

Dit oordeel betekent verder dat het [geïntimeerde 1] vrijstond de opdracht uit te voeren conform NiRV Richtlijn 530. Gelet op de aard van de overeengekomen waardering was [geïntimeerde 1] niet gehouden de opdracht uit te voeren conform NiRV Richtlijn 510. Voor het oordeel of [geïntimeerde 1] in de omstandigheden van het geval de hiervoor in rov. 5.4 genoemde zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, is niet doorslaggevend of zij NiRV Richtlijn 530 (op punten) niet heeft gevolgd, zoals [appellante 4] c.s. stellen (met verwijzing naar het [naam 6] rapport) en [geïntimeerden] gemotiveerd betwisten (met verwijzing naar het [naam 7] rapport). De NiRV Richtlijnen zijn aanbevelingen en geen dwingend aan RVs voorgeschreven regels. Niet deze richtlijnen maar de opdracht zoals de RV die met zijn opdrachtgever is overeengekomen is leidend bij de uitvoering van de opdracht door de RV. In deze procedure is niet gebleken dat [geïntimeerde 1] niet heeft gehandeld overeenkomstig de (met [appellante 4] en [naam 1] overeengekomen) Opdracht.

De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] ervoor heeft gekozen de prijs van de [naam 1] aandelen in het Rapport op een exact bedrag, zonder bandbreedte, te bepalen, ontneemt niet het indicatieve karakter aan de waardering. Evenmin leidt dit tot een schijn van nauwkeurigheid. [appellante 4] en [naam 1] , de opdrachtgevers van [geïntimeerde 1] , zijn te beschouwen als ervaren partijen. Zij waren ermee bekend dat [geïntimeerde 1] slechts bereid was tot een indicatieve waardering, juist vanwege de korte doorlooptijd en de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] beperkt was in haar informatievoorziening. [appellante 4] en [naam 1] zullen het in het Rapport vermelde bedrag dan ook niet anders dan een indicatie hebben mogen opvatten. Het Rapport is niet gericht tot, of bestemd voor, anderen dan de opdrachtgevers zodat niet van belang is hoe derden de waardering door [geïntimeerde 1] hebben opgevat of zouden opvatten. Overigens is het hof van oordeel dat ook relevante derden (zoals [appellant 1] c.s.), gelet op de duidelijke vermelding door [geïntimeerde 1] dat de waardering een indicatief karakter had, de prijs van de [naam 1] aandelen in het Rapport in redelijkheid niet anders dan als een indicatie hebben mogen opvatten.

Niet inachtnemen professionele basisnormen

[appellante 4] c.s. verwijten [geïntimeerde 1] verder dat zij nagelaten heeft bij het opstellen van het Rapport de volgende drie (wat [appellante 4] c.s. noemen:) professionele basisnormen in acht te nemen: de informatiesymmetrie tussen partijen, het toepassen van hoor en wederhoor en het scheiden van feiten en opinies. Zij hebben voor een toelichting met name verwezen naar het [naam 6] rapport.

Volgens het [naam 6] rapport had [geïntimeerde 1] niet moeten accepteren dat zij geen toegang had tot [appellant 1] , het management team en de accountant van [appellante 4] . [geïntimeerde 1] had in elk geval moeten spreken met het management team van [appellante 4] en informatiesymmetrie moeten eisen over financiële prognoses omdat [geïntimeerde 1] zelf daar onvoldoende expertise voor had, aldus het [naam 6] rapport.

Dit betoog gaat niet op. Het stond [geïntimeerde 1] vrij de Opdracht te aanvaarden met de bijzondere voorwaarde dat zij beperkt was in haar informatievoorziening. [geïntimeerde 1] heeft deze beperking in het Rapport vermeld. Zij heeft daarnaast toegelicht dat zij over voldoende betrouwbare informatie beschikte om ook zonder toegang tot [appellant 1] , het management team en de accountant van [appellante 4] een indicatieve waardering op te stellen. [geïntimeerde 1] heeft erop gewezen dat op het moment dat zij de opdracht aanvaardde, [naam 2] al drie jaar in functie was als (tijdelijk) bestuurder van [appellante 4] en dus voldoende bekend was met de gang van zaken binnen de onderneming. Verder vermeldt het Rapport dat van de zijde van [naam 1] – al geruime tijd minderheidsaandeelhouder van [appellante 4] – informatie aan [geïntimeerde 1] ter beschikking is gesteld, terwijl [geïntimeerde 1] ook beschikte over elf andere rapporten waarin [appellante 4] is gewaardeerd. Naar het oordeel van het hof kon [geïntimeerde 1] er daarom redelijkerwijs op vertrouwen dat zij in voldoende mate door haar opdrachtgevers kon worden geïnformeerd om de Opdracht te kunnen uitvoeren.

Het verwijt dat [appellante 4] c.s. aan [geïntimeerde 1] maken over het gebrek aan hoor en wederhoor komt, naar het hof begrijpt, erop neer dat [geïntimeerde 1] [appellant 1] of in elk geval het management team van [appellante 4] had moeten horen over de financiële prognoses die in het Rapport worden gebruikt. Dit verwijt treft geen doel. [geïntimeerde 1] heeft, zo blijkt uit het Rapport, voldoende hoor en wederhoor toegepast ten aanzien van haar opdrachtgevers, [appellante 4] (vertegenwoordigd door [naam 2] ) en [naam 1] . Tot wederhoor met anderen dan haar opdrachtgevers was zij niet gehouden. De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] wist dat kosten van de koop van de [naam 1] aandelen door [appellante 4] de facto voor rekening van (een van) [appellant 1] c.s. zou komen, maakt dit niet anders.

Onder verwijzing naar het [naam 6] rapport voeren [appellante 4] c.s. aan dat [geïntimeerde 1] volgens “common valuation practise” in het Rapport feiten van opinies had moeten scheiden. [geïntimeerden] hebben dit onder verwijzing naar het [naam 7] rapport gemotiveerd betwist en onder meer betoogd dat er geen “common valuation practise” voor waarderingswerkzaamheden zijn. [appellante 4] c.s. zijn hier niet verder op teruggekomen zodat zij hun stellingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd. Los daarvan is het hof van oordeel dat dit verwijt feitelijke grondslag mist. In het Rapport maakt [geïntimeerde 1] een voldoende duidelijk onderscheid tussen de feiten en haar professionele oordeel.

Onjuist voorgelicht over herpositionering

Het hof begrijpt uit hetgeen partijen hebben aangevoerd dat de zogeheten herpositionering zeer kort gezegd het volgende betreft. De belangrijkste activiteiten van [appellante 4] vonden plaats bij haar groepsmaatschappijen Pretium en Privileges. Pretium was een aanbieder van vaste telefonie. Privileges een veilingsite die abonnees in staat stelt te bieden op luxe goederen. Vanwege de krimpende vaste telefoniemarkt en de afnemende toepasbaarheid van koude telemarketing diende [appellante 4] zich te bezinnen op haar strategie. [appellante 4] c.s. stellen dat vanaf 2012 een herpositionering is ingezet, waarbij een nieuwe combinatie tot stand diende worden gebracht tussen Privileges en mobiele telefonie (in plaats van vaste telefonie), waarbij werving zou verlopen via internet en sociale media (in plaats van koude telemarketing), terwijl de bruto bijdrage van Pretium voor een aantal jaren diende te worden veiliggesteld voor de financiering van de herpositionering.

[appellante 4] c.s. verwijten [geïntimeerde 1] kort gezegd het volgende. Uit het Rapport blijkt dat [geïntimeerde 1] in het kader van de Opdracht besprekingen heeft gevoerd met [naam 1] en zijn adviseurs, en met [appellante 4] ( [naam 2] ) en haar adviseurs. Het Rapport vermeldt dat van beide zijden tijdens deze besprekingen is gemeld dat er geen concrete plannen waren over de herpositionering. Dit sluit aan bij de VSO, die onder meer bepaalt in artikel 1.2 (iii): “(...) In dat kader stellen Partijen wel vast dat onderbouwde en consistente informatie wat betreft de zogenaamde herpositionering en de daarbij behorende businessplannen van de [appellante 4] -groep in dat kader ontbreken (...)”. [geïntimeerde 1] heeft dit uitgangspunt overgenomen in het Rapport terwijl zij wist dat dit niet juist was. Eind 2018 had [geïntimeerde 1] namelijk, als controller benoemd door de Ondernemingskamer, werkzaamheden voor [appellante 4] verricht voor het opmaken van de geconsolideerde jaarrekening van [appellante 4] over 2017. In het kader van deze opdracht had op 7 december 2018 een bespreking plaatsgevonden tussen twee vertegenwoordigers van [geïntimeerde 1] enerzijds, en [appellant 1] en de financial manager van [appellante 4] anderzijds. Daarbij is de herpositionering aan de orde gekomen. Daarnaast beschikte [geïntimeerde 1] over een verweerschrift dat op 1 november 2018 bij de Ondernemingskamer is ingediend, en waarin ook wordt ingegaan op de herpositionering, aldus nog steeds [appellante 4] c.s. Zij voegen hier nog aan toe dat [geïntimeerde 1] vanwege haar eerdere betrokkenheid de waarderingsopdracht niet onbevooroordeeld kon uitvoeren.

Het hof oordeelt dat dit bezwaar afstuit op de Opdracht die [appellante 4] en [naam 1] aan [geïntimeerde 1] hadden verstrekt en die is vastgelegd in artikel 1.2 van de VSO, waarnaar de Opdrachtbrief verwijst. Daarin is bepaald dat de peildatum van de waardering 9 juli 2014 is en dat de deskundigen bij hun waardering rekening zullen houden met feiten, omstandigheden en verwachtingen die op de peildatum bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn en niet met dergelijke feiten, omstandigheden of verwachtingen van na de peildatum. [appellante 4] c.s. hebben niet gesteld dat op deze peildatum concrete informatie bekend was over de herpositionering; zij heeft zich uitsluitend beroepen op informatie van (ruim) na de peildatum. Op grond van haar Opdracht mocht [geïntimeerde 1] geen rekening houden met dergelijke informatie.

Het hof voegt hier, mede gelet op de hierna te bespreken klachten van [appellante 4] c.s. over de eliminatie van de personeelskosten, het volgende aan toe. [appellante 4] c.s. hebben aan dit verwijt mede ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] , in hun ogen ten onrechte, de aanloopkosten van de herpositionering bij de waardering buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens [appellante 4] c.s. is de prijs van de [naam 1] aandelen hierdoor hoger uitgevallen. Dit is naar het oordeel van het hof een onvolledige weergave van de benadering van de herpositionering in het Rapport. Dit vermeldt over de herpositionering in paragraaf 5.2 (Uitgangspunten) het volgende:

- [appellante 4] werkt aan een herpositionering, de migratie naar een nieuw verdienmodel. De herpositionering gaat gepaard met aanloopkosten en investeringen. Over de herpositionering is te weinig bekend om een prognose van vrije geldstromen op te stellen. De herpositionering ziet op nieuwe producten/diensten in nieuwe markten. Er is daarmee voor die activiteiten sprake van een hoog risicoprofiel.

- Wij kennen zoals gesteld aan de herpositionering zelf geen waarde toe. Wij gaan er wel van uit dat de herpositionering er toe zal leiden dat aan het eind van de levenscyclus van Pretium / Privilege niet zal worden geliquideerd. Aanwezige mensen en middelen zullen worden ingezet voor de dan tot ontplooiing gekomen nieuwe activiteiten.

- Door de keuze om geen resultaat op te nemen voor nieuwe activiteiten moeten ook de daarvoor gemaakte kosten worden genormaliseerd (met name de personeelskosten per peildatum worden verlaagd naar het niveau dat past bij de uitponding van Pretium).

Hieruit blijkt dat [geïntimeerde 1] bij de waardering niet alleen de kosten van de herpositionering buiten beschouwing heeft gelaten maar aan deze activiteiten ook geen resultaat heeft toegekend. Nu er, zoals hiervoor al overwogen, vanuit moet worden gegaan dat op de peildatum geen concrete informatie bekend was over de herpositionering, kon [geïntimeerde 1] er naar het oordeel van het hof in redelijkheid voor kiezen om bij de waardering op de in het Rapport vermelde wijze geen waarde toe te kennen (en dus ook geen kosten toe te rekenen) aan de herpositionering.

[appellante 4] c.s. hebben hun standpunt dat [geïntimeerde 1] vanwege haar eerdere werkzaamheden voor [appellante 4] de opdracht niet onbevooroordeeld kon uitvoeren niet uitgewerkt en daar ook geen juridische consequenties aan verbonden. Het hof verwerpt dit standpunt. Uit het door [appellante 4] c.s. overgelegde verslag van [geïntimeerde 1] over deze eerdere werkzaamheden, blijkt dat [appellante 4] en (de advocaat van) [naam 1] met deze werkzaamheden bekend waren op het moment dat zij [geïntimeerde 1] de waarderingsopdracht gaven. Dat stond hun vrij, even als het [geïntimeerde 1] vrij stond die opdracht aan te nemen.

Aanpassingen naar aanleiding van commentaar op het concept rapport; niet verifieerbaar

Een belangrijk bezwaar van [appellante 4] c.s. betreft de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] de waardering van de [naam 1] aandelen in het (definitieve) Rapport met 21,7% opwaarts heeft bijgesteld – dus ten gunste van [naam 1] – ten opzichte van het concept Rapport. Volgens [appellante 4] c.s. zijn deze aanpassingen inhoudelijk onjuist, en zijn zij in allerijl en onder druk van [naam 1] doorgevoerd. [appellante 4] c.s. stellen dat deze werkwijze van [geïntimeerde 1] onzorgvuldig is.

De bezwaren van [appellante 4] c.s. tegen de inhoudelijke aanpassingen zien op bepaalde normalisaties, die het hof hierna bespreekt bij de materiële aspecten van (de uitvoering van) de Opdracht. [appellante 4] c.s. betogen, met verwijzing naar een notitie van [appellant 1] , verder dat het toepassen van normalisaties in het Rapport in het algemeen onzorgvuldig is, en dat een toelichting op de normalisaties in het Rapport ontbreekt. Het hof verwerpt dit betoog. [geïntimeerden] hebben hierover aangevoerd dat normalisaties gangbaar zijn bij het waarderen van ondernemingen en worden toegepast om de waarde van een onderneming (beter) te bepalen. [appellante 4] c.s. hebben hier niet op gereageerd. Zij hebben hun algemene bezwaar over normalisaties niet verder uitgewerkt, en hun stellingen op dat punt dus onvoldoende onderbouwd. Het hof constateert verder dat [geïntimeerde 1] in het Rapport de doorgevoerde normalisaties weldegelijk heeft toegelicht zodat ook dit bezwaar niet opgaat.

De procedure die [geïntimeerde 1] heeft gevolgd voor het opstellen van een concept rapport, het geven van commentaar daarop en het afgeven van een definitief rapport acht het hof niet onzorgvuldig. [geïntimeerde 1] heeft overeenkomstig de Opdracht een concept rapport opgesteld en partijen een week de tijd gegeven daarop commentaar te geven. [appellante 4] en [naam 1] waren deze mogelijkheid van commentaar overeengekomen in artikel 1.5 (iv) van de VSO. Het bieden van een mogelijkheid tot commentaar past naar oordeel van het hof bij een zorgvuldige uitvoering van een waarderingsopdracht en is ook niet ongebruikelijk in de praktijk.

Niet gebleken is dat [geïntimeerde 1] bij het beoordelen van het commentaar van partijen op het concept rapport is gezwicht voor enige druk van of namens [naam 1] . [appellante 4] c.s. hebben geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dat kan worden afgeleid. Dat destijds namens [naam 1] niet alleen commentaar op het concept rapport is gegeven door zijn economisch deskundige [naam 4] , maar ook stevig verwoorde correspondentie is gestuurd aan [geïntimeerde 1] door zijn advocaat (zie 3.11 en 3.12), is hiervoor niet toereikend. [geïntimeerde 1] is nu juist niet ingegaan op het in die correspondentie opgenomen verzoek om een nieuw concept rapport op te stellen met in achtneming van het commentaar namens [naam 1] . [geïntimeerde 1] heeft bovendien onweersproken gesteld dat zij het commentaar van de kant van [naam 1] , na een inhoudelijke beoordeling, slechts gedeeltelijk heeft overgenomen, waarbij het niet overgenomen deel van dat commentaar een aanzienlijk groter (opwaarts) effect had op de prijs van de [naam 1] aandelen dan het wel overgenomen commentaar. [geïntimeerde 1] is in het Rapport ook voldoende transparant geweest over de aanpassingen die zij heeft gemaakt in vergelijking met het concept rapport. In Bijlage 5 bij het Rapport heeft [geïntimeerde 1] een overzicht gegeven van het ontvangen commentaar en heeft zij daaraan haar reactie toegevoegd.

[appellante 4] c.s. stellen verder dat de werkwijze van [geïntimeerde 1] niet verifieerbaar is voor de economisch belanghebbenden, naar het hof begrijpt [appellant 1] c.s. Hierover voeren [appellante 4] c.s. het volgende aan. [geïntimeerde 1] wist uit de VSO (artikel 3.1 (iv)) dat [appellant 1] c.s. een kopie van het Rapport zouden ontvangen. Daarom mocht van [geïntimeerde 1] verlangd worden dat zij alle door haar gebruikte informatie bij het Rapport had gevoegd, zodat berekeningen konden worden nagerekend. Deze informatie is wel opgesomd in Bijlage 1 bij het Rapport maar niet in kopie bijgevoegd, waardoor het Rapport niet verifieerbaar is, aldus nog steeds [appellante 4] c.s. Het hof volgt [appellante 4] c.s. hierin niet. Niet gebleken is dat [appellant 1] c.s. niet al beschikten over de informatie waarop het Rapport is gebaseerd of dat een verzoek van [appellant 1] c.s. om deze informatie is geweigerd. Uit de kritiek die in deze procedure namens [appellante 4] c.s. op het Rapport is geleverd (onder meer in het [naam 6] rapport en in een door [appellante 4] c.s. overgelegde notitie van [appellant 1] ), blijkt dat zij zeer wel in staat waren het Rapport op zijn merites te beoordelen en de berekeningen daarin na te rekenen.

[appellante 4] c.s. klagen ten slotte tevergeefs erover dat [geïntimeerde 1] geen verslagen bij het Rapport heeft gevoegd van de besprekingen die zij in het kader van de Opdracht heeft gehad met (vertegenwoordigers van) [appellante 4] en [naam 1] . Het hof constateert dat het Rapport een samenvatting van deze gesprekken bevat, die de lezer van het Rapport inzicht geeft van de hoofdlijnen van die besprekingen. [geïntimeerde 1] kon, ook gelet op de korte doorlooptijd, er in redelijkheid voor kiezen om geen gedetailleerd verslag van die besprekingen te maken.

Materiële aspecten van (de uitvoering van) de Opdracht

[appellante 4] c.s. stellen dat het Rapport de volgende drie belangrijke fouten bevat in de uitgevoerde waardering:

Volgens [appellante 4] c.s. heeft [geïntimeerde 1] als gevolg van deze fouten omvangrijke kostenposten buiten beschouwing gelaten bij haar waardering en is deze daardoor (veel) te hoog uitgevallen. Het Rapport is daarom niet opgesteld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend RV mag worden verwacht, aldus [appellante 4] c.s.

Het hof zal deze verwijten hierna beoordelen. Hierbij moet worden bedacht dat het opstellen van een indicatieve waardering geen exacte wetenschap is. Een dergelijke waardering is het resultaat van eigen afwegingen, inschattingen en keuzes van de uitvoerend RV. Waar het om gaat, is of de RV deze in redelijkheid heeft kunnen maken. Indien dat het geval is, heeft hij gehandeld in overeenstemming met de voor hem geldende zorgvuldigheidsnorm.

Normalisatie juridische kosten

[appellante 4] c.s. stellen over de normalisatie van de juridische kosten het volgende. [geïntimeerde 1] is bij haar waardering ten onrechte niet uitgegaan van de daadwerkelijk gemaakte juridische kosten, maar heeft deze genormaliseerd naar het gemiddelde niveau in de jaren 2009 en 2010 (in procenten van de omzet, gemiddeld circa 2,28%). [geïntimeerde 1] heeft daarnaast ten onrechte bij de normalisatie niet ook enige vermindering van de opbrengst van de juridische procedures betrokken. Hierdoor ontstaat een scheefgroei die heeft geleid tot een te hoge waardering.

Het hof verwerpt dit betoog van [appellante 4] c.s. en is van oordeel dat [geïntimeerde 1] in redelijkheid heeft kunnen komen tot de keuzes ten aanzien van de juridische kosten zoals gemaakt in het Rapport. Wat betreft het normaliseren van de juridische kosten tot een percentage van de omzet, geldt dat [geïntimeerden] onbetwist hebben aangevoerd dat het bij indicatieve waarderingen gangbaar is dergelijke kosten te normaliseren. Dit omdat deze kosten geacht worden samen te hangen met het activiteitenniveau van de te waarderen onderneming. [geïntimeerden] hebben er, eveneens onbetwist, op gewezen dat ook Duff & Phelps, bij de waardering die dit kantoor in opdracht van [appellante 4] heeft opgesteld, is uitgegaan van juridische kosten die een vast percentage van de omzet bedragen. Ook in het specifieke geval van de indicatieve waardering van [appellante 4] heeft [geïntimeerde 1] er in redelijkheid voor kunnen kiezen om de juridische kosten van [appellante 4] te normaliseren tot een gemiddeld percentage van de omzet over de jaren 2009 en 2010. De reden daarvoor is dat de daadwerkelijke juridische kosten van [appellante 4] in de jaren daarna flink waren opgelopen, met name als gevolg van het aandeelhoudersgeschil tussen [appellante 4] en [naam 1] , en een zakelijk geschil tussen Pretium en KPN. Het geschil met KPN was in juli 2014 geëindigd en tussen [appellante 4] en [naam 1] was een vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder die omstandigheden kon [geïntimeerde 1] er in redelijkheid voor kiezen bij haar waardering te abstraheren van deze bijzondere juridische kosten, waarvan in redelijkheid kon worden verwacht dat deze in de toekomst niet meer gemaakt zouden hoeven worden. [geïntimeerde 1] kon dus in redelijkheid de juridische kosten normaliseren naar het gemiddelde percentage van de omzet van die kosten over de jaren van voor de genoemde geschillen. [appellante 4] c.s. hebben niet toegelicht waarom (en op welke manier) [geïntimeerde 1] de (wat [appellante 4] noemt) opbrengsten van de juridische procedures had moeten aanpassen, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het hof verwerpt verder [appellante 4] c.s.’ stelling dat [geïntimeerde 1] een niet te verifiëren bedrag aan juridische kosten voor 2014 in het Rapport heeft vermeld. [geïntimeerden] hebben er niet weersproken op gewezen dat de juistheid van dit bedrag is bevestigd in een door Duff & Phelps in opdracht van [appellante 4] c.s. opgesteld memorandum.

Elimineren van bestaande personeelskosten en personeelskosten Pretium eind 2023

Het hof behandelt deze twee onderwerpen gezamenlijk omdat zij beide gaan over de manier waarop [geïntimeerde 1] met de herpositionering is omgegaan.

De klachten van [appellante 4] c.s. komen neer op het volgende. [geïntimeerde 1] is er in het Rapport vanuit gegaan dat het, vanwege het ontbreken van concrete informatie hierover, niet mogelijk is om waarde toe te kennen aan de herpositionering. [geïntimeerde 1] heeft dat uitgangspunt echter niet consequent doorgevoerd. In de eerste plaats heeft [geïntimeerde 1] een deel van de personeelskosten genormaliseerd naar het niveau van 2009 en heeft verondersteld dat de groei van het aantal FTE daarna verband hield met de (in het kader van de herpositionering te ontwikkelen) nieuwe activiteiten. Daarmee heeft [geïntimeerde 1] dus wel waarde aan de herpositionering toegekend. In de tweede plaats gaat het Rapport uit van een zogeheten uitpondscenario van Pretium en veronderstelt [geïntimeerde 1] dat Pretium na 2023 verlieslatend zal worden. [geïntimeerde 1] heeft in het Rapport berekend dat de kosten van het overgebleven personeel van Pretium aan het einde van 2023 € 4,381 miljoen bedragen. [geïntimeerde 1] gaat er in het Rapport vanuit dat Pretium na 2023 geliquideerd zal worden en had bij haar waardebepaling kosten moeten toerekenen aan de afvloeiing van het overgebleven Pretium personeel. [geïntimeerde 1] heeft dit niet gedaan en in plaats daarvan verondersteld dat het overgebleven personeel van Pretium na 2023 ingezet zou kunnen worden voor de nieuwe activiteiten binnen [appellante 4] die het gevolg zouden zijn van de herpositionering. Ook hier heeft [geïntimeerde 1] wel waarde toegekend aan de herpositionering. Het Rapport vertoont daarmee een grote willekeur waar het de herpositionering betreft en leidt tot een te hoge waardering van de [naam 1] aandelen.

Ook deze klachten treffen geen doel. De omstandigheid dat naar het oordeel van [geïntimeerde 1] op de peildatum onvoldoende concrete informatie over de herpositionering bekend was om daaraan waarde toe te kennen, betekent niet dat [geïntimeerde 1] in het geheel geen rekening met de herpositionering mocht houden. Op de peildatum was bekend dat [appellante 4] haar activiteiten wilde herpositioneren, maar er was onvoldoende bekend om hieraan een waarde in het kader van een waardebepaling te verbinden. [geïntimeerden] hebben ter zitting van het hof toegelicht dat [geïntimeerde 1] had geconstateerd (paragraaf 2.5 van het Rapport) dat de personeelskosten stegen en dat deze stijging volgens de jaarverslagen van [appellante 4] verband hield met toekomstige ontwikkelingen in het bedrijf. Wat betreft het normaliseren van een deel van de personeelskosten tot het niveau van 2009 mocht [geïntimeerde 1] er naar het oordeel van het hof in redelijkheid vanuit gaan dat een deel van het personeel was aangetrokken voor de voorgenomen herpositionering. Omdat daaraan geen waarde werd toegekend, kon [geïntimeerde 1] in redelijkheid ook een correctie (in de vorm van een normalisatie) doorvoeren voor de aan dat personeel verbonden kosten.

Wat betreft de personeelkosten van Pretium eind 2023 mocht [geïntimeerde 1] er, naar het oordeel van het hof, bij haar waardering in redelijkheid vanuit gaan dat de herpositionering in 2024 – bijna tien jaar na de peildatum – resultaat zou hebben opgeleverd, en in redelijkheid aannemen dat het overgebleven personeel ingezet zou kunnen worden voor de nieuwe activiteiten. Daar komt bij dat [geïntimeerde 1] in het Rapport ook heeft berekend wat het effect op de waarde van de [naam 1] aandelen zou zijn indien de herpositionering geheel zou worden genegeerd en Pretuim na 2023 zou worden geliquideerd. Uit paragraaf 5.6.1 van het Rapport blijkt dat het effect van dit scenario op de waardering van de [naam 1] aandelen zeer beperkt is. In het door [geïntimeerde 1] gehanteerde scenario, waarbij verondersteld wordt dat het personeel van Pretium na 2023 ingezet kan worden voor nieuwe activiteiten, komt de waarde van de [naam 1] aandelen uit op € 4,093 miljoen. De waarde van de [naam 1] aandelen in het liquidatiescenario, waarbij verondersteld wordt dat het personeel zal afvloeien en een transitievergoeding moet worden betaald, is volgens [geïntimeerde 1] in het Rapport € 4.037 miljoen. [appellante 4] c.s. hebben deze berekening niet voldoende gemotiveerd betwist. Ook gelet op het tamelijk geringe verschil tussen beide scenario’s kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde 1] in redelijkheid niet ervoor mocht kiezen te veronderstellen dat het overgebleven personeel van Pretium elders binnen [appellante 4] kon worden ingezet.

Slotsom grief 3

Alles overziend is het hof van oordeel dat de bezwaren van [appellante 4] c.s. tegen het Rapport niet opgaan. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de waardering volgens het Rapport in lijn ligt met de waardering die Duff & Phelps in opdracht van [appellante 4] heeft gemaakt. [geïntimeerden] hebben hierover onbetwist gesteld dat Duff & Phelps bovendien op een hogere waardering was uitgekomen als zij van dezelfde peildatum als [geïntimeerde 1] was uitgegaan.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde 1] niet in strijd heeft gehandeld met de op haar als RV rustende zorgplicht. De vorderingen jegens [geïntimeerde 1] zijn daarom niet toewijsbaar. [appellante 4] c.s. hebben de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] niet anders toegelicht dan met verwijzing naar de zorgplichtschending door [geïntimeerde 1] . De vorderingen tegen deze partijen zijn derhalve ook niet toewijsbaar.

Afronding

Het voorgaande betekent dat grief 3 faalt. Bij deze stand van zaken hebben [appellante 4] c.s. geen belang bij behandeling van grief 2. Met deze grief keren [appellante 4] c.s. zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] zich jegens [appellante 4] kunnen beroepen op het kwijtings- en vrijwaringsbeding dat is opgenomen in de Opdrachtbrief. Een mogelijke gegrondbevinding van deze grief kan, gelet op het falen van grief 3, niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Van grief 1 is hiervoor geoordeeld dat ook die niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en faalt in het voetspoor van grief 3.

Het hof verwerpt de bewijsaanbiedingen van [appellante 4] c.s. Zij hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden.

De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante 4] c.s. zijn in het hoger beroep in het ongelijk gesteld. Zij zullen daarom – hoofdelijk, gelet op HR 23 december 2022, ECLI:HR:2022:1942 – worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt de proceskosten als volgt vast:

- verschotten (griffierecht): € 783,-

- salaris: € 2.428,- (tarief II, 2 punten)

Totaal: € 3.211,-

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen af;

veroordeelt [appellante 4] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 3.211,- op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Bosch, K.A.J. Bisschop en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.