Rb. Den Haag, 09-11-2022, nr. C/09/609567 / HA ZA 21-300

Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

Er is een mondelinge behandeling bevolen die is gehouden op 28 september 2022. Daarbij waren de acht horecaondernemers aanwezig en bestuursleden van Horeca Nederland, medewerkers van de Staat en advocaten. De advocaten hebben spreekaantekeningen voorgedragen en overgelegd en partijen hebben over en weer hun standpunten verder toegelicht en gereageerd. Aansluitend is vonnis bepaald op heden.

De coronamaatregelen

Naar aanleiding van besmettingen met het covid-19 virus heeft de Staat sinds maart 2020 ingrijpende maatregelen getroffen (hierna: de coronamaatregelen). Hieronder (in 2.2 tot en met 2.28) wordt daarvan een overzicht gegeven.

Op 12 maart 2020 werd de samenleving via een persconferentie opgeroepen om onder meer zoveel mogelijk thuis te werken en thuis te blijven bij verkoudheidsklachten. Evenementen voor meer dan 100 personen werden afgelast, publieke locaties zoals musea, concertzalen en theaters gingen per die datum dicht. Op 15 maart 2020 vanaf 18.00 uur moesten eet- en drinkgelegenheden, sport- en fitnessclubs, sauna’s, sexclubs en coffeeshops hun deuren sluiten. Hotels bleven open en hotelgasten mochten daar ook eten. Met ingang van 16 maart 2020 werden scholen en kinderdagverblijven ook gesloten. Iedereen in Nederland werd gevraagd waar mogelijk anderhalve meter afstand te houden (hierna: de anderhalvemeterregel). Er golden uitzonderingen voor cruciale beroepen.

Op 23 maart 2020 werden aanvullende maatregelen genomen. Vrijwel alle samenkomsten werden verboden en kappers, nagelsalons en andere dienstverleners in contactberoepen gingen dicht. Winkels en openbaar vervoer moesten er voor zorgen dat klanten afstand hielden. Op 24 maart 2020 gingen casino’s dicht. Deze maatregelen zijn vervolgens verlengd.

Met ingang van 11 mei 2020 kwamen er versoepelingen voor basisscholen, kinderopvang en buitensport.

Per 1 juni 2020 volgde openstelling onder voorwaarden van de cafés en restaurants, bioscopen, theaters en concertzalen en per 2 juni 2020 van middelbare scholen, eveneens onder voorwaarden.

Vanaf 1 juli 2020 waren de meeste sectoren open waarbij wel de volgende regels in acht moesten worden gehouden:

Dit betekende dat cafés, restaurants, hotels, terrassen, musea en theaters weer volledig open konden, mits iedereen een verplichte vaste zitplaats had op anderhalve meter afstand en er maatregelen werden getroffen dat die afstand ook gehouden kon worden. Op buitenterrassen werd toegestaan dat er minder afstand werd gehouden als er schermen tussen de gasten stonden. Discotheken en nachtclubs bleven gesloten.

In augustus 2020 moesten alle eet- en drinkgelegenheden in aanvulling daarop en ongeacht het aantal gasten, gebruik maken van een reservering, de gezondheid van gasten checken en contactgegevens van gasten opnemen voor eventueel bron- of contactonderzoek.

Met ingang van 20 (voor een aantal regio’s 27) september 2020 moesten eet- en drinkgelegenheden en daarbij behorende terrassen om 01.00 uur sluiten. Afhalen kon tot 2:00 uur.

Per 14 oktober 2020 gold een gedeeltelijke lockdown met onder meer de sluiting van eet- en drinkgelegenheden (anders dan voor het afhalen van maaltijden). Hotels en eet- en drinkgelegenheden in hotels bleven open voor hotelgasten. Winkels moesten uiterlijk om 20:00 uur sluiten, de meeste evenementen waren verboden en sporten was alleen beperkt mogelijk.

In november 2020 werden de maatregelen voor twee weken aangescherpt, maar niet specifiek ten aanzien van de horeca.

Op 15 december 2020 ging een landelijke lockdown in met onder meer volledige sluiting van (fysiek) onderwijs, sluiting van publiek toegankelijke locaties waaronder niet-essentiële winkels , markten, casino’s, sauna’s, theaters en dierenparken, een verbod op het uitoefenen van contactberoepen en sluiting van binnensportlocaties. Groepsvorming op openbare plekken werd beperkt tot twee personen en de eet- en drinkgelegenheden in hotels (met inbegrip van roomservice) werden gesloten en vielen onder dezelfde regels als andere eet- en drinkgelegenheden. Afhalen bleef mogelijk.

Met ingang van 22 januari 2021 werden de maatregelen uitgebreid met een avondklok en in verband daarmee moesten afhaalmaaltijden bij eet- en drinkgelegenheden worden opgehaald voor 20:45 uur.

In maart 2021 zijn versoepelingen doorgevoerd maar het grootste deel van het maatregelenpakket bleef van kracht tot en met 28 april 2021, zij het dat het aanvangstijdstip van de avondklok (en daarmee het tijdstip tot wanneer eten afgehaald kon worden) per 31 maart 2021 verschoof naar 22:00 uur.

Op 28 april 2021 werd een aanvang gemaakt met de stapsgewijze opheffing van de maatregelen. Tijdens de eerste stap werd de avondklok afgeschaft, het thuisbezoekadvies werd verruimd en buitenterrassen konden weer open tussen 12:00 en 18:00 uur voor maximaal 50 gasten onder een aantal voorwaarden (gezondheidscheck, registratie contactgegevens, verplichte vaste zitplaats aan een tafel met maximaal twee gasten, anderhalve meter afstand (of kuchschermen), mondkapjes tijdens verplaatsen, reserveren verplicht en voor maximaal twee volwassenen van verschillende adressen).

De tweede stap volgde op 19 mei 2021 met versoepelingen voor onder meer sport, kunst, cultuur en recreatie. De openingstijd voor buitenterrassen werd verruimd naar de periode van 6:00 tot 20:00 uur.

Als derde stap werd per 5 juni 2021 het thuisbezoekadvies bijgesteld van twee naar vier personen, culturele instellingen mochten weer open en horeca(binnenruimtes) ook. Eet- en drinkgelegenheden mochten onder voorwaarden (onder andere een verplichte vaste zitplaats, maximaal vier gasten per tafel op anderhalve meter afstand, reservering en gezondheidscheck) binnen open tussen 6:00 uur en 20:00 uur voor maximaal 50 gasten per zelfstandige ruimte.

Vervolgens is op 26 juni 2021 als vierde stap een aantal versoepelingen doorgevoerd waarbij de basismaatregelen bleven bestaan. Eet- en drinkgelegenheden konden – met inachtneming van basisregels als de anderhalvemeterregel en verplichte vaste zitplaatsen na gezondheidscheck – weer open zonder maximum aantal gasten. Eet- en drinkgelegenheden met dansvoorzieningen (discotheken) konden zonder inachtneming van de anderhalvemeterregel open met de inzet van coronatoegangsbewijs.

Met ingang van zaterdag 10 juli 2021 golden voor de horeca aangescherpte regels: geen entertainment zoals live optredens en harde muziek, discotheken en nachtclubs sluiten (geen uitzondering meer op de anderhalvemeterregel met coronatoegangsbewijs), horeca sluit tussen middernacht en 6:00 uur met binnen verplichte vaste zitplaatsen op anderhalve meter en buiten mogen gasten dichter bij elkaar zitten als er schermen tussen hen staan. Ook voor evenementen, culturele locaties, professionele sportwedstrijden en sport- en jeugdactiviteiten werden de regels voor publiek aangescherpt. Deze maatregelen zijn verlengd tot 25 september 2021.

Met ingang van 25 september 2021 werd de anderhalvemeterregel afgeschaft en ook de regels voor de horeca, de cultuursector en evenementen die daarmee samenhingen zoals de bezoekersnorm, de verplichting om stromen van publiek te scheiden en de verplichte vaste zitplaats. Horeca bleef gesloten in de nacht (tussen 24:00 uur en 6:00 uur).

Met ingang van 6 november 2021 mochten in een aantal branches, waaronder de horeca, gasten alleen worden toegelaten met een coronatoegangsbewijs.

Op 12 november 2021 werden de maatregelen weer aangescherpt: de anderhalvemeterregel gold weer in de hele samenleving en er gold een thuisbezoekadvies van maximaal vier personen. Verder gold onder meer dat evenementen zonder vaste zitplaatsen waren verboden en er waren verplichte sluitingstijden voor verschillende sectoren. Horeca en essentiële detailhandel moesten gesloten zijn tussen 20:00 uur en 6:00 uur.

Met ingang van 28 november 2021 werd het pakket maatregelen van 12 november 2021 uitgebreid met een algemene sluiting tussen 17:00 uur en 5:00 uur. Alleen essentiële winkels en dienstverleners bleven tussen die tijdstippen open. Afhalen en bezorgen bleef voor de horeca mogelijk en professionele sportwedstrijden mochten doorgaan na 17:00 uur, zonder publiek. Dit uitgebreide pakket werd uiteindelijk verlengd tot in januari 2022.

Op 19 december 2021 werd een nieuwe landelijke lockdown ingesteld en werd de kerstvakantie met een week werd verlengd vanwege de sluiting van het basisonderwijs en het voortgezet onderwijs vanaf 20 december 2021 en de buitenschoolse opvang vanaf 21 december 2021. Onderdeel van de lockdown was onder meer een groepsvormingsverbod, een evenementenverbod en sluiting van niet-essentiële winkels , niet medische contactberoepen, kunst- en cultuurlocaties, horeca en sportlocaties. Afhalen en bezorgen bleef mogelijk.

In januari 2022 werden versoepelingen ingezet. Op 10 januari 2022 gingen het basisonderwijs, de buitenschoolse opvang en het voortgezet onderwijs weer open. Verdere versoepelingen volgden op 25 januari 2022: Alles kon weer open tussen 5:00 uur en 22:00 uur, met op veel plekken een verplicht coronatoegangsbewijs, bezoekersnorm en verplichte zitplaatsen met inachtneming van de anderhalvemeterregel.

Op 15 februari 2022 gingen verdere versoepelingen in doordat de adviezen ten aanzien van thuisbezoek en binnenlandse reizen vervielen en het thuiswerkadvies werd versoepeld. Per 18 februari 2022 werd de algemene sluitingstijd verlaat van 22:00 uur naar 1:00 uur en vervielen de anderhalvemeterregel, de verplichte zitplaats en de mondkapjesplicht. De algemene bezoekersnorm van maximaal 125 personen per zelfstandige ruimte werd versoepeld naar maximaal 500 personen of – bij meer dan 500 personen per ruimte – met anderhalvemeterregel, verplichte vaste zitplaats en mondkapjesplicht bij verplaatsing.

Op 25 februari 2022 vervielen de algemene sluitingstijden en de anderhalvemeterregel, met de daarmee samenhangende maatregelen. Ook de inzet van het coronatoegangsbewijs verviel.

Per 23 maart 2022 vervielen de meeste van de overige maatregelen. Adviezen over thuiswerken, zelfisolatie en dergelijke bleven van kracht. Per 20 mei 2022 vervielen alle nog resterende maatregelen.

Op 1 december 2020 is de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (Twm) in werking getreden. Daarmee is een nieuw hoofdstuk toegevoegd aan de Wet publieke gezondheidszorg (Wpg), namelijk hoofdstuk Va: ‘Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19’. Dit hoofdstuk bevat de wettelijke basis voor beperkende maatregelen specifiek ter bestrijding van de epidemie van covid-19 of een directe dreiging daarvan. Hoofdstuk Va Wpg is per 20 mei 2022 vervallen.

De steunmaatregelen

De Staat heeft vanaf medio maart 2020 steunmaatregelen ingesteld om getroffen ondernemers tegemoet te komen. Ook aan ondernemers in de horecasector is financiële steun verleend in de vorm van subsidies en tegemoetkomingen en er is liquiditeitssteun verstrekt in de vorm van borg- en garantstellingen, fiscale maatregelen en leningen of kredietfaciliteiten.

Tot de steunmaatregelen behoorden onder meer de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW)1., de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandige ondernemers (TOZO)2., de Tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren (TOGS)3.en de Tegemoetkoming vaste lasten (TVL)4..

De NOW was bedoeld om ontslag van werknemers te voorkomen door aan werkgevers bij substantiële omzetdaling een subsidie te verstrekken tot maximaal 90 % van de loonkosten. De werkgever kon gedurende de periode dat subsidie werd verstrekt geen werknemers ontslaan om economische redenen. Er golden in de periode van de coronamaatregelen verschillende NOW-regelingen.Bij een verwacht omzetverlies van 20% of meer kon een tegemoetkoming worden aangevraagd. Bij een omzetdaling van 100% werd aanvankelijk maximaal 90% vergoed, gerelateerd aan de loonsom van januari 2020. Dat maximumpercentage is later afgebouwd. De berekening van de in aanmerking te nemen loonkosten is enigszins aangepast en de forfaitaire opslag voor de werkgeverslasten is verhoogd.

De TOZO bood algemene bijstand of bijstand ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal aan zelfstandigen, in de vorm van een aanvullende uitkering voor levensonderhoud en/of een lening voor bedrijfskapitaal. De TOZO was erop gericht zelfstandigen tijdelijk (gedurende drie maanden) te steunen zodat zij tijdens de coronacrisis kunnen voorzien in een levensonderhoud tot het sociaal minimum en daarna hun bedrijf kunnen voortzetten.

De TOGS was een eenmalige tegemoetkoming van € 4.000,00 voor MKB-bedrijven die naar verwachting in de periode tot 15 juni 2020 minimaal € 4.000,00 omzetverlies zouden lijden door de coronamaatregelen of in die periode – ook na steunmaatregelen – minimaal € 4.000,00 aan vaste lasten hadden.

De TVL is een subsidie aan MKB-bedrijven in bepaalde sectoren waaronder de horeca, om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten. Sinds juni 2020 golden er verschillende TVL-regelingen. De hoogte van de subsidie werd gebaseerd op het omzetverlies (van tenminste 30%) en een berekening van de (hypothetische) vaste lasten van de onderneming, afgezet tegen 2019. De subsidie was een percentage van het omzetverlies en op een bepaald bedrag gemaximeerd. In de loop van de tijd werden de berekeningswijze en de hiervoor bedoelde percentages bijgesteld.

Tot het eerste steunpakket behoorden ook maatregelen ten behoeve van de liquiditeit van ondernemingen. Zo kon bij betalingsproblemen uitstel van belastingbetaling worden aangevraagd, is de invorderingsrente en de belastingrente verlaagd en kon op verzoek de voorlopige aanslag worden verlaagd als lagere winst werd verwacht door de coronamaatregelen. Er zijn daarnaast geldleningen en kredietfaciliteiten aangeboden.

Tot en met 21 september 2021 is 31 miljard euro aan steun toegekend op grond van de NOW en de TVL, waarvan 5,9 miljard euro aan de horeca.

De acht horecaondernemers

[Horecaondernemer 1] is een eetcafé in [plaats 9] met een restaurantgedeelte en een terras. Het bestaat sinds 2007.

[Horecaondernemer 2] is een horecacomplex met restaurant, kookstudio en zalenverhuur in [plaats 10] . Het werd na een verbouwing van negen maanden geopend in december 2019.

[Horecaondernemer 3] is een bed & breakfast met vier kamers, een restaurant voor koffie, ontbijt, lunch, borrel, feesten en vergaderingen in [plaats 11] . Het opende (na uitgebreide voorbereidingen en een verbouwing) op 1 juni 2020.

[Horecaondernemer 4] is een hotel in [plaats 4] met 38 luxe kamers, drie suites, twee restaurants voor 60 respectievelijk 30 personen en twee zalen voor bijeenkomsten tot 100 personen. Het (her)opende in december 2019.

[Horecaondernemer 5] is een grand café, restaurant en hotel in [plaats 5] dat werd opgericht in 2006. Het heeft 18 hotelkamers, een restaurant met 150 zitplaatsen, een terras met 120 zitplaatsen en een feestzaal voor 200 personen.

[Horecaondernemer 6] is sinds dertien jaar het dorpscafé in [plaats 6] , met ruimte voor 75 personen en een aparte zaal voor 400 personen voor bijeenkomsten.

[Horecaondernemer 7] is een klein buurtcafé in [plaats 7] dat ruim tien jaar in handen is van de huidige eigenaren.

[Horecaondernemer 8] is een Italiaans restaurant in [plaats 8] dat startte in 2006 en in 2011 aanzienlijk werd uitgebreid. Door een verbouwing in 2019 was het restaurant een maand dicht.

Horeca Nederland vordert na wijziging van eis dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I in het incident op grond van art. 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

de Staat gebiedt binnen veertien dagen na vonnis in het incident, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, de hierna onder 4.20 nader omschreven bescheiden te verstrekken aan Horeca Nederland;

II in de hoofdzaak

In het vonnis van 6 april 2022 is Horeca Nederland niet ontvankelijk verklaard ten aanzien van de vorderingen onder e en f. Horeca Nederland noemt deze vorderingen in haar gewijzigd petitum omdat zij hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van 6 april 2022, maar het hoger beroep neemt niet weg dat deze vorderingen nu niet meer ter beoordeling voorliggen.

Horeca Nederland legt namens de acht horecaondernemers aan de vorderingen (a tot en met d) ten grondslag dat de coronamaatregelen die ten bate van de gehele maatschappij zijn getroffen horecaondernemers onevenredig zwaar hebben getroffen. Die onevenredigheid heeft een rechtsplicht voor de Staat doen ontstaan om de acht horecaondernemers adequaat te compenseren. Volgens de acht horecaondernemers heeft de Staat hen niet (voldoende) gecompenseerd. Zeker in het licht van de gebrekkige feitelijke en wetenschappelijke onderbouwing van de maatregelen en het ontbreken van deugdelijk onderzoek naar de effectiviteit ervan, handelt de Staat daarom onrechtmatig jegens de acht horecaondernemers. Bovendien levert het ontbreken van adequate compensatie aan de acht horecaondernemers voor het onevenredige nadeel dat zij ondervinden als gevolg van de getroffen maatregelen een schending op van artikel 1 van het Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 20 maart 1952, op grond waarvan de Staat jegens hen tot schadevergoeding verplicht is.

Horeca Nederland berekent de schade van de acht horecaondernemers door de resultaten van de jaren 2020 en 2021 (uit de periode met coronamaatregelen) af te zetten tegen de voor die jaren op grond van het resultaat van het jaar 2019 te verwachten resultaten, rekening houdend met het gemiddelde percentage groei of krimp van het jaar 2020 ten opzichte van het jaar 2019. Daarmee is volgens Horeca Nederland het verschil in kaart gebracht tussen de resultaten die de ondernemers zouden hebben gehad als de lasten gelijkelijk over alle sectoren van de economie waren verdeeld (de hypothetische situatie) en de feitelijke situatie waarbij de horecaondernemers veel meer nadeel ondervonden. Dat verschil noemt zij ‘de onevenredigheidsdelta’. Voor ondernemingen zonder referentiecijfers van het jaar 2019 is volgens Horeca Nederland geen simpele adequate berekeningswijze voorhanden. Dat zou in een schadestaatprocedure verder uitgewerkt moeten worden. Voor de berekening van die schade en de schade van de acht horecaondernemers over de periode van 31 december 2021 tot aan het einde van de beperkende maatregelen op 25 februari 2022 vordert Horeca Nederland ook verwijzing naar de schadestaatprocedure.

De Staat voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Horeca Nederland in de proceskosten.

Aanhouding?

Tijdens de mondelinge behandeling – en Horeca Nederland ook al voorafgaand aan de mondelinge behandeling, bij brief van 19 september 2022 – hebben partijen zich op verzoek van de rechtbank uitgelaten over de vraag of het in de rede ligt om de behandeling van de vorderingen van de acht horecaondernemers aan te houden in afwachting van een beslissing van het hof Den Haag over de ontvankelijkheid van Horeca Nederland in de collectieve actie. De Staat heeft om aanhouding verzocht en daarbij te kennen gegeven dat het om dezelfde feitelijke en rechtsvragen gaat voor dezelfde gebeurtenissen en dat de aard van de collectieve actie meebrengt dat daarop eerst wordt beslist en er niet tegelijkertijd gelijkluidende vorderingen van individuele benadeelden worden beoordeeld.

Horeca Nederland heeft zich tegen aanhouding verzet omdat daarvoor geen grond bestaat in de wet en de zaak van de horecaondernemers daardoor onredelijk zou worden vertraagd. Zij heeft daarbij toegelicht dat de Staat in hoger beroep is gedagvaard tegen een datum in april 2023 en dat duidelijk is dat de acht horecaondernemers zich niet aansluiten bij de collectieve actie.

Horeca Nederland heeft er terecht op gewezen dat de wet niet voorschrijft dat vorderingen van individuele benadeelden worden aangehouden totdat over de collectieve actie (onherroepelijk) is beslist. En ook dat – als aansluiting wordt gezocht bij artikel 1018m van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – de zaak voor niet meer dan een jaar zal worden aangehouden, omdat Horeca Nederland gebruik zal maken van de in genoemd artikel geboden mogelijkheid om de zaak na een jaar weer op te brengen voor doorprocederen. Het valt niet te verwachten dat, als het hof oordeelt dat Horeca Nederland ontvankelijk is in de collectieve actie, de inhoudelijke behandeling daarvan binnen een jaar definitief zal zijn afgerond. De rechtbank zal de uitkomst van het hoger beroep daarom niet afwachten. De rechtbank zal de vorderingen van de acht horecaondernemers nu beoordelen en daarover beslissen.

Inhoudelijk, in de hoofdzaak

Horeca Nederland heeft bij het verwoorden van de vordering onder a niet duidelijk gemaakt welk onrechtmatig handelen zij de Staat verwijt. In de stukken stelt Horeca Nederland dat het onrechtmatige handelen eruit bestaat dat de Staat coronamaatregelen heeft getroffen en gehandhaafd zonder het uit die maatregelen voor de horecaondernemers voortvloeiende (onevenredige) nadeel volledig te compenseren, maar ook dat bij de besluitvorming rond de coronamaatregelen de beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht zijn genomen en dat het beleid rond ‘Dansen met Janssen’ onrechtmatig is geweest. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Horeca Nederland bevestigd dat in deze procedure de rechtmatigheid van de coronamaatregelen niet ter discussie staat en dat de vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat de Staat onrechtmatig handelt door de onevenredige nadelen daarvan voor de acht ondernemers (en overigens de gehele horeca) niet (voldoende) te compenseren. Daarvan gaat de rechtbank bij de beoordeling uit.

Horeca Nederland legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de horecasector onevenredig zwaar is getroffen door de coronamaatregelen die de Staat heeft genomen en dat de Staat op grond van het beginsel van égalité devant les charges publiques’ (hierna: het égalitébeginsel) en artikel 1 van het Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 20 maart 1952, ook wel het Eerste Protocol (hierna: EP) verplicht is om aan horecaondernemers het nadeel dat zij ondervinden door die maatregelen te compenseren en dat zij daaraan niet heeft voldaan. Dat betwist de Staat.

De Staat heeft in dit verband aangevoerd dat toepassing van het égalitébeginsel niet aan de orde kan zijn omdat de coronamaatregelen werden genomen om de coronapandemie te beteugelen en de maatschappelijke schade juist te beperken. Er was geen keus om niet in te grijpen of om de horecasector ‘buiten schot’ te laten: de Staat moest maatregelen treffen. Voorts heeft de Staat in dit verband aangevoerd dat de schade die de acht horecaondernemers hebben geleden, niet is veroorzaakt door de coronamaatregelen, maar door de pandemie die aan deze maatregelen ten grondslag ligt. Nu de Staat de pandemie niet heeft veroorzaakt, ontbreekt het noodzakelijke causale verband voor toepassing van het égalitébeginsel, aldus de Staat. Horeca Nederland heeft daartegen ingebracht dat de Staat wel degelijk keuzes heeft gemaakt en bij de schaarste van maatschappelijke bewegingsruimte heeft gekozen voor een uitruil van beperkingen en vrijheden ten nadele van de horeca.

Dat de coronapandemie snel ingrijpen door de Staat vereiste om de (gevolgen van) besmettingen zoveel mogelijk te voorkomen, is niet in geschil. Niettemin zijn er steeds op grond van de op dat moment beschikbare informatie beslissingen genomen waarbij verschillende maatregelen werden getroffen en al dan niet verlengd. Bij het opleggen van de maatregelen is door de Staat ook onder ogen gezien dat burgers en ondernemingen – zeker ook ondernemingen in de horecasector – daardoor zwaar werden troffen. Dat de Staat genoodzaakt was om maatregelen te nemen, neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat er sprake was van een (voor toepassing van het égalitébeginsel vereist) welbewust handelen van de overheid. Het betoog van de Staat faalt dus op dit punt.

Het égalitébeginsel is in de rechtspraak en de literatuur aanvaard als grondslag voor de verplichting van de overheid om nadeel te compenseren als bepaalde individuen of groepen door een op zichzelf gerechtvaardigde overheidsmaatregel in vergelijking met anderen onevenredig worden gedupeerd.

De maatstaf voor nadeelcompensatie op grond van het égalitébeginsel is of iemand onevenredig zwaar wordt getroffen door overheidshandelen dat voor hem een last inhoudt die (a) abnormaal is, dat wil zeggen: uitstijgt boven hetgeen maatschappelijk gebruikelijk is en normaal gesproken te verwachten valt, en (b) speciaal is, namelijk een enkeling of een (beperkte) groep vergeleken met de referentiegroep waartoe zij behoren bijzonder zwaar treft zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat.

De abnormale last

Dat de coronamaatregelen die sinds maart 2020 zijn genomen voor de acht horecaondernemers een last opleveren die uitstijgt boven het normale ondernemersrisico is naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd. Hoewel de horecasector op zichzelf altijd rekening moet houden met de mogelijkheid dat bijzondere maatregelen in het kader van de volksgezondheid genomen moeten worden die impact hebben op de bedrijfsvoering, waren de in het kader van de pandemie getroffen maatregelen van een zodanige aard en omvang dat ondernemers daarmee redelijkerwijs geen rekening konden houden.

Dat is echter niet genoeg om aan te nemen dat er sprake is van onevenredig nadeel dat op grond van het égalitébeginsel gecompenseerd moet worden. Uitgangspunt is immers dat nadeel of schade door rechtmatig overheidshandelen, ook als dat nadeel niet te voorzien of op te vangen is, in beginsel voor rekening van de getroffenen blijft. Voor een rechtsplicht om nadeel te compenseren op grond van het egalitébeginsel – en aansprakelijkheid als die plicht niet wordt nageleefd – is niet alleen een abnormale last vereist maar ook een speciale last.

De speciale last

Het vereiste van de speciale last, waarbij het erom gaat of een benadeelde burger of groep zwaarder wordt getroffen dan anderen in een vergelijkbare positie zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat, roept de vraag op met wie degene die stelt onevenredig te zijn benadeeld moet worden vergeleken, de zogenoemde referentiegroep. Horeca Nederland stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de horecasector (in zijn geheel) onevenredig is geraakt door de maatregelen. Zij onderbouwt dat (in nr. 171 van de dagvaarding) met de volgende combinatie van – volgens Horeca Nederland bijzondere – omstandigheden:

Volgens Horeca Nederland komt onder deze omstandigheden, waar het gaat om een grote groep met vergelijkbare ernstige schade, geen betekenis toe aan de speciale last; de hele horecasector is onevenredig zwaar geraakt en heeft recht op nadeelcompensatie. Horeca Nederland verwijst in dit verband naar de regelingen die zijn getroffen voor de compensatie van het nadeel van de aanleg van wegen en spoorlijnen en op de toelichting bij de Wijziging van de Wet verbod pelsdierhouderij in verband met een vervroegde beëindiging van de pelsdierhouderij5.. De wetgever noemt in dat laatste geval met zoveel woorden dat er geen aanleiding is om de eis van de speciale last te stellen.

De Staat voert echter terecht aan dat de regelingen waar Horeca Nederland op wijst zien op steunmaatregelen waartoe de overheid heeft besloten. Daaruit kan niet het bestaan van een rechtsplicht tot nadeelcompensatie voor door een (andere) maatregel getroffen groepen worden afgeleid en evenmin de bedoeling van de wetgever om af te zien van het vereiste van de speciale last bij civiele aanspraken op grond van het égalitébeginsel. Volgens de Staat geldt het criterium van de speciale last ook hier en kan aanspraak op nadeelcompensatie alleen aan de orde zijn voor horecaondernemers die in vergelijking met andere horecaondernemers bijzonder hard zijn getroffen. Voor die opvatting is volgens de Staat steun te vinden in de jurisprudentie en een beperkte invulling van de specialiteitseis sluit ook aan bij de ratio van het criterium en de taakverdeling tussen de wetgever en de rechter. Dat betoog slaagt.

De taakverdeling tussen de wetgever en de rechter brengt mee dat de rechter terughoudend moet zijn bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Regels die bevoegd en op goede gronden tot stand zijn gekomen, moeten in beginsel worden toegepast, ook als dat nadeel oplevert voor een bepaalde groep of groepen uit de samenleving. Het is niet aan de rechter om de regels te veranderen of de verdeling van daaruit voortvloeiende lasten te corrigeren en daarmee te beslissen over de verdeling van gemeenschapsgelden, tenzij er sprake is van een uitzonderingssituatie. Dat maakt dat ook een zekere terughoudendheid geboden is bij de toepassing van het égalitébeginsel. Het égalitébeginsel moet er niet toe leiden dat de rechter de lasten van een of meer regels anders verdeelt tussen groepen in de maatschappij, maar biedt een grondslag om de onevenredige gevolgen van de toepassing van een regel of regels binnen een (beperkte) getroffen groep te compenseren.

In de arresten van de Hoge Raad waarin werd geoordeeld dat een recht op nadeelcompensatie bestond, is ook telkens een vergelijking gemaakt met (uitsluitend) anderen die door de betreffende regeling werden getroffen. Zo wordt in het arrest Leffers6.de positie van de varkensboer die alleen met swill vervoederde en aanspraak maakte op nadeelcompensatie vanwege een verbod op voeren met swill om verspreiding van een besmettelijke varkensziekte tegen te gaan, vergeleken met de positie van andere varkenshouders die ook (deels) met swill voederden. Zij werden alle (beoogd) getroffen door het verbod op voederen met swill, maar zij hadden door een andere bedrijfsvoering daarvan minder last en gingen niet failliet. En in het arrest Harrida7.werd de positie van een (kleine) importeur gespecialiseerd in uitsluitend rundvlees uit (Noord-)Ierland die werd getroffen door een verbod op de invoer en verhandeling van rundvlees uit het Verenigd Koninkrijk in verband met het risico op de ziekte van Creutzfelt-Jacob vergeleken met die van andere ondernemers die ook rundvlees uit het Verenigd Koninkrijk importeerden en dit door het verbod eveneens niet meer konden doen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan bij de beoordeling van een aanspraak op nadeelcompensatie toetsing aan het criterium van de speciale last en – daarmee – de vergelijking met een relevante referentiegroep niet achterwege blijven. Horeca Nederland gaat overigens zelf ook uit van een vergelijking daar waar zij stelt dat horecaondernemers onevenredig zwaar zijn getroffen, maar zij zet dat in de sleutel van de abnormale last. Bij de abnormale last in het kader van de nadeelcompensatie op grond van het égalitébeginsel gaat het echter niet om een vergelijking van de mate waarin burgers of groepen worden getroffen door bepaald overheidshandelen maar om de aard van de last zelf en of die boven het gebruikelijke uitstijgt. Uit de onderbouwing van haar stelling dat horecaondernemers onevenredig zijn getroffen komt naar voren dat Horeca Nederland de positie van de acht horecaondernemers vergelijkt met die van andere Nederlandse (sectoren van) ondernemers. Dat gaat uit van een onjuiste (te omvangrijke) referentiegroep en kan niet tot een geslaagd beroep op het égalitébeginsel leiden.

De relevante referentiegroep bij de toetsing van de speciale last is de groep die door het overheidshandelen in beginsel vergelijkbaar wordt geraakt. Om die groep te kunnen afbakenen en een vergelijking te kunnen maken met anderen binnen die groep moet sprake zijn van een of meer concrete maatregelen, besluiten of feitelijke handelingen van de overheid waardoor nadeel wordt veroorzaakt voor een bepaalde groep. In de dagvaarding baseert Horeca Nederland de verplichting van de Staat om de acht horecaondernemers te compenseren op de stelling dat zij onevenredig worden getroffen door ‘de coronamaatregelen’, een reeks aan maatregelen van verschillende aard die verschillende personen en sectoren in de maatschappij in verschillende mate hebben getroffen, zoals de avondklok, het verbod op samenkomsten, de beperkingen die golden in openbare ruimtes of juist specifiek voor (onderdelen van) eet- en drinkgelegenheden. Dat is onvoldoende bepaald en onvoldoende concreet om een relevante referentiegroep aan te kunnen wijzen waarmee de positie van de acht horecaondernemers dient te worden vergeleken. In reactie op het verweer van de Staat dat uit de dagvaarding niet duidelijk blijkt welke maatregelen zij specifiek op het oog heeft, heeft Horeca Nederland vervolgens in de nadere akte toegelicht dat het gaat om de maatregelen die strekten tot de sluiting dan wel gedeeltelijke heropening (onder voorwaarden) van de horeca. Daarvan uitgaande, dus van maatregelen die specifiek golden voor horecaondernemers, geldt dat binnen ‘de horeca’ een relevante referentiegroep moet worden bepaald waarmee de positie van de acht horecaondernemers moet worden vergeleken.

In dat verband heeft Horeca Nederland tijdens de mondelinge behandeling (subsidiair) aangevoerd dat (ook) als wordt uitgegaan van een beperktere referentiegroep zoals de horecaondernemers in Nederland, geldt dat deze acht horecaondernemers onevenredig zwaar zijn getroffen door de coronamaatregelen. Dat betoog is echter onvoldoende onderbouwd. In deze procedure zijn de jaarcijfers van 2020 en 2021 van de acht ondernemingen overgelegd en is voor zover mogelijk een vergelijking gemaakt met het resultaat van 2019. Daaruit komt naar voren dat het hele slechte jaren zijn geweest voor deze ondernemers, maar dat zij zwaarder zijn getroffen dan alle andere horecaondernemers blijkt daaruit niet en dat is ook niet verder toegelicht of onderbouwd. Daarbij komt dat ‘de horeca’ een te brede en heterogene groep is om als relevante referentiegroep te kunnen gelden. De horeca omvat immers een groot aantal verschillende soorten ondernemingen, met (voor effecten van coronamaatregelen) verschillende relevante kenmerken. De relevante referentiegroep voor een ondernemer of groep ondernemers, is de groep met vergelijkbare ondernemingen die op vergelijkbare wijze worden geraakt door die maatregelen. Dat voor elk van de acht horecaondernemers geldt dat hij of zij onevenredig zwaar is getroffen ten opzichte van vergelijkbare horecaondernemingen – bijvoorbeeld restaurants met eenzelfde capaciteit aan binnen- en buitenruimte, of hotels met eenzelfde aantal kamers en zitplaatsen – is niet gesteld of gebleken. Het lag op de weg van Horeca Nederland om dat voor elk van de acht horecaondernemers te stellen en met feiten en omstandigheden te onderbouwen, en dat heeft zij niet gedaan.

De rechtbank overweegt hier ten overvloede nog het volgende. Het betoog van Horeca Nederland is gebaseerd op de stelling dat van alle ondernemers in Nederland (alle) horecaondernemers veruit het zwaarst (en dus onevenredig) zijn getroffen door de coronamaatregelen. Nog los van het feit dat Horeca Nederland daarbij een onjuiste referentiegroep tot uitgangspunt neemt, kunnen de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden die conclusie niet dragen. Horeca Nederland wijst op een overzicht van cijfers van het CBS en op uitspraken van premier [Naam 1] en minister [Naam 2] , zoals de opmerking van minister [Naam 2] in het Kamerdebat op 15 december 2021: “Overigens is de horeca al waanzinnig beperkt. Ik denk dat het een van de meest beperkte sectoren is gedurende de hele coronacrisis”. De minister maakte die opmerking echter in een andere context; hij geeft ervan blijk oog te hebben voor de zeer ingrijpende gevolgen van (het voortduren van) de maatregelen voor de horeca en er is geen aanleiding aan om aan te nemen dat daaraan een concrete vergelijking ten grondslag ligt met de gevolgen van de coronamaatregelen voor alle andere sectoren, zoals de cultuursector of de detailhandel.

Ook de cijfers van het CBS zijn onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat (alle) horecaondernemers onevenredig zijn getroffen ten opzichte van alle andere sectoren. Het gaat om gemiddelde omzetcijfers van verschillende sectoren in de Nederlandse economie in 2020 waarbij een vergelijking wordt gemaakt met de gemiddelde omzet in het jaar daarvoor. Daarbij is een groot negatief verschil te zien dat door het CBS wordt toegeschreven aan de effecten van de coronamaatregelen. Dat de gemiddelde omzet van de horecasector het meest is gekrompen in die periode is echter niet genoeg om aan te nemen dat alle horecaondernemers – en dus ook de acht horecaondernemers van wie nu een vordering voorligt – onevenredig zwaar zijn getroffen ten opzichte van andere ondernemers in Nederland. Dat volgt ook niet uit de jaarcijfers die van deze acht horecaondernemers in het geding zijn gebracht.

In deze procedure is niet komen vast te staan dat de acht horecaondernemers aanspraak hebben op nadeelcompensatie op grond van het égalitébeginsel en dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en/of handelt door het nadeel dat zij lijden door de coronamaatregelen niet volledig te compenseren. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat nog niet voor alle acht horecaondernemers duidelijk is hoeveel zogenoemde coronasteun zij uiteindelijk zullen ontvangen en/of zullen behouden. Tijdens de mondelinge behandeling kwam naar voren dat een aantal ondernemers meent daarbij ten onrechte ‘buiten de boot’ te vallen vanwege de daarbij geldende criteria. Daarover lopen nog procedures bij de bestuursrechter.

Het beroep op artikel 1 EP, fair balance

Artikel 1 EP leidt in deze zaak niet tot een ander oordeel dan het beroep op het égalitébeginsel. Artikel 1 EP vereist dat sprake is van een ‘fair balance’, dat wil zeggen een redelijk evenwicht, tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Daaraan is niet voldaan als de maatregel een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) meebrengt voor de betrokken persoon. Of sprake is van een individuele en buitensporige last is een niet wezenlijk andere toets dan de toets of sprake is van onevenredig nadeel in de zin van een beroep op het égalitébeginsel. Wat door Horeca Nederland is aangevoerd, rechtvaardigt ook niet de conclusie dat de Staat met coronamaatregelen (en de daarbij verleende steun) de eisen van de fair balance niet in acht heeft genomen en op die grond aansprakelijk is.

Omdat niet kan worden geoordeeld dat de Staat op de door Horeca Nederland aangevoerde gronden onrechtmatig handelde of handelt jegens de acht horecaondernemers en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, moeten de vorderingen in de hoofdzaak worden afgewezen.

In het incident

Naast de vordering in de hoofdzaak is een incidentele vordering ingesteld op de voet van artikel 843a Rv tot afgifte van een stukken, te weten:

In de dagvaarding is (in hoofdstuk 7) aan de incidentele vordering ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en ‘dat dit onrechtmatig handelen onder meer erin is gelegen dat de Staat kort gezegd de jegens de horeca genomen maatregelen niet of niet onvoldoende zorgvuldig heeft onderbouwd’. Om dat ‘nader te kunnen bewijzen is het noodzakelijk dat de horecaondernemers inzicht krijgen in de informatie die de Staat ten grondslag heeft gelegd aan (zijn onderbouwing van) de maatregelen’. Daarbij staat ook (onder 277 van de dagvaarding) dat de vordering is ingesteld zowel door KHN als door de acht horecaondernemers. De rechtbank begrijpt dit zo, dat KHN deze incidentele vordering niet (ook) op de voet van 3:305a BW heeft ingesteld, maar voor zichzelf als vereniging die de belangen van de horecasector behartigt en voor de acht horecaondernemers voor wie hij in deze zaak als lasthebber optreedt.

De Staat heeft in de conclusie van antwoord uitgebreid verweer gevoerd tegen deze vordering en daarbij ook aangevoerd dat veel van de gevraagde informatie openbaar is gemaakt.

In de nadere akte die Horeca Nederland heeft ingediend na het tussenvonnis en tijdens de mondelinge behandeling is Horeca Nederland niet verder ingegaan op deze vordering en het daartegen gevoerde verweer; de vordering is gehandhaafd maar niet verder onderbouwd. Daarmee is in het licht van het verweer van de Staat niet voldoende onderbouwd dat de Staat op grond van artikel 843a Rv gehouden is om aan de horecaondernemers (alle) door haar genoemde bescheiden af te geven of daar inzage in te geven. Daarbij is ook van belang dat de acht horecaondernemers in de hoofdzaak niet (meer) stellen dat de Staat de maatregelen niet voldoende heeft onderbouwd en daardoor onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Welk belang de acht horecaondernemers en Horeca Nederland niettemin hebben bij de in de dagvaarding genoemde stukken die zien op de onderbouwing van die maatregelen valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. De incidentele vordering zal dan ook worden afgewezen.

Slotsom en proceskosten

Zowel de vorderingen in de hoofdzaak als de incidentele vordering moeten worden afgewezen. Horeca Nederland zal daarom als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten van de Staat.

De proceskosten van de Staat worden tot aan dit vonnis in de hoofdzaak begroot op:

Horeca Nederland stelde in deze procedure vorderingen in als lasthebber van de acht horecaondernemers, als eiser in een collectieve actie voor alle horecaondernemers in Nederland (op de voet van 3:305a BW) en voor zichzelf (in het incident). Dat laat de rechtbank meewegen bij de veroordeling in de proceskosten in die zin, dat

De proceskosten van het incident worden begroot op een twee punten salaris van tarief II (€ 563,00), dat is € 1.126,00. Die kosten moeten worden gedragen door Horeca Nederland zelf en in haar hoedanigheid van lasthebber van de acht horecaondernemers.

De rechtbank

in de hoofdzaak en in het incident

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Horeca Nederland in de proceskosten van de Staat; tot op heden begroot op € 19.322,50 (in de hoofdzaak € 4.200,00 plus € 13.996,50 en in het incident € 1.226,00), met inachtneming van wat hiervoor is overwogen in 4.26 en 4.27 over welke kosten Horeca Nederland in welke hoedanigheden moet dragen;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. P. Dondorp, M.A. van de Laarschot en J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De rechtbank heeft partijen vervolgens op 24 februari 2022, mede naar aanleiding van het verzoek van Horeca Nederland om vóór de mondelinge behandeling nog een schriftelijke conclusiewisseling toe te staan, bericht dat voor wat betreft de collectieve vorderingen eerst beslissingen moeten worden genomen over de stappen die in verband met het bepaalde in de artikelen 1018b en volgende Rv in combinatie met artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) voorafgaand aan de mondelinge behandeling moeten worden gezet.

Op 15 maart 2022 is (online) een regiezitting gehouden waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld vragen van de rechtbank te beantwoorden over de in artikel 1018c lid 5 Rv genoemde punten, waarover de rechtbank in deze (voor)fase dient te beslissen en waarvan afhangt of een inhoudelijke behandeling van de collectieve vorderingen kan plaatsvinden. Voorts is tijdens deze zitting besproken dat in het geval de rechtbank mocht beslissen dat aan de in deze bepaling genoemde voorwaarden is voldaan, een exclusieve belangenbehartiger als bedoeld in artikel 1018e lid 1 Rv moet worden aangewezen. Daarbij heeft Horeca Nederland kenbaar gemaakt dat zijzelf als exclusieve belangenbehartiger zou moeten worden aangewezen.

Horeca Nederland heeft daarna op 18 maart 2022 een bericht gestuurd met daarin een voorstel voor de tekst van de mededeling als bedoeld in artikel 1018f onder 3 Rv. Daarop is door de Staat gereageerd op 21 maart 2022.

Vervolgens is partijen bericht dat de rechtbank op 6 april 2022 een beslissing zal nemen over de in 1.2 en 1.3 genoemde stappen en punten.

Horeca Nederland vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I bij wege van provisionele voorzieningen voor de duur van het geding

- de Staat gebiedt toe te staan dat eet- en drinkgelegenheden als bedoeld in artikel 1.1 van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 van 19 november 2020, in afwijking van artikelen 4.4 en 4.7 van die Tijdelijke regeling, voor publiek open te stellen onder voorwaarden, die in het petitum van de dagvaarding primair en subsidiair zijn uitgewerkt;

- de Staat veroordeelt om ten titel van voorschot te betalen aan elk van de acht horecaondernemers 25% van de naar het voorlopig oordeel van de rechtbank als schade als gevolg van de covid-19 maatregelen aan te merken winstderving over de periode van 15 maart 2020 tot en met 31 december 2020, begroot op respectievelijk: € 32.350 ( [Handelsnaam I] ), € 24.102 (Babylon), € 7.271 ( [Handelsnaam II] ), € 3.119 ( [Handelsnaam III] ), € 59.456 (Gusto), € 35.138 (Narline), € 6.469 ( [Handelsnaam IV] ) en € 49.098 (Mondragon);

II in het incident op grond van art. 843a Rv

de Staat gebiedt binnen 14 dagen na vonnis in het incident, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, de Bescheiden te verstrekken aan eisers;

III in de hoofdzaak

a. voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en handelt jegens de acht horecaondernemers en aan hen volledige nadeelscompensatie dient te betalen, en aldus de schade dient te vergoeden die zij als gevolg van de sluitingen en beperkende maatregelen hebben geleden en zullen lijden;

b. de Staat veroordeelt tot schadevergoeding aan de acht horecaondernemers over de periode van 15 maart 2020 tot en met 31 december 2020 begroot op respectievelijk € 129.403 ( [Handelsnaam I] ), € 96.409 (Babylon), € 29.087 ( [Handelsnaam II] ), € 12.477 ( [Handelsnaam III] ), € 238.186 (Gusto), € 140.553 (Narline), € 25.984 ( [Handelsnaam IV] ) en € 196.390 (Mondragon),en vanaf 1 januari 2021 nader op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;

c. voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en handelt jegens alle horecaondernemers voor wie Horeca Nederland op de voet van artikel 3:305a BW in de procedure opkomt en aan hen volledige nadeelscompensatie dient te betalen, en aldus de schade dient te vergoeden die zij als gevolg van de sluitingen en beperkende maatregelen hebben geleden en zullen lijden;

d. de Staat veroordeelt tot schadevergoeding aan alle horecaondernemers voor wie Horeca Nederland op de voet van artikel 3:305a BW in de procedure opkomt, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;

e. de Staat gebiedt per direct een volledige opening van de horeca toe te staan;

f. de Staat veroordeelt in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis, indien en voor zover de Staat deze kosten niet voordien heeft voldaan;

g. de Staat veroordeelt in de nakosten ten bedrage van € 163, te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover de Staat dit bedrag niet binnen 14 dagen na aanschrijving heeft voldaan en – indien dat het geval is en vervolgens betekening van het vonnis plaatsvindt – te vermeerderen met € 85 en de kosten van bedoelde betekening, de twee laatstbedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover de Staat deze niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis voldoet.

De Staat voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Horeca Nederland in de proceskosten.

In deze zaak zijn onder meer vorderingen ingesteld op de voet van artikel 3:305a BW; een zogenoemde collectieve actie, die strekt tot bescherming van de belangen van alle horecaondernemers in Nederland, althans van de leden van Horeca Nederland. Dat geldt in ieder geval voor de vorderingen onder c en d in de hoofdzaak.

Naar de rechtbank aanneemt geldt dat ook voor de vorderingen (provisioneel en in de hoofdzaak onder e) die strekken tot een heropening van de horeca. Omdat er inmiddels geen beperkingen meer gelden en de horeca open is, gaat de rechtbank ervan uit dat bij deze vorderingen geen belang meer bestaat zodat zij hierover geen beslissing meer hoeft te nemen.

Voor de collectieve actie gelden bijzondere procedureregels die zijn neergelegd in artikel 1018b en volgende Rv.

De rechtbank heeft geconstateerd dat is voldaan aan de vereisten uit artikel 1018c lid 2 Rv, te weten het indienen van de dagvaarding ter griffie van de rechtbank binnen twee dagen na dagvaarding onder gelijktijdige aantekening van de dagvaarding in het centraal register voor collectieve acties. Vervolgens is de zaak voor drie maanden aangehouden overeenkomstig artikel 1018c lid 3 Rv.

Op grond van artikel 1018c lid 5 Rv vindt inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering slechts plaats indien en nadat de rechter heeft beslist:a. dat eiser voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a lid 1 tot en met 3 BWb. dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, voldoende is en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben, en

c. dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment waarop het geding aanhangig wordt.

voorwaarde a: de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a lid 1 tot en met 3 BW

Ten aanzien van grond a: ontvankelijkheidseisen artikel 3:305a BW geldt het volgende. Uit artikel 3:305a BW volgt dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ontvankelijk is in een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (collectieve vordering), indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

ad 1) Horeca Nederland is een branchevereniging (met volledige rechtsbevoegdheid) met ongeveer 18.000 leden. Uit haar als productie 1 bij dagvaarding overgelegde statuten blijkt dat Horeca Nederland tot doel heeft de materiële en immateriële belangen van haar leden te behartigen in de ruimste zin des woords en dat het namens haar leden collectieve vorderingen in de zin van artikel 3:305a BW kan instellen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de belangen van bij Horeca Nederland aangesloten ondernemers in algemene zin onvoldoende gewaarborgd zijn in de zin van lid 1. Aan deze ontvankelijkheidseis is dus voldaan, in ieder geval voor wat betreft haar leden.

ad 2) Uit de overgelegde statuten van Horeca Nederland blijkt verder dat de ledenraad toezicht houdt op het bestuur en dat er binnen de vereniging passende en doeltreffende mechanismen zijn voor deelname aan of vertegenwoordiging van leden bij de besluitvorming. Daarmee is voldaan aan de eisen die in 3:305a lid 2 onder a en b BW zijn gesteld. Onder c staat dat er voldoende middelen moeten zijn om de kosten van het instellen van een rechtsvordering te dragen en dat de rechtspersoon voldoende zeggenschap moet hebben over de rechtsvordering. Er is geen aanleiding om daaraan te twijfelen in dit geval.

Onder d staat dat de rechtspersoon moet beschikken over een algemeen toegankelijke internetpagina met in dat artikel genoemde concrete informatie. Tijdens de regiezitting heeft Horeca Nederland aangevoerd dat op haar website de voorgeschreven informatie te vinden is. De Staat heeft erop gewezen dat dit niet zo is, en dat in ieder geval informatie over de bezoldiging van bestuursleden en de laatst vastgestelde verslagen daar niet staan. In reactie daarop heeft Horeca Nederland gezegd dat zij – als dat al niet het geval is – deze informatie zo snel mogelijk via haar website beschikbaar zal stellen. Zodra die informatie is toegevoegd is ook aan deze eis voldaan.

Onder e staat ten slotte dat de rechtspersoon voldoende ervaring en deskundigheid moet hebben ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering. Omdat Horeca Nederland vaker namens leden optreedt in rechte en daarbij niet is gebleken dat het haar aan deskundigheid ontbreekt houdt de rechtbank het ervoor dat ook aan deze eis is voldaan.

ad 3) Horeca Nederland heeft volgens haar statuten geen winstoogmerk. Niettemin kunnen eventuele gelden die zij ontvangt, bij de bestuurders of oprichters terecht komen. Concrete aanwijzingen dat hiervoor moet worden gevreesd zijn niet naar voren gekomen.

ad 4) Omdat het gaat om horecaondernemingen in Nederland en door de Nederlandse overheid in Nederland getroffen maatregelen is er voldoende band met de Nederlandse rechtssfeer.

ad 5) Horeca Nederland heeft veelvuldig overleg met de Staat gevoerd over de (vergoeding van) door horecaondernemingen geleden schade; ook aan deze eis is voldaan.

ad 6) Horeca Nederland is een grote en professionele organisatie die bestuursverslagen en jaarrekeningen opstelt.

voorwaarde b: Is voldoende aannemelijk gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering?

Bij deze toets wordt beoordeeld of de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn; of het mogelijk is om een gemeenschappelijke beoordeling te verrichten ten aanzien van de gegrondheid van de in de collectieve actie gebundelde individuele vorderingen. In dat kader schrijft artikel 1018c lid 1 Rv voor dat de dagvaarding waarmee de collectieve vordering wordt ingesteld onder meer omschrijft op welke gebeurtenis of gebeurtenissen de vordering betrekking heeft, de personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt en de mate waarin de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen gemeenschappelijk zijn. Daarbij is ook de afbakening van de ‘nauw omschreven groep’ personen in de zin van artikel 1018e lid 2 Rv van belang. Benadeelden kunnen immers slechts als één (sub)groep worden beschouwd voor zover hun individuele vorderingen zich voor een gezamenlijke beoordeling lenen. Volgens vaste rechtspraak is dat het geval als de belangen tot bescherming waarvan de collectieve rechtsvordering strekt zich voor bundeling lenen. Daarbij komt het niet zozeer aan op de vraag of de belangen van de vertegenwoordigde groep (rechts)personen gelijksoortig of ‘bundelbaar’ zijn, maar om de vraag of hun (gepretendeerde) individuele vorderingsrechten dat zijn, zodat het mogelijk is om in één gezamenlijke procedure over de individuele vorderingsrechten van de benadeelden te oordelen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden van die individuele benadeelden betrokken hoeven te worden.

Over de groep waarvoor de collectieve actie wordt ingesteld heeft Horeca Nederland bij de regiezitting gezegd dat het gaat om de vorderingsrechten van haar leden, zodat sprake is van een nauw omschreven groep personen als bedoeld in artikel 1018e lid 2 Rv. Van die groep zal de rechtbank uitgaan. De vordering houdt dan in dat voor recht wordt verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en handelt jegens de leden van Horeca Nederland, en aan hen volledige nadeelcompensatie moet betalen, namelijk de schade dient te vergoeden die zij als gevolg van de sluitingen en beperkende maatregelen hebben geleden en zullen lijden, waarbij de Staat wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan alle leden van Horeca Nederland, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding.

Horeca Nederland heeft in (randnummer 21 van) de dagvaarding naar voren gebracht dat voor alle horecaondernemers geldt dat de te beantwoorden feitelijke vragen en rechtsvragen gemeenschappelijk zijn: de vorderingen strekken tot vergoeding van het onevenredig geleden nadeel door de horecaondernemers en tot een verantwoorde heropening van de horeca. De door de Staat opgelegde beperkende maatregelen zijn volgens Horeca Nederland voor alle (groepen van) horecaondernemers identiek en de te beantwoorden rechtsvraag, namelijk of deze maatregelen onrechtmatig zijn, zijn voor alle horecaondernemers gemeenschappelijk. Voor iedere individuele horecaondernemer kan de omvang van de schade op dezelfde wijze worden berekend, zoals toegelicht en verder uitgewerkt in hoofdstuk 5 van de dagvaarding. In de dagvaarding is verder niet ingegaan op dit punt.

Horeca Nederland legt aan haar vorderingen in deze procedure ten grondslag dat de horecaondernemers onevenredig zwaar worden getroffen door de coronamaatregelen. In de inleiding van de dagvaarding staat (in randnummer 8):

“De kern van de zaak is dat de onevenredigheid van de coronamaatregelen ten laste van de horecaondernemers ten bate van de gemeenschap een rechtsplicht tot adequate compensatie heeft doen ontstaan omdat de door de Staat getroffen maatregelen ernstig tekortschieten. Die compensatieplicht berust op een (on)rechtmatige overheidsdaad.”

En concluderend (in 191.1):

“De horeca wordt abnormaal belast door het afvlakkingsbeleid van de overheid waarbij de horeca bovendien systematisch achterin de rij wordt geplaatst. Deze last stijgt ver uit boven het normale ondernemersrisico. Zeker in het licht van de gebrekkige feitelijke en wetenschappelijke onderbouwing en het ontbreken van adequaat onderzoek waardoor de effectiviteit van de sluiting onzeker is, leveren de sluiting en de overige beperkende maatregelen door het ontbreken van (voldoende) compensatie een onrechtmatige daad jegens de horecaondernemers op die de Staat tot schadevergoeding verplicht.”

De Staat heeft in de conclusie van antwoord (in randnummer 6.1.2) naar voren gebracht dat de vordering onvoldoende bepaald is omdat Horeca Nederland niet duidelijk maakt wat zij precies verstaat onder ‘de (corona)maatregelen’; of daarmee (ook) wordt gedoeld op de algemene maatregelen of op maatregelen die (alleen) golden voor eet- en drinkgelegenheden, of ook op de (afwijkende) maatregelen die golden voor bijvoorbeeld hotels. Hoewel door de Staat niet in dat kader aangevoerd, raakt dat betoog naar het oordeel van de rechtbank ook de vraag die de rechtbank op de voet van artikel 1018c lid 5 onder b Rv vooraf – en ook ambtshalve – moet beoordelen.

De gebeurtenis of gebeurtenissen waarop de vordering betrekking heeft, is in deze zaak het geheel van beperkende coronamaatregelen, in combinatie met de daarbij getroffen maatregelen ter compensatie. Dat is niet beperkt tot specifieke maatregelen of specifiek ten aanzien van een bepaalde groep of in een bepaalde periode genomen maatregelen.

Horeca Nederland heeft in haar bericht van 18 maart 2022 nog het volgende meegedeeld:

“Het is juist dat aan de vordering ook feiten ten grondslag zullen worden gelegd die zich hebben afgespeeld na het uitbrengen van de dagvaarding. Het gaat met name om de “Dansen met Janssen problematiek”, toen op instigatie van de toenmalige Minister van VWS een groot aantal mensen zich onmiddellijk na vaccinatie met het Janssen-vaccin in het uitgaansleven heeft gestort zonder voldoende beschermd te zijn. De besmettingenpiek die hierdoor ontstond, noopte de Staat om op 9 juli 2021 de versoepelingen voor de horeca die op 26 juni 2021 waren ingegaan weer gedeeltelijk terug te draaien. KHN [Horeca Nederland; toevoeging rechtbank] is voornemens in haar nadere conclusie de grondslag van de eis op dit punt te vermeerderen.”

In de door Horeca Nederland voorgestelde mededeling (in het kader van artikel 1018f onder 3 Rv) staat over vordering en de grondslag daarvan het volgende:

“[Horeca Nederland; toevoeging rechtbank] (hierna: KHN) voert bij de rechtbank Den Haag een procedure tegen de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) ten behoeve van: alle horecaondernemers die (i) lid zijn van KHN; (ii) woonplaats in Nederland hebben; en: (iii) schade hebben geleden als gevolg van de door de Staat getroffen maatregelen in het kader van de corona-pandemie. Dit heet een “collectieve vordering”. De collectieve vordering is gegrond op onrechtmatige daad. KHN stelt dat de Staat onrechtmatig handelt tegen deze horecaondernemers, doordat hij deze horecaondernemers onvoldoende compenseert voor de schade die hun is toegebracht door de coronamaatregelen. Die coronamaatregelen zijn getroffen in het belang van de gehele samenleving, maar de horecaondernemers dragen een onevenredig deel van de schade die door die maatregelen is veroorzaakt. KHN stelt ook dat de Staat schadeplichtig is voor schade door specifieke gedragingen, zoals het verstrekken van toegangsbewijzen direct na vaccinatie met het Janssen-vaccin (het “Dansen met Janssen effect”) en het gesloten houden van terrassen, waardoor de parken overvol raakten (het “waterbed-effect”).”

Dit maakt eens temeer duidelijk dat Horeca Nederland de vordering baseert op een samenstel van maatregelen en gedragingen sinds het uitbreken van de coronapandemie waardoor horecaondernemers geraakt zijn.

De groep voor wie de collectieve vordering is ingesteld, de leden van Horeca Nederland, is zeer divers. In de statuten van Horeca Nederland staat (in artikel 6 lid 1) dat lid kunnen worden: ‘Natuurlijke personen, personenvennootschappen en rechtspersonen die in Nederland een bedrijf exploiteren waarin (a) het hotel-, restaurant-, of het cafébedrijf wordt uitgeoefend of (b) de verstrekking van logies, of van maaltijden, spijzen of dranken als bedrijf plaatsheeft, één en ander indien ook overigens wordt voldaan aan de door het landelijk bestuur en ledenraad te stellen nadere voorwaarden.’ Horeca Nederland heeft tijdens de regiezitting bevestigd dat de collectieve vordering niet ziet op een bepaalde groep ondernemers maar op al haar leden.

Als al kan worden aangenomen dat de door de Staat opgelegde beperkende maatregelen identiek waren voor al deze ondernemers, geldt dat in elk geval de impact van de maatregelen voor verschillende (groepen van) ondernemers verschillend is geweest. Voor een snackbar of ijssalon waren de gevolgen voor de bedrijfsvoering naar moet worden aangenomen immers anders dan voor een restaurant, een hotel of een discotheek. Ook de Staat heeft in de conclusie van antwoord (randnummer 8.5.16) aangevoerd dat de horeca allerminst een homogene groep vormt en dat de wijze waarop de coronamaatregelen verschillende typen horecaondernemingen raken, sterk verschilt:

“Een toch al op to go-aankopen gerichte koffiebar in een stadscentrum wordt op een geheel andere manier geraakt dan een café. Voor een snackbar valt de beperking tot laten afhalen en bezorgen van eten minder zwaar dan voor een sterrenrestaurant.”

Juist die impact is van belang bij de beoordeling van de stelling waarop de vorderingen zijn gebaseerd, namelijk dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens horecaondernemers omdat zij door de beperkende maatregelen onevenredig zijn getroffen terwijl zij daarvoor niet voldoende zijn gecompenseerd. Dat is anders dan in de zaak over gedupeerde beleggers, waar Horeca Nederland tijdens de zitting van 15 maart 2022 naar verwees, waarmee naar de rechtbank begrijpt onder meer wordt gedoeld op de uitspraak van 27 november 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2162, World Online). In die zaak kon bij de beoordeling van de vraag of het gedrag van de gedaagden onrechtmatig was geweest, geabstraheerd worden van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van beleggers. Die bijzondere omstandigheden (die relevant zijn bij vragen over bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld) konden vervolgens in individuele vervolgprocedures aan de orde komen. Voor zover Horeca Nederland met een beroep op dit arrest beoogt te stellen dat verschillen in de mate waarin (te onderscheiden categorieën van) horecaondernemers door de coronamaatregelen getroffen zijn, pas in individuele vervolgprocedures aan de orde dienen te komen, nadat in deze procedure in het algemeen de onrechtmatigheid van het invoeren van de coronamaatregelen jegens alle horecaondernemers is vastgesteld, verwerpt de rechtbank deze stelling. Voor de beoordeling van die onrechtmatigheidsvraag is in deze zaak immers relevant of de horecaondernemers onevenredig nadeel hebben ondervonden van de coronamaatregelen. Nu niet alle horecaondernemers daarvan op dezelfde manier en in gelijke of vergelijkbare mate nadeel hebben ondervonden, kan die onrechtmatigheidsvraag niet in het algemeen worden beantwoord. Het gaat om een zo diverse groep ondernemers en een zo complex samenstel van verschillende maatregelen en gedragingen door de Staat die vanwege de gevolgen daarvan voor deze groep onrechtmatig zouden zijn, dat het naar het oordeel van de rechtbank niet goed mogelijk is om de vorderingen van al deze ondernemers ineens gezamenlijk te behandelen zonder hun specifieke omstandigheden te beoordelen.

slotsom

De rechtbank komt tot de conclusie dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn zodat niet is voldaan aan artikel 1018c lid 4 onder b Rv. Dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van Horeca Nederland in de collectieve vorderingen. In het midden kan daarom worden gelaten of voldaan is aan de voorwaarde vermeld in artikel 1018c lid 5 onder c Rv.

In deze zaak zijn ook vorderingen ingesteld namens acht concrete horecaondernemers. Daarvoor gelden de eisen van artikel 1018a en volgende Rv en wat daarover hiervoor is overwogen niet.

Horeca Nederland heeft aangegeven dat het mede gelet op het tijdsverloop nog een conclusie wil nemen en de grondslag van haar eis – naar de rechtbank aanneemt ook voor wat betreft de vorderingen namens de acht horecaondernemers – wil aanvullen. Voor het aanvullen van de grondslag van haar eis voor de acht horecaondernemers krijgt zij de gelegenheid, met een termijn van zes weken. De Staat krijgt daarna een termijn van zes weken voor het nemen van een antwoordconclusie. Vervolgens kan, rekening houdend met een voorbereidingstijd van twee weken, de mondelinge behandeling plaatsvinden zo spoedig mogelijk na 13 juli 2022. De eerder geplande mondelinge behandeling (op 28 juni 2022) zal dus met een aantal weken worden uitgesteld. Partijen wordt verzocht op de rolzitting van 13 april 2022 verhinderdata op te geven over de periode van 13 juli 2022 tot eind oktober 2022.

Iedere verdere beslissing, inclusief een beslissing over de proceskosten in verband met de niet-ontvankelijkheid van de collectieve vorderingen, zal worden aangehouden.

De rechtbank

verklaart Horeca Nederland niet ontvankelijk in de collectieve vorderingen, dat zijn de vorderingen in de hoofdzaak onder c en d,

verwijst de zaak naar de rol van 13 april 2022 voor het opgeven van verhinderdata door beide partijen over de periode 13 juli 2022 tot eind oktober 2022,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 mei 2022 voor het nemen van een conclusie door Horeca Nederland,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. P. Dondorp, M.A. van de Laarschot en J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.