HR (Parket), 15-12-2023, nr. 23/00467

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verweerder] en [eiser] zijn sinds juli 2007 buren van elkaar. [verweerder] woont sinds 2004 aan de [a-straat 1] in [plaats] (perceel [001] ). [eiser] woont sinds 2007 aan de [a-straat 2] (perceel [002] ).

(ii) Het huis van [eiser] is een hoekwoning: zijn perceel ligt op de hoek van de [a-straat] en de [b-straat] . Hel huis van [verweerder] ligt ernaast en is een tussenwoning. Achter de achtertuinen van [verweerder] en [eiser] loopt een smalle brandgang (niet begaanbaar met een auto). In de achtertuin van zowel [verweerder] als van [eiser] staat een schuur. Deze schuren staan niet helemaal tegen de achtergrens van de tuinen aan.

(iii) Vroeger waren beide percelen eigendom van de gemeente. De rechtsvoorganger van [verweerder] huurde het perceel van de gemeente en heeft in de jaren ’60 met toestemming van de gemeente achter de schuur een garage gebouwd. De opening van die garage ligt in de richting van het perceel van [eiser] en (dus ook) in de richting van de [b-straat] . Om met een auto van de [b-straat] naar de garage te kunnen komen moet er worden gereden over het pad dat over de achterkant van het perceel van [eiser] loopt (hierna: het pad).

(iv) In 1986 heeft de rechtsvoorganger van [verweerder] perceel [001] van de gemeente gekocht. Bij notariële akte van 28 februari 19862.(hierna: de notariële akte) is ten gunste van het perceel van (de rechtsvoorganger van) [verweerder] en ten laste van het perceel van (de rechtsvoorganger(s)) van [eiser] (perceel [002] ) – destijds nog steeds eigendom van de gemeente – een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. De notariële akte vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“(…) Ten behoeve van het bij deze akte verkochte perceelgedeelte [A-G: bedoeld is [a-straat 1] ] als heersend erf en ten laste van het aan de gemeente in eigendom verblijvende gedeelte van gemeld kadastrale perceel met het daarop staande woonhuis met verder aanbehoren [a-straat 2] als lijdend erf, de erfdienstbaarheid van weg om te komen van- en te gaan naar de openbare straat, over het ter plaatse gelegen pad en op de thans bestaande wijze (…)”

(v) In het dossier bevindt zich een schriftelijke verklaring3.van de rechtsvoorganger van [verweerder] waarin onder meer het volgende staat:

"Bij oplevering in 1965 waren vanaf de [b-straat] slechts twee rijen tegels 30x30 cm aangebracht, om achterom bij de woningen en bergingen te kunnen komen. Op kosten van ondergetekende, is vanaf de [b-straat] een nieuwe inrit en nieuw tegelpad over de totale breedte en lengte aangebracht, inclusief een straatkolk t.b.v. het hemelwater. Dit alles om op een juiste wijze met de auto in de garage te kunnen komen. (...) [a-straat 1] is verkocht op 1 juli 2004.

Tot deze datum, zijn er nooit problemen geweest wat betreft de entree van, en naar de garage, noch met de naaste buren, noch met de achterburen.”

(vi) Tussen partijen is op een gegeven moment verschil van mening ontstaan over het bestaan én inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening ervan. [eiser] heeft twee schuttingdelen/poorten geplaatst op het pad vanaf de [b-straat] naar de garage van [verweerder] , één direct aan het begin van het pad, bezien vanaf de [b-straat] , en één dichterbij de garage. [eiser] heeft ook allerlei zaken op het pad gestald. Ondanks bemiddeling van derden hebben partijen geen oplossing gevonden.

(vii) In januari en maart 2019 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [verweerder] [eiser] verzocht om de gevestigde erfdienstbaarheid te respecteren en om alle zaken, inclusief de schuttingdelen, die het pad naar de garage van [verweerder] blokkeren te verwijderen.4.[eiser] heeft dit geweigerd. Hierna heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard in de onderhavige procedure.

(viii) Nadat de vordering van [verweerder] bij vonnis van 25 november 2020 was toegewezen, heeft [eiser] de goederen die op het pad lagen

verwijderd. De poorten heeft hij niet direct weggehaald. Wel heeft hij aanvankelijk het schuifje en de spanband die op de eerste poort (bezien vanaf de [b-straat] ) zaten verwijderd. Omdat [eiser] volgens [verweerder] door zo te handelen niet tijdig en niet volledig aan het vonnis had voldaan, heeft [verweerder] aanspraak gemaakt op de volgens hem verbeurde dwangsommen. Hierna heeft [eiser] aan de straatkant van de eerste poort een deurklink geplaatst, zodat die poort vanaf die kant te openen was door [verweerder] Op 2 april 2021 heeft [eiser] beide poorten verwijderd, althans geheel opengezet.

(ix) Later in april 2021 heeft [eiser] verzocht om toestemming om de poort(en) terug te plaatsen. [verweerder] is hiermee niet akkoord gegaan. [verweerder] was wel bereid een mediationgesprek aan te gaan en de incasso van de dwangsommen aan te houden in afwachting van de uitkomsten van de mediation, op voorwaarde dat de hele oprit zou worden ontruimd en de inmiddels geplaatste camera’s zouden worden verwijderd.

Bij inleidende dagvaarding van 7 juni 2019 heeft [verweerder] – samengevat en voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank [eiser] hoofdelijk veroordeelt om de op 28 februari 1986 gevestigde erfdienstbaarheid, inhoudende het recht van weg, te respecteren en [verweerder] ongehinderd het genot te verschaffen van het pad voor de garage van [verweerder] en wel op zodanige wijze dat [verweerder] ongehinderd en te allen tijde met de auto de garage kan bereiken vanaf de openbare weg en vice versa, dit door het verwijderen van alle op het pad aanwezige zaken en van de door [eiser] aangebrachte eenzijdig af te sluiten schuttingdelen, zulks op straffe van een dwangsom van € 500 voor iedere dag of ieder gedeelte van de dag, dat [eiser] deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 25.000.5.

[eiser] heeft verweer gevoerd en in (voorwaardelijke) reconventie opheffing van de erfdienstbaarheid gevorderd op grond van art. 5:79 BW.6.

Bij vonnis van 25 november 2020 heeft de rechtbank Rotterdam in conventie – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [verweerder] toegewezen en in (voorwaardelijke) reconventie de vorderingen van [eiser] afgewezen.7.

Bij appeldagvaarding van 23 februari 2021 is [eiser] van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

Op 24 augustus 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad. Daarvan is geen proces-verbaal opgemaakt.8.

[eiser] heeft vervolgens grieven aangevoerd tegen de beslissing in conventie en gevorderd dat de vorderingen van [verweerder] in conventie alsnog worden afgewezen. In de afwijzing van de vordering in reconventie heeft hij echter berust.9.

[eiser] heeft géén grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het recht van erfdienstbaarheid nog bestaat en dat het beroep van [eiser] op verjaring of rechtsverwerking niet opgaat. In de kern houdt het standpunt van [eiser] in hoger beroep in (i) dat het recht van erfdienstbaarheid niet betrekking heeft op het pad over zijn grond van de [b-straat] naar de garage, maar op het pad dat achter de tuinen van partijen ligt (hierna: de brandgang) en (ii) dat hij het recht heeft om de twee poorten die voorheen op het pad stonden, terug te plaatsen, als deze van twee kanten te openen zijn.10.In cassatie is alleen het onder (ii) genoemde standpunt nog van belang.

[verweerder] heeft verweer gevoerd.

Bij het in cassatie bestreden arrest van 8 november 2022 heeft het hof Den Haag het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.11.

Het hof heeft – voor zover in cassatie relevant – het volgende aan zijn oordeel ten grondslag gelegd:

- Onder het kopje ‘inleiding’ stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 5:73 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regels daarover ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van de akte van vestiging van erfdienstbaarheid is bepalend de in die akte opgenomen tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid door de in de akte gebruikte bewoordingen uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de (inhoud van de) gehele akte. Verder geldt dat artikel 5:74 BW de eigenaar van het heersende erf de verplichting oplegt om de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze uit te oefenen. Beide partijen moeten bij de uitoefening van bet recht van erfdienstbaarheid de redelijkheid en billijkheid in acht nemen. Ten slotte is van belang dat de in artikel 5:48 BW aan de eigenaar van een erf toegekende bevoegdheid een erf af te sluiten ook bestaat ingeval een erf is belast met een erfdienstbaarheid van weg.12.Maakt de eigenaar van die bevoegdheid gebruik, dan dient hij ervoor te zorgen dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen. In de regel zal dit betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid moet bieden zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaften ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. (rov. 6.1)

- Vervolgens oordeelt het hof onder het kopje ‘De erfdienstbaarheid heeft betrekking op het pad naar de garage en niet op de brandgang’ dat de erfdienstbaarheid betrekking heeft op het pad van de [b-straat] naar de garage van [verweerder] (rov. 6.2-6.3.2).

- Daarna komt het hof toe aan de beoordeling van het tweede standpunt van [eiser] Het oordeelt als volgt:

“[eiser] mag de twee schuttingdelen/poorten niet terugplaatsen

Het hof neemt hierna dus tot uitgangspunt dat de erfdienstbaarheid betrekking heeft op het pad van de [b-straat] naar de garage. Onbestreden is dat dit betekent dat [verweerder] ongehinderd van het pad gebruik moet kunnen maken, onder meer om met de auto van de [b-straat] naar de garage te komen en omgekeerd. Tussen partijen is in geschil wat dit in de praktijk betekent.

Kort gezegd voert [eiser] het volgende aan. [eiser] stelt dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd. Volgens [eiser] heeft het debat bij de rechtbank zich onvoldoende gericht op de vraag of sprake was van een schutting of van een poort en had het vonnis bovendien alleen betrekking op de eerste poort, bezien vanaf de [b-straat] (hierna: de eerste poort) en niet op de tweede poort, dichterbij de garage (hierna: de tweede poort). Volgens [eiser] was de eerste poort vóór het vonnis gefixeerd door spanbanden en kon deze poort dus toen al worden geopend door het verwijderen van die spanbanden (door met de hand over de poort te reiken). Na het vonnis heeft hij die eerste poort voorzien van een deurklink en de tweede poort van een systeem waarmee deze poort kon worden gelift/opgetild en op die manier kon worden opengedaan. Aldus was het voor [verweerder] mogelijk het pad te betreden zonder medewerking van [eiser] en daarmee werd het recht van erfdienstbaarheid afdoende gerespecteerd, aldus [eiser] Volgens [eiser] heeft hij op grond van artikel 5:48 BW het recht om zijn erf af te sluiten. Hij wil dat ook kunnen doen met het oog op de veiligheid van zijn tien kinderen en ter bescherming van zijn eigendommen, waaronder kostbare elektrische fietsen en een bakfiets.

[verweerder] stelt hier tegenover dat het vonnis heel duidelijk is en dat alles moest worden verwijderd, dus inclusief beide poorten dan wel schuttingdelen (volgens [verweerder] wordt daarmee hetzelfde bedoeld). Terugplaatsing van de poorten zou betekenen dat [verweerder] steeds twee poorten zou moeten openen en sluiten om de garage te bereiken. De garage zou daarmee nog steeds niet onbelemmerd bereikbaar zijn. Bovendien zou [eiser] dan nog steeds in staat zijn het pad af te sluiten. [verweerder] vreest dat dit daadwerkelijk zou gebeuren gelet op de gespannen verhouding, het feit dat [eiser] ook na het vonnis nog heeft gedreigd met afsluiting en het feit dat in maart 2021 door de deurwaarder is geconstateerd dat er een berg stenen op de oprit was gedeponeerd. Volgens [verweerder] maakt [eiser] misbruik van recht door een beroep te doen op artikel 5:48 BW. [eiser 1] heeft immers geen enkel belang bij het stukje grond waarover het pad loopt omdat hij dat pad toch beschikbaar moet houden voor [verweerder] en het geen deel uitmaakt van zijn tuin. Feitelijk kan [eiser] het pad alleen gebruiken als doorgaansweg van de openbare weg naar zijn tuin en vice versa. Bovendien kan [eiser] zijn tuin eenvoudig afsluiten door een schutting te plaatsen op de grens van het pad en de achterzijde van de tuin, evenwijdig aan de achterkant van zijn schuur. Dat zou een veel effectievere bescherming van zijn kinderen en eigendommen zijn dan de oorspronkelijke, gammele poorten. De poorten zouden dan ook alleen aanwezig zijn om het gebruik van de erfdienstbaarheid te hinderen, aldus [verweerder]

Naar het oordeel van het hof was het evident de bedoeling van de rechtbank dat alles op het pad zou worden verwijderd, dus ook de poorten, die in eerste aanleg nog “schuttingdelen” werden genoemd maar waarmee overduidelijk niets anders werd bedoeld. De strekking van de vordering van [verweerder] was immers dat het gehele pad zou worden ontruimd. [eiser] had het zelf in eerste aanleg ook over een schutting en niet over een of meer poorten. Wat daar echter ook van zij, aan het hof ligt in deze zaak niet de vraag voor of [eiser] nu wel of niet dwangsommen heeft verbeurd. De vorderingen zijn daarop immers niet gericht. Wel ligt de vraag voor of de veroordeling waaraan de dwangsommen zijn verbonden integraal in stand kan blijven. Het hof begrijpt dat [eiser] geen afzonderlijke klachten richt tegen de veroordeling om alle op het pad liggende voorwerpen te verwijderen en verwijderd te houden, maar dat hij wel bezwaar heeft tegen de veroordeling tot het verwijderen van de door hem op het pad geplaatste poorten. Kennelijk wil hij dat de veroordeling in zoverre wordt vernietigd.

Het hof is het ook op dit punt eens met [verweerder] en overweegt als volgt. Op zich is juist dat [eiser] op grond van artikel 5:48 BW het recht heeft om zijn erf af te sluiten (zie hierboven 6.1.). Hij is echter ook verplicht om de erfdienstbaarheid te respecteren en ervoor te zorgen dat [verweerder] onbelemmerde toegang behoudt tot zijn perceel om de erfdienstbaarheid uit te oefenen. Niet (voldoende gemotiveerd) betwist is dat voordat [eiser] in 2007 eigenaar werd van [a-straat 2] vele jaren lang – vanaf 1969 tot 2004 door de rechtsvoorganger van [verweerder] en vanaf 2004 door [verweerder] zelf – van het recht van weg gebruik is gemaakt op de wijze die [verweerder] voorstaat, namelijk zonder dat er eerst enige schutting of poort moest worden geopend. Het is verder in elk geval duidelijk dat met het op korte afstand van elkaar plaatsen van twee poorten de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid voor [verweerder] (weliswaar niet geheel wordt belet maar wel) wordt bemoeilijkt, ook als die poorten van twee kanten te openen zouden zijn zonder medewerking van [eiser] Daarbij komt dat [eiser] niet heeft weersproken dat hij zijn tuin ook kan afsluiten door evenwijdig aan de achterkant van de schuur een schutting te plaatsen. De kortgedingrechter heeft, in navolging van [verweerder] , in het vonnis van 11 juni 2021 ook al op die mogelijkheid gewezen, maar [eiser] is daar niet op in gegaan in zijn memorie van grieven.13.Weliswaar is met zo’n schutting een beperkt deel van het perceel van [eiser] , namelijk het pad waarop de erfdienstbaarheid rust, niet afgescheiden van de openbare weg, respectievelijk van het perceel van [verweerder] , maar daar staat tegenover dat [eiser 1] dat pad toch vrij toegankelijk moet houden voor [verweerder] Bovendien zouden de door [eiser] gewenste poorten van twee kanten te openen zijn, zodat ongewenste indringers zo ook op het perceel van [eiser] zouden kunnen komen. Als [eiser] een schutting zou plaatsen evenwijdig aan de achterkant van zijn schuur, op de grens tussen het pad en zijn tuin, zou hij in die schutting een poort kunnen aanbrengen die van binnenuit op slot gedaan kan worden. Dat zou in zoverre een effectievere bescherming van zijn kinderen en eigendommen opleveren. Al met al heeft [eiser] dan ook onvoldoende onderbouwd wat zijn belang is bij het terugplaatsen van de twee poorten, dit terwijl wel duidelijk is dat het de uitoefening van de erfdienstbaarheid op verregaande wijze zou bemoeilijken. Het hof ziet dan ook onvoldoende reden om de veroordeling op dit punt te vernietigen.”

Van dit arrest heeft [eiser] op 8 februari 2023 – dus tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.

[verweerder] heeft zich in zijn schriftelijke toelichting (nr. 2.1) op het standpunt gesteld dat het [eiser] aan belang bij het cassatieberoep ontbreekt, omdat [eiser] in cassatie niet is opgekomen tegen:

(i) het in rov. 6.7 van het bestreden arrest vervatte oordeel van het hof dat het ‘evident’ de bedoeling van de rechtbank was dat alles op het pad zou worden verwijderd, dus ook de poorten;

(ii) de overweging van het hof in rov. 6.8 dat [eiser] “(…) dat pad toch vrij toegankelijk moet houden voor [verweerder] ”;

(iii) het oordeel van het hof in rov. 6.8 dat het plaatsen van een schutting evenwijdig aan de achterkant van de schuur van [eiser] een effectievere bescherming van zijn kinderen en eigendommen zou opleveren.

Dit betoog kan niet worden gevolgd. Geen van deze onbestreden gebleven overwegingen bevat een grond die het oordeel van het hof zelfstandig draagt.

Inleiding

Het cassatiemiddel bevat twee genummerde klachtonderdelen en een niet genummerde voortbouwklacht.

Het cassatieberoep richt zich tegen de beslissingen van het hof in rov. 1.2 en 6.8 (en de daarop voortbouwende rov. 6.11 en het dictum) van het bestreden arrest, waarin het hof volgens de procesinleiding (p. 4) kort samengevat zou hebben geoordeeld: (i) dat de afsluiting van het pad door middel van een tweetal poorten een (verregaande en derhalve) ongeoorloofde belemmering is bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid (ook indien de poorten van twee kanten te openen zouden zijn zonder medewerking van [eiser] ) en (ii) dat [eiser] zijn erf ook kan afsluiten door een schutting evenwijdig aan het pad achter op zijn perceel te plaatsen, zodat dat pad in zoverre wordt afgescheiden van de tuin van [eiser]

De gronden voor het oordeel van het hof – dat er onvoldoende reden is om de veroordeling tot het verwijderen van de op het pad geplaatste poorten te vernietigen14.– zijn uiteengezet in de bestreden rov. 6.8. Het hof overweegt aldaar het eens te zijn met [verweerder] Het hof verwijst daarmee kennelijk naar het in rov. 6.6 samengevatte standpunt van [verweerder] , dat op het volgende neerkomt:

- Terugplaatsing van de poorten zou betekenen dat [verweerder] steeds twee poorten zou moeten openen en sluiten om de garage te bereiken. De garage zou daarmee nog steeds niet onbelemmerd bereikbaar zijn.

- [eiser] zou dan nog steeds in staat zijn het pad af te sluiten. [verweerder] vreest dat dit daadwerkelijk zou gebeuren gelet op de gespannen verhouding, het feit dat [eiser] ook na het vonnis nog heeft gedreigd met afsluiting en het feit dat in maart 2021 door de deurwaarder is geconstateerd dat er een berg stenen op de oprit was gedeponeerd.

- [eiser] maakt misbruik van recht door een beroep te doen op art. 5:48 BW. [eiser] heeft immers geen enkel belang bij het stukje grond waarover het pad loopt omdat hij dat pad toch beschikbaar moet houden voor [verweerder] en het geen deel uitmaakt van zijn tuin. Feitelijk kan [eiser] het pad alleen gebruiken als doorgangsweg van de openbare weg naar zijn tuin en vice versa. Bovendien kan [eiser] zijn tuin eenvoudig afsluiten door een schutting te plaatsen op de grens van het pad en de achterzijde van de tuin, evenwijdig aan de achterkant van zijn schuur. Dat zou een veel effectievere bescherming van zijn kinderen en eigendommen zijn. De poorten zijn alleen aanwezig zijn om het gebruik van de erfdienstbaarheid te hinderen.

De oordeelsvorming van het hof in de bestreden rov. 6.8 bevat de volgende stappen:

- Op zich is juist dat [eiser] op grond van art. 5:48 BW het recht heeft om zijn erf af te sluiten. Hij is echter ook verplicht om de erfdienstbaarheid te respecteren en ervoor te zorgen dat [verweerder] onbelemmerde toegang behoudt tot zijn perceel om de erfdienstbaarheid uit te oefenen.

- Niet (voldoende gemotiveerd) betwist is dat voordat [eiser] in 2007 eigenaar werd van [a-straat 2] vele jaren lang – vanaf 1969 tot 2004 door de rechtsvoorganger van [verweerder] en vanaf 2004 door [verweerder] zelf – van het recht van weg gebruik is gemaakt op de wijze die [verweerder] voorstaat, namelijk zonder dat er eerst enige schutting of poort moest worden geopend.

- Het is verder in elk geval duidelijk dat met het op korte afstand van elkaar plaatsen van twee poorten de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid voor [verweerder] (weliswaar niet geheel wordt belet maar wel) wordt bemoeilijkt, ook als die poorten van twee kanten te openen zouden zijn zonder medewerking van [eiser]

- Daarbij komt dat [eiser] niet heeft weersproken dat hij zijn tuin ook kan afsluiten door evenwijdig aan de achterkant van de schuur een schutting te plaatsen. De kortgedingrechter heeft, in navolging van [verweerder] , in het vonnis van 11 juni 2021 ook al op die mogelijkheid gewezen, maar [eiser] is daar niet op in gegaan in zijn memorie van grieven. Weliswaar is met zo’n schutting een beperkt deel van het perceel van [eiser] , namelijk het pad waarop de erfdienstbaarheid rust, niet afgescheiden van de openbare weg, respectievelijk van het perceel van [verweerder] , maar daar staat tegenover dat [eiser] dat pad toch vrij toegankelijk moet houden voor [verweerder]

- Bovendien zouden de door [eiser] gewenste poorten van twee kanten te openen zijn, zodat ongewenste indringers zo ook op het perceel van [eiser] zouden kunnen komen. Als [eiser] een schutting zou plaatsen evenwijdig aan de achterkant van zijn schuur, op de grens tussen het pad en zijn tuin, zou hij in die schutting een poort kunnen aanbrengen die van binnenuit op slot gedaan kan worden. Dat zou in zoverre een effectievere bescherming van zijn kinderen en eigendommen opleveren.

Het hof verbindt hieraan de gevolgtrekking dat [eiser] al met al dan ook onvoldoende heeft onderbouwd wat zijn belang is bij het terugplaatsen van de twee poorten, terwijl wel duidelijk is dat dit de uitoefening van de erfdienstbaarheid op verregaande wijze zou bemoeilijken. Het hof ziet dan ook onvoldoende reden om de veroordeling op dit punt te vernietigen.

Het oordeel van het hof in rov. 6.8 lijkt op het eerste gezicht vatbaar voor twee lezingen.

Enerzijds lijkt het hof in deze overweging te oordelen dat er bij het terugplaatsen van de twee poorten sprake is van een (ongeoorloofde) belemmering in de uitoefening van de erfdienstbaarheid als bedoeld in het arrest van uw Raad van 23 juni 2006. Daarin is overwogen:15.

“4.2.1 (...) Art. 5:48 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf bevoegd is dit af te sluiten. Deze bevoegdheid bestaat ook ingeval dat erf belast is met een erfdienstbaarheid van weg. Maakt hij van die bevoegdheid gebruik, dan dient hij ervoor te zorgen dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen. In de regel zal dit betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar ven het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. In concreto betekent dit in een geval als het onderhavige, waarin het dienend erf met een hek is afgesloten, dat de eigenaar van het dienend erf aan de eigenaar van het heersend erf permanent een sleutel ter beschikking stelt waarmee, tot het zojuist genoemde doel, het hek kan worden geopend.”

Van deze lezing wordt uitgegaan in de meeste cassatieklachten, evenals in het verweer (zie s.t. zijdens [verweerder] , nr. 2.4.3).

Anderzijds lijkt het hof te oordelen dat [eiser] misbruik van bevoegdheid maakt door zijn erf met twee poorten af te sluiten. Mede in het licht van zijn weergave van het betreffende standpunt van [verweerder] in rov. 6.616.– dat het hof in rov. 6.8 verklaart te hebben gevolgd – komt deze tweede lezing mij het meest aannemelijk voor.

Volgens art. 3:13 lid 1 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan volgens art. 3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen (i) met geen ander doel dan een ander te schaden of (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.17.

In de misbruik-van-bevoegdheid-lezing komt de redenering van het hof op het volgende neer:

- In de regel heeft de eigenaar op grond van art. 5:48 BW het recht om zijn erf af te sluiten. (Dit is de bevoegdheid waarvan mogelijk misbruik wordt gemaakt.)

- Twee poorten op korte afstand van elkaar bemoeilijken de uitoefening van de erfdienstbaarheid op verregaande wijze, zelfs als ze van twee kanten te openen zijn. (Hierin bestaat het belang van [verweerder] dat door de uitoefening van de bevoegdheid wordt geschaad.)

- Het belang bij de uitoefening van de afsluitingsbevoegdheid is door [eiser] onvoldoende onderbouwd. Hij heeft weliswaar gesteld dat de afsluiting van zijn perceel strekt tot bescherming van zijn kinderen en eigendommen (rov. 6.5), maar hij is niet ingegaan op de in de kortgedingprocedure geopperde mogelijkheid zijn tuin af te sluiten door een schutting te plaatsen langs het pad, terwijl dit een effectievere bescherming van kinderen en eigendommen zou opleveren.

Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat het op basis van deze redenering – impliciet – tot de slotsom komt dat er sprake is van een onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de afsluitingsbevoegdheid en het belang dat erdoor wordt geschaad, welke meebrengt dat [eiser] naar redelijkheid niet tot afsluiting van zijn erf door het (terug)plaatsen van twee poorten kan komen.

Daarom begin ik met de bespreking van onderdeel 2, dat het aldus gelezen oordeel bestrijdt. Daarna bespreek ik motiveringsklachten uit subonderdeel 1.3.b, gericht tegen de overwegingen van het hof omtrent het op verregaande wijze bemoeilijken van de uitoefening van de erfdienstbaarheid.

Onderdeel 2 en subonderdeel 1.3.b

Onderdeel 2 bestrijdt de overweging van het hof aan het slot van rov. 6.8 dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd wat zijn belang is bij het terugplaatsen van de twee poorten, dit terwijl wel duidelijk is dat het de uitoefening van de erfdienstbaarheid op verregaande wijze zou bemoeilijken. Het onderdeel is onderverdeeld in twee genummerde subonderdelen.

Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat het niet aan [eiser] was om te onderbouwen dat en waarom hij zijn erf mag afsluiten met een tweetal poorten. Dit recht vloeit volgens het middel nu eenmaal voort uit het bepaalde in art. 5:48 BW. Het was volgens het subonderdeel aan [verweerder] om te stellen en te onderbouwen dat hij door de plaatsing van een tweetal poorten op onaanvaardbare wijze wordt belemmerd in de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid.

Van Acht heeft in zijn dissertatie betoogd dat bij het bestaan van een wettelijke aan de eigenaar toekomende bevoegdheid enig belang, te weten het door de wettelijke norm gerespecteerde belang, gegeven is.18.Dit betoog gaat op voor alle – niet slechts burenrechtelijke – in de wet geregelde bevoegdheden. Toch wordt in de rechtspraak dikwijls getoetst of degene die misbruik van bevoegdheid zou hebben gemaakt bij de uitoefening van deze bevoegdheid een te respecteren eigen belang heeft.19.

Hieruit volgt dat van de partij wier uitoefening van een bevoegdheid door haar wederpartij als misbruik wordt aangemerkt onder omstandigheden kan worden gevergd dat zij haar belang in het licht van de stellingen van haar wederpartij nader onderbouwt, ook als haar bevoegdheid berust op een wettelijke bepaling. Het oordeel geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat voor zover het hof bij zijn beslissing het oog heeft gehad op verondersteld misbruik door [eiser] van zijn recht om zijn perceel af te sluiten, de enkele overweging dat sprake zou zijn van een onvoldoende onderbouwd belang bij afsluiting niet afdoende is om te kunnen oordelen dat sprake is van misbruik van recht. Het hof heeft miskend dat hoge eisen moeten worden gesteld aan het aannemen van misbruik van deze bevoegdheid.20.Voor zover het hof dit niet heeft miskend, blijkt uit zijn beslissing niet hoe het tot het oordeel heeft kunnen komen dat in de gegeven omstandigheden sprake is van misbruik van bevoegdheid door [eiser] van zijn recht om zijn perceel af te sluiten, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat aan het aannemen van misbruik van (onder meer) de in art. 5:48 BW toegekende afsluitingsbevoegdheid hoge eisen worden gesteld.21.Dit brengt mee dat op degene die zich op misbruik van bevoegdheid beroept, een zware stelplicht rust.22.Een oordeel omtrent misbruik van bevoegdheid is zozeer verweven met de feitelijke omstandigheden van het geval dat het in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan wordt onderzocht.23.

Het subonderdeel faalt echter reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan waar het subonderdeel van uitgaat, heeft het hof niet geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat [eiser] zijn belang bij terugplaatsen van de poorten onvoldoende heeft onderbouwd, afdoende is voor het oordeel dat sprake is van misbruik van recht. Het hof heeft die omstandigheid immers afgewogen tegen het vaststaande geschade belang van [verweerder] (gelegen in verregaande bemoeilijking van de uitoefening van de erfdienstbaarheid).

Zoals gezegd, ligt in het oordeel van het hof besloten dat de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de afsluitingsbevoegdheid en het daardoor geschade belang meebrengt dat [eiser] naar redelijkheid niet tot afsluiting van zijn erf door het (terug)plaatsen van twee poorten kan komen. Dit oordeel wordt in het subonderdeel niet bestreden.

Anders dan het subonderdeel nog impliceert (tweede tekstblok, eerste volzin) heeft het hof daarmee wel degelijk een misbruikgrond vastgesteld, te weten de in art. 3:13 lid 2 BW als derde genoemde grond.

Het subonderdeel faalt.

De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

Van belang is daarnaast dat het oordeel van het hof dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op verregaande wijze wordt bemoeilijkt met motiveringsklachten is bestreden door subonderdeel 1.3.b. Uit de behandeling van dit subonderdeel zal blijken dat de klachten te zeer uitgaan van een (mijn inziens) onjuiste lezing van het arrest om tot cassatie te kunnen leiden.

Subonderdeel 1.3.b bevat verschillende ongenummerde klachten in verband met de overweging van het hof in rov. 6.8 dat duidelijk is dat met het op korte afstand van elkaar plaatsen van twee poorten de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid door [verweerder] wordt bemoeilijkt, ook indien die poorten van twee kanten te openen zouden zijn zonder medewerking van [eiser] , alsmede het oordeel van het hof (rov. 6.8, slot) dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid daardoor ‘op verregaande wijze’ wordt bemoeilijkt.

Het subonderdeel voert als eerste klacht aan dat [verweerder] niet heeft gesteld dat de poorten op zodanig korte afstand van elkaar zouden staan, dat reeds daarmee de uitoefening van de erfdienstbaarheid zou worden belemmerd. Weliswaar heeft hij aangevoerd dat het pad waarover hij met de auto moet rijden om zijn garage te bereiken over “een klein stukje grond” loopt24., maar klaarblijkelijk heeft [verweerder] daarmee bedoeld te stellen dat het gaat om een smalle strook aan de achterzijde van het perceel van [eiser] dat – in verband met het recht van weg – niet als tuin in gebruik is. Voor zover het hof bedoeld heeft te oordelen dat [verweerder] wordt belemmerd in de uitoefening van de erfdienstbaarheid doordat de poorten zodanig vlak achter elkaar zijn geplaatst dat [verweerder] reeds daardoor “op verregaande wijze” in het gebruik van de erfdienstbaarheid zou worden bemoeilijkt, heeft het hof ongeoorloofd de feitelijke grondslag aangevuld en is de door het hof aan die aangevulde grondslag ontleende beslissing onbegrijpelijk.

Deze klacht faalt, nu het hof – in de lezing dat sprake is van misbruik van bevoegdheid – niet heeft geoordeeld dat sprake is van een belemmering in de uitoefening van de erfdienstbaarheid als bedoeld in het arrest van 23 juni 2006, maar heeft vastgesteld dat het belang van [verweerder] door de afsluiting wordt geschaad (art. 3:13 BW).

Ten overvloede merk ik op dat ook in de alternatieve, door het middel gevolgde lezing van het arrest, de klacht faalt. [verweerder] heeft in zijn memorie van antwoord, nr. 37, onder meer gesteld:

“Hiervoor is door [verweerder] reeds betoogd dat de door [eiser] bedoelde poorten een ontoelaatbare inbreuk maken op de rechten van [verweerder] , die ongehinderd en onbelemmerd de garage zouden moeten kunnen bereiken vanaf de openbare weg. Zij wijzen erop dat er geen sprake is van een ruim perceel, waarop een weg is gelegen belast met een recht van weg. Het gaat om een klein stukje grond, dat feitelijk geen deel uitmaakt van de tuin van [eiser] Enig belang om dit stukje grond met (maar liefst) twee (provisorische) poorten af te sluiten, is er niet.”

Hieruit heeft het hof – niet onbegrijpelijk – kunnen afleiden dat de korte afstand tussen de poorten volgens [verweerder] bijdroeg aan belemmering van de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het hof is daarmee dus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

De tweede klacht in subonderdeel 1.3.b houdt in dat de betreffende overweging, voor zover van ongeoorloofde aanvulling van de feiten geen sprake zou zijn, de beslissing van het hof niet kan dragen. Aan een erfdienstbaarheid van weg over een perceel in een woonwijk is volgens de klacht inherent dat de weg in de regel slechts kort zal zijn, hetgeen meebrengt dat de toegangspoorten, in het licht van het feit dat een eigenaar op grond van artikel 5:48 BW het recht heeft om zijn erf af te sluiten, aan weerszijden van het erf in de regel op relatief korte afstand van elkaar zullen liggen. Dat de weg in een dergelijk geval over een relatief korte afstand loopt, maakt op zichzelf genomen derhalve evenmin dat sprake is van een ontoelaatbare belemmering van het gebruik van de erfdienstbaarheid, aldus de klacht. Indien de gedachtegang van het hof zou worden gevolgd, vervolgt subonderdeel 1.3.b in een derde klacht, zou dit betekenen dat afsluiting van een erf in de regel niet is toegestaan indien de weg op het dienend erf relatief kort is. Indien en voor zover het hof van oordeel zou zijn dat een relatief korte lengte van een weg over een erf in de regel in de weg zou staan aan het recht van de eigenaar om zijn erf af te sluiten, zou dat volgens de klacht getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu zij tot uitgangspunt nemen dat het hof heeft geoordeeld dat er sprake was van een belemmering in de uitoefening van de erfdienstbaarheid als bedoeld in het arrest van 23 juni 2006.

Ten overvloede kan worden opgemerkt dat deze tweede en derde klacht in de alternatieve, door het middel gevolgde, lezing van het arrest zouden slagen. Zonder meer valt niet in te zien waarom de eigenaar niet aan weerszijden van het voor de uitoefening van een recht van weg bestemde pad zijn erf zou mogen afsluiten, zelfs als het een betrekkelijk smal erf is. Het hof heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom de korte afstand tussen de poorten een (verregaande) belemmering in de uitoefening van de erfdienstbaarheid zou opleveren.

Subonderdeel 1.3.b bevat een vierde klacht (procesinleiding, p. 8), gericht tegen het (kennelijke) oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de poorten ook zonder medewerking van [eiser] door [verweerder] van beide zijden te openen zijn niet betekent dat [verweerder] in (voldoende) mate in staat is om vrijelijk gebruik te maken van de erfdienstbaarheid van weg. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk, waarbij (volgens de klacht) van belang is dat [eiser] ter zake heeft gesteld dat de poorten niet op slot zullen gaan, zodat [verweerder] zich op ieder moment zonder afhankelijk te zijn van [eiser] toegang tot het pad kan verschaffen om zo gebruik te maken van de erfdienstbaarheid.25.In dat licht is de beslissing van het hof dat het gebruik van het pad door [verweerder] op verregaande wijze wordt bemoeilijkt (in die zin dat [verweerder] de erfdienstbaarheid niet meer onbelemmerd kan uitoefenen) volgens de klacht onbegrijpelijk. De beslissing van het hof staat in zoverre ook op gespannen voet met de beslissing in het arrest van uw Raad van 23 juni 2006, waaruit voortvloeit dat het de eigenaar van het dienend erf in beginsel toegestaan is om zijn erf af te sluiten en die afsluitingen te voorzien van een slot (zij het dat de eigenaar van het heersend erf dan permanent over een sleutel moet beschikken). Nu van afsluiting met sloten geen sprake is, valt niet in te zien hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat enkel afsluiting met poorten leidt tot een rechtens relevante belemmering van de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [verweerder]

In de context van het oordeel van het hof omtrent misbruik van bevoegdheid, is deze klacht zo te begrijpen dat het hof volgens de klacht op onbegrijpelijke wijze tot het oordeel is gekomen dat het belang van [verweerder] door de uitoefening van de bevoegdheid tot afsluiting van het erf door [eiser] wordt geschaad.

Het oordeel van het hof in de bestreden rov. 6.8 (in verbinding met rov. 6.6) komt er voor zover van belang op neer dat het schaden van het belang van [verweerder] erin bestaat dat [verweerder] na het plaatsen van de poorten, anders dan voorheen, om met de auto van en naar zijn garage te komen twee poorten (die niet op slot zitten) moet openen. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt gaat het hierbij dus niet om de vraag in hoeverre de (afsluitings)bevoegdheid van de eigenaar wordt beperkt door de erfdienstbaarheid, maar om de vraag in hoeverre de uitoefening van deze eigenaarsbevoegdheid de belangen van de gerechtigde tot de erfdienstbaarheid schaadt.

Het oordeel dat het gegeven dat [verweerder] in het scenario met poorten meer handelingen moet verrichten dan in het scenario zonder poorten de uitoefening van de erfdienstbaarheid bemoeilijkt, is niet onbegrijpelijk. De kwalificatie ‘op verregaande wijze’ heeft op dit punt geen zelfstandige juridische betekenis, zodat de klacht voor zover deze hiertegen in het bijzonder is gericht, belang mist. Hoe dan ook is het oordeel dat de uitoefening van de bevoegdheid het erf af te sluiten het belang van [verweerder] schaadt niet onbegrijpelijk.

De vierde klacht faalt.

Dat zou mijns inziens anders zijn indien de beslissing van het hof moet worden gelezen in de sleutel van een belemmering van de uitoefening van de erfdienstbaarheid als bedoeld in het arrest van 23 maart 2006.

De slotsom is dat subonderdeel 1.3.b geen doel treft.

Onderdeel 1

De overige klachten van het middel berusten alle op de (hiervoor onder 3.6 als eerste genoemde) lezing dat het hof in rov. 6.8 heeft geoordeeld dat er sprake is van een belemmering van de uitoefening van de erfdienstbaarheid als bedoeld in het arrest van 23 maart 2006. Nu deze lezing naar mijn mening moet worden verworpen, falen de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag. De conclusie zal derhalve strekken tot verwerping.

In het geval bedoelde lezing niettemin dient te worden gevolgd, geldt het volgende.

Onderdeel 1 valt uiteen in een drietal genummerde, soms verder onderverdeelde subonderdelen. Het bestrijdt het oordeel van het hof dat afsluiting van het erf door [eiser] [verweerder] belemmert in de uitoefening van zijn recht van weg.

Subonderdeel 1.1 stelt in een eerste klacht het in cassatie als zodanig niet bestreden feitelijke oordeel voorop dat de rechtsvoorganger van [verweerder] en [verweerder] zelf in de periode 1969-2007 van de erfdienstbaarheid gebruik hebben gemaakt zonder dat eerst enige schutting of poort moest worden geopend. De klacht berust op de lezing dat het hof met dit oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de plaatselijke gewoonte als bedoeld in art. 5:73 BW meebrengt dat van de erfdienstbaarheid van weg gebruik moet kunnen worden gemaakt zonder dat daarvoor een of twee poorten moeten worden geopend. Geklaagd wordt dat in dat geval het hof heeft miskend dat de (enkele) omstandigheid dat de weg voorheen begaanbaar was zonder dat enige poort geopend behoefde te worden niet eraan in de weg staat dat [eiser] – op grond van het hem ter zake toekomende recht op grond van art. 5:48 BW – zijn erf mag afsluiten (zelfs indien de poorten waarmee het erf wordt afgesloten zouden zijn voorzien van een slot). Dit volgt niet uit art. 5:48 BW en evenmin uit het arrest van uw Raad van 23 juni 2006.26.

Deze eerste klacht uit dit subonderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat er een plaatselijke gewoonte in de zin van art. 5:73 BW bestaat waardoor de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid worden bepaald voor zover regels daarover ontbreken in de akte van vestiging. De klacht faalt.

Volgens subonderdeel 1.1, tweede klacht – herhaald in subonderdeel 1.3.b, vierde klacht – heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat [verweerder] de poorten eenvoudig en zonder tussenkomst van [eiser] kan openen, in beginsel voldoende is om het onbelemmerde gebruik door [verweerder] van de erfdienstbaarheid van weg te waarborgen.

Voorop te stellen is de regel zoals die door uw Raad is geformuleerd in zijn arrest van 23 juni 2006, aangehaald hiervoor onder 3.627., erop neerkomende dat de eigenaar zijn afsluitingsbevoegdheid ex art. 5:48 BW ook kan uitoefenen indien zijn erf belast is met een erfdienstbaarheid van weg, mits hij ervoor zorgt dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang tot het dienend erf behoudt teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen.

Het hof heeft deze regel in rov. 6.1 uitdrukkelijk onderkend en vooropgesteld en er in de tweede en derde volzin van rov. 6.8 aan gerefereerd.

In rov. 6.8 heeft het hof overwogen dat het op korte afstand plaatsen van twee poorten – ook als deze poorten van twee kanten te openen zouden zijn zonder medewerking van [eiser] – de uitoefening van de erfdienstbaarheid op verregaande wijze zou bemoeilijken. Ik begrijp dit oordeel aldus dat de omstandigheden (i) dat het om twee poorten gaat in plaats van om een enkele poort en (ii) dat deze twee poorten op korte afstand van elkaar zouden worden geplaatst volgens het hof – óók als de poorten van twee kanten te openen zouden zijn zonder medewerking van [eiser] – meebrengen dat de eigenaar van het heersend erf (in dit geval: [verweerder] ) geen onbelemmerde toegang tot het dienend erf behoudt teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen.

Daarmee heeft het hof heeft ofwel de door uw Raad geformuleerde regel miskend ofwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Als de eigenaar van het heersend erf zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf de toegang tot het erf kan verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid is immers in de regel sprake van onbelemmerde toegang in de zin van het arrest uit 2006. Zonder nadere toelichting is niet in te zien waarom van onbelemmerde toegang geen sprake zou kunnen zijn als er twee poorten op korte afstand van elkaar staan.

Hieruit volgt dat in de hiervoor onder 3.39 i.v.m. 3.6 tot uitgangspunt genomen lezing van het arrest de klacht zou slagen.

Volgens subonderdeel 1.2, eerste klacht heeft het hof miskend dat de verplichting van [verweerder] volgend uit artikel 5:74 BW28.om op de minst bezwarende wijze van de erfdienstbaarheid gebruik te maken en de verplichting van beide partijen om zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar te gedragen29., meebrachten dat [verweerder] moest dulden dat [eiser] zijn perceel aan beide zijden afsloot met een hek, ook indien dat voorheen niet het geval was, en heeft het hof miskend dat [verweerder] de poorten eenvoudig kon openen30., hetgeen ook van hem verwacht mocht worden.

Deze klacht faalt reeds omdat [eiser] in feitelijke instanties geen beroep heeft gedaan op genoemde verplichtingen als grondslag voor de gehoudenheid van [verweerder] om de afsluiting te dulden. Zodanig beroep wordt op de genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven ook niet aangetroffen; deze zien uitsluitend op de eenvoudige wijze van openen van de poorten.

Ook de tweede en derde klacht van subonderdeel 1.2 gaan ervan uit dat het hof had te beoordelen wat toepassing van art. 5:74 BW en van de redelijkheid en billijkheid zou meebrengen op het punt van de door [verweerder] te dulden (wijze van) afsluiting van het erf van [eiser] Zij falen om dezelfde reden als de eerste klacht.

Alle klachten van subonderdeel 1.2 falen.

Subonderdeel 1.3 is nader verdeeld in drie genummerde subonderdelen.

Volgens subonderdeel 1.3.a is de enkele vastgestelde omstandigheid dat het pad in het verleden steeds werd gebruikt zónder dat eerst enige schutting of poort moest worden geopend onvoldoende om de beslissing te kunnen dragen dat het [eiser] als eigenaar van het dienend erf niet is toegestaan om zijn erf af te sluiten. Daartoe wordt een beroep gedaan op de in het arrest van 23 juni 2006 neergelegde regel.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel – anders dan het middel veronderstelt – blijkens rov. 6.8 niet alleen gebaseerd op de overweging dat het erf voorheen niet met een poort was afgesloten, maar ook op de geringe afstand tussen de beide poorten en de aan [eiser] ten dienste staande alternatieve manieren om zijn belangen te waarborgen.

Subonderdeel 1.3.b is hierboven reeds aan de orde gekomen (3.23 e.v). Daar is gebleken dat in de door het middel gevolgde lezing van het arrest de tweede, derde en vierde klacht van dit subonderdeel zouden slagen.

Volgens subonderdeel 1.3.c kan de overweging van het hof dat [eiser] niet heeft weersproken dat hij zijn erf ook kan afsluiten door aan de achterzijde van zijn tuin evenwijdig aan het pad een schutting te plaatsen (waarmee de belangen van [eiser] ook voldoende gewaarborgd zouden zijn), de beslissing van het hof niet dragen.

Voor zover de lezing moet worden gevolgd dat het hof heeft geoordeeld dat er sprake is van een belemmering in de uitoefening van de erfdienstbaarheid, faalt deze klacht bij gebrek aan belang, aangezien zij is gericht tegen een overweging ten overvloede (“Daarbij komt...”).

Slotsom

De slotsom is dat in de door partijen gevolgde lezing van het arrest (‘belemmering in de uitoefening van de erfdienstbaarheid’) de subonderdelen 1.1 en 1.3 gedeeltelijk zouden slagen, zodat, als inderdaad van die lezing moet worden uitgegaan, cassatie zou moeten volgen. Aangezien ik van mening ben dat het oordeel van het hof in een andere sleutel staat (‘misbruik van bevoegdheid’) en dit aldus gelezen oordeel tevergeefs is bestreden, zal de conclusie strekken tot verwerping van het cassatieberoep.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G