CRvB, 26-07-2012, nr. 11-4708 AW en 11-4709 AW

De Raad gaat op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Appellant is met ingang van 1 april 2003 benoemd tot hoogleraar Moleculaire Celbiologie bij de faculteit Technische Natuurwetenschappen van de Universiteit Twente (UT) voor een periode van vijf jaar. Appellant was werkzaam bij de leerstoel Moleculaire Celbiologie (MCB) die later onderdeel uitmaakte van het per 1 januari 2009 opgerichte MIRA (Instituut voor biomedische technologie en technische geneeskunde). Op 17 juni 2008 is een beoordeling opgesteld over het functioneren van appellant, die is vastgesteld op 20 juni 2008. Samenvattend is geconcludeerd dat appellant goed functioneert ten aanzien van onderwijs en dat de komende jaren de focus meer op onderzoek moet komen te liggen. Meer concreet is met appellant afgesproken dat groei moet plaatsvinden naar minimaal twee aio’s per jaar uit middelen die verworven zijn uit de 2e of 3e geldstroom en verder dat een gemiddelde wetenschappelijke output van minimaal 1,25 publicatie per fte moet plaatsvinden met een gemiddelde impactfactor van vijf. Naast nationale betrekkingen moet ook internationaal worden geopereerd. Deze afspraken zijn gebaseerd op een door appellant zelf opgesteld plan met doelstellingen voor de komende vijf jaar. Bij besluit van 17 juli 2008 is aan appellant met terugwerkende kracht tot 1 april 2008 een dienstverband voor onbepaalde tijd verleend. Na juli 2008 is appellant op zijn verzoek toestemming verleend voor een sabbatical leave voor een periode van drie maanden, welke tijd appellant heeft doorgebracht op het Gladstone Instituut in San Francisco, Verenigde Staten. Desgevraagd is toestemming gegeven het sabbatical leave te verlengen tot 1 september 2009.

Na terugkomst van appellant is met hem op 7 en 17 september 2009 een jaargesprek gehouden. Volgens het verslag heeft de decaan aangegeven dat hij en de wetenschappelijk directeur van het MIRA grote zorgen hebben over het functioneren van appellant. Er is sprake van een zeer geringe publicatieoutput (0 papers in het afgelopen jaar, twee papers in de afgelopen vier jaar), afnemende citaties en een zeer geringe score in het verwerven van externe middelen in de afgelopen vier jaar. Ook is gewezen op gevoeligheden die zijn ontstaan in de groep MCB na de verlenging van zijn sabbatical. Verwezen is naar een eerder gesprek in februari 2009 met de wetenschappelijk directeur van het MIRA, die destijds al had laten weten grote zorgen te hebben over de wetenschappelijke output van appellant. Vastgesteld is dat geen van de concrete afspraken uit 2008 is gerealiseerd. Aangekondigd is dat het voornemen bestaat tot opheffing van de groep MCB.

Bij brief van 2 december 2009 is appellant het voornemen meegedeeld over te gaan tot opheffing van de groep MCB en daarmee van alle functies binnen de groep met ingang van 1 januari 2010. Reden daarvoor is het besluit van de wetenschappelijk directeur om geen strategische onderzoeksmiddelen (gelden) meer beschikbaar te stellen voor de groep, omdat die niet goed presteert op het gebied van onderzoek en valorisatie en daarom niet bijdraagt aan de opdracht het MIRA te maken tot een prestigieus instituut voor biomedische technologie en technische geneeskunde van internationale allure. Verbeteringen worden vanwege het langdurig ondermaats presteren van de groep MCB niet mogelijk geacht.

Bij besluit van 18 december 2009 is, nadat appellant zijn zienswijze tegen het voornemen had ingebracht, de leerstoel MCB en daarmee de functie van appellant opgeheven. De overige vijf medewerkers (UD en aio’s) van de groep MCB zijn ondergebracht bij andere vakgroepen. Appellant is aangewezen als herplaatsingskandidaat. Dit besluit is bij besluit op bezwaar van 19 mei 2010 gehandhaafd. Het bezwaar van appellant is ongegrond verklaard (bestreden besluit 1).

Op 13 juli 2010 heeft het college aan appellant het voornemen kenbaar gemaakt om hem ontslag te verlenen per 1 november 2010 op grond van het bepaalde in artikel 8.4, eerste lid, van de CAO Nederlandse Universiteiten 2007-2010 (CAO NU). Als redelijke grond bedoeld in deze bepaling is genoemd primair het opheffen van appellants functie en subsidiair onbekwaamheid dan wel ongeschiktheid voor de door hem vervulde functie. Overwogen is dat appellant niet kan worden herplaatst. Om elders een functie te kunnen verwerven is ingestemd met een door appellant ingediend reisplan met begroting. Bij besluit van 5 augustus 2010 is aan appellant overeenkomstig dit voornemen ontslag verleend. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 20 december 2010 (bestreden besluit 2).

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank uit overwegingen van proceseconomie eerst de onbekwaamheid dan wel ongeschiktheid als redelijke ontslaggrond beoordeeld. De rechtbank kwam tot de conclusie dat voldoende is komen vast te staan dat de prestaties van appellant op het terrein van onderzoek en publicaties gedurende langere tijd in vergelijking met andere hoogleraren ruimschoots beneden gemiddeld waren (in de acht jaar van zijn aanstelling slechts enkele publicaties, citatiescore bleef ver achter bij die van collega hoogleraren in andere exacte vakken en beïnvloedt het inverdienvermogen, het is nauwelijks gelukt externe middelen voor de groep MCB binnen te halen). De rechtbank was voorts van oordeel dat appellant voldoende verbeterkansen heeft gehad, omdat hij er al in 2008 op is gewezen de focus te richten op onderzoek en publicaties. Nu het ontslag op deze redelijke grond stand kan houden, heeft de rechtbank de als eerste genoemde redelijke ontslaggrond van opheffing van de functie niet besproken en het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond verklaard. Voorts heeft de rechtbank de vraag of appellant nog belang heeft bij een oordeel over bestreden besluit 1 ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat het resultaat dat appellant met zijn beroep tegen dit besluit beoogt niet kan worden bereikt, nu het ontslag terecht is gegeven. Het beroep tegen bestreden besluit 1 is daarom niet-ontvankelijk verklaard.

In hoger beroep heeft appellant zich in de eerste plaats verzet tegen de niet-ontvankelijkverklaring van zijn beroep tegen bestreden besluit 1. Appellant acht de opheffing van zijn functie wegens disfunctioneren als hoogleraar in strijd met de rechtspraak van deze Raad (CRvB 11 januari 1990, TAR 1990, 55). Van opheffing kan slechts sprake zijn indien het samenstel van werkzaamheden niet meer bestaat. Er is wel degelijk procesbelang, omdat de rechtspositie van appellant er zonder opheffingsbesluit en zonder aanwijzing als herplaatsingskandidaat heel anders uit had gezien en hij niet ontslagen had kunnen worden wegens opheffing van zijn functie. De opheffing is door appellant “het begin van het einde”genoemd.

Met betrekking tot het oordeel van de rechtbank over het ontslag heeft appellant aangevoerd dat de primaire grond niet deugt, omdat er geen voldoende herplaatsingsinspanningen zijn gepleegd door het college.

Met betrekking tot het ontslag heeft appellant verder aangevoerd dat ontslag wegens ongeschiktheid niet mogelijk is uit een functie die niet meer door hem werd vervuld dan wel niet meer bestond. Deze ontslaggrond is pas in stelling gebracht na afloop van de herplaatsingstermijn en dat acht appellant in strijd met de rechtszekerheid en zorgvuldigheid.

Tot slot heeft appellant gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft onderschreven dat hij ongeschikt was voor zijn functie als hoogleraar en om die reden mocht worden ontslagen. Dat standpunt is in hoger beroep met een veelvoud aan stukken onderbouwd, waaronder gegevens over de zogenoemde h-index van appellant.

Het college heeft gemotiveerd bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

De Raad overweegt naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht als volgt. Daarbij zal de Raad, net als de rechtbank heeft gedaan, eerst een oordeel geven over bestreden besluit 2, omdat het ontslag het zwaartepunt in deze procedure is.

Ingevolge artikel 8.4, eerste lid, van de CAO NU kan de werkgever, tenzij er sprake is van een opzegverbod zoals genoemd in artikel 8.7, het dienstverband uitsluitend beëindigen indien er sprake is van een redelijke grond. Indien de werknemer voornemens is het dienstverband met de werknemer te beëindigen wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid van de werknemer voor zijn functie, onderzoekt de werkgever, ingevolge het bepaalde in het zesde lid van dit artikel, of er andere passende werkzaamheden beschikbaar zijn, tenzij het tekortschieten te wijten is aan schuld of toedoen van de werknemer.

Het stond het college vrij om, nu van een opzegverbod geen sprake was, aan het ontslag zowel de opheffing van de functie, als appellants ongeschiktheid voor die functie ten grondslag te leggen en bij die keuze een volgorde aan te brengen van primair en subsidiair. Er staat ook geen rechtsregel in de weg aan de keuze van de rechtbank om, vanwege proceseconomische redenen, de beoordeling van de subsidiaire ontslaggrond voorop te stellen. Door te beoordelen of het ongeschiktheidsontslag met voldoende concrete feiten is onderbouwd, heeft de rechtbank een juiste toetsingsmaatstaf aangelegd. Niet valt in te zien waarom, door pas na afloop van de herplaatsingstermijn de grond van ongeschiktheid te noemen in het ontslagvoornemen, strijd zou bestaan met de zorgvuldigheid of met de rechtszekerheid. Daarbij wordt opgemerkt dat ook bij ongeschiktheidsontslag eerst moet worden gezocht naar ander (passend) werk.

De Raad is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting met de rechtbank van oordeel dat het college de onbekwaamheid of ongeschiktheid van appellant voor zijn functie met voldoende concrete gegevens heeft onderbouwd. Uit de beoordeling van 2008 blijkt dat appellant meer aandacht moest geven aan onderzoek en publicaties en in 2009 is vastgesteld dat de naar aanleiding daarvan afgesproken concrete doelstellingen niet zijn gehaald. De stelling van appellant dat die afspraken zagen op een periode van vijf jaar, terwijl hij daarop al na één jaar is afgerekend kan hem niet baten. Weliswaar kan aan appellant worden toegegeven dat van aio’s in het eerste of tweede jaar van hun onderzoek nog nauwelijks publicaties kunnen worden verwacht, maar daarmee is nog geen verklaring gegeven voor het feit dat appellant ook zelf niet met een publicatie is gekomen. Dat een publicatie ‘in de pijplijn’ zat, heeft appellant niet onderbouwd. Ook is appellant er niet in geslaagd om meer aio’s aan te trekken en middelen te generen uit de 2e of 3e geldstroom. Onweersproken is dat appellant gedurende zijn hele dienstverband bij de UT slechts één promovenduspositie heeft inverdiend, terwijl de meeste hoogleraren via gehonoreerde projectsubsidies het equivalent van twee à drie promovendusposities per jaar weten te realiseren. Nu na één jaar nog geen begin was gemaakt met het realiseren van de geformuleerde doelstellingen voor de komende vijf jaar mocht appellant daar ook naar het oordeel van de Raad op worden afgerekend. De verwijzing van appellant naar zijn h-index (een methode om de carrière-impact van de publicaties van een wetenschapper te meten) die 44 bedraagt, en daarmee vrij hoog is in vergelijking met andere (bekende) Nederlandse wetenschappers, komt in een ander licht te staan door de toelichting die daarop door het college ter zitting is gegeven. De h-index van appellant is vooral zo hoog omdat hij in 1984 en 1986 publicaties op zijn naam heeft gezet die nadien veelvuldig zijn geciteerd. De leeftijd van appellant, die ouder dan 60 jaar is, brengt verder mee dat vergelijking met andere, jongere wetenschappers niet goed mogelijk is.

Hun h-index zal immers in de loop der jaren nog verder stijgen. Wordt de h-index berekend vanaf het aantreden van appellant bij de UT in 2003, dan is deze 1. Appellant heeft dit alles niet weerlegd. Volgens het formulier jaargesprek 2009 heeft appellant verder ook niet ontkend dat de prestaties ver onder de maat waren en in een reactie op een brief van de wetenschappelijk directeur van 22 oktober 2009 schrijft appellant dat hij zelf ook steeds heeft aangegeven niet tevreden te zijn over zijn prestaties als hoofd van de vakgroep MCB wat betreft onderzoek en valorisatie. Voor zover appellant zich nog heeft beroepen op de academische vrijheid moet worden geoordeeld dat die vrijheid niet betekent dat het functioneren van een hoogleraar niet behoeft te voldoen aan bepaalde, algemeen erkende, meetbare randvoorwaarden. De beroepsgrond uit 3.4 kan dus niet slagen.

Dat appellant onvoldoende verbeterkansen zijn geboden, zoals hij heeft aangevoerd, wordt niet onderschreven. Appellant wist al in 2007 dat hij meer aandacht moest geven aan onderzoek en publicaties en bij zijn beoordeling in 2008 is hij daar nogmaals op aangesproken. Van iemand met het niveau van appellant kan worden verwacht dat hij zonder nadere aanwijzingen dan wel opdrachten of begeleiding op eigen kracht tracht de doelstellingen te realiseren. Appellant is daarvoor voldoende tijd gegund. Het stond appellant uiteraard vrij om door middel van een sabbatical leave tot het doen van meer onderzoek te komen en het college heeft daar ook in toegestemd. Het komt echter voor rekening van appellant dat gedurende die periode nog geen begin werd gemaakt met het bereiken van de (ook door hemzelf) gestelde andere doelen. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat appellant er niet in is geslaagd zich te verbeteren. De verklaringen die appellant daarvoor geeft maken dat niet anders; zij vormen geen rechtvaardiging voor het uitblijven van ieder resultaat.

Uit de stukken komt verder naar voren dat in 2010 samen met appellant is gezocht naar een passende functie voor hem. Appellant heeft altijd goed gefunctioneerd in zijn onderwijstaken en daarom is hem aangeboden die taken te blijven doen voor 50% van zijn tijd. Appellant heeft daar niet mee ingestemd. Gelet op appellants zeer gespecialiseerde kennis en ervaring is aannemelijk dat een passende functie binnen de UT niet voor het oprapen lag. Dat blijkt ook uit de brief van de herplaatsingscommissie van 29 maart 2010, waarin wordt geconcludeerd dat een herplaatsingsonderzoek niet zinvol is. Appellant heeft zich niet verzet tegen die conclusie en is ook niet gekomen met concrete voorbeelden van functies die hem hadden kunnen worden toegewezen. Gelet op het feit dat appellant vervolgens een budget is toegekend om een functie buiten de UT te verwerven, komt de Raad tot de conclusie dat voldoende herplaatsingsinspanningen zijn gepleegd en dat voldaan is aan de eisen gesteld in het zesde lid van artikel 8.4 van de CAO NU.

Het vorenstaande betekent dat de aangevallen uitspraak zal worden bevestigd voor zover deze betrekking heeft op het in stand gelaten ontslagbesluit.

Vervolgens komt de Raad toe aan de beoordeling van de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen bestreden besluit 1.

Anders dan de rechtbank, en met appellant, moet worden geconcludeerd dat enig belang bij een oordeel over het besluit tot handhaving van de opheffing van zijn functie en zijn aanwijzing tot herplaatsingskandidaat appellant niet kan worden ontzegd. Dat besluit maakte onmiskenbaar inbreuk op zijn toenmalige rechtspositie en het is niet op voorhand onaannemelijk dat hij door die besluitvorming schade heeft geleden. Volgens vaste rechtspraak van de Raad kan die omstandigheid tot het oordeel leiden dat nog steeds sprake is van een actueel procesbelang. De beroepsgrond weergegeven onder 3.1 slaagt dus.

De aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal bestreden besluit 1 worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden.

Het besluit tot opheffing van de vakgroep MCB per 1 januari 2010 en daarmee de functie van appellant als leerstoelhouder berust op de vaststelling dat de wetenschappelijk directeur de financiering van het onderzoek van de groep MCB met ingang van die datum heeft stopgezet. Aan die stopzetting lag uitsluitend het op wetenschappelijk gebied disfunctioneren van appellant ten grondslag, zoals dat hiervoor is besproken.

Daarmee is onmiskenbaar dat de opheffing van de betrekking niet van doen heeft met het vervallen van het samenstel van werkzaamheden van appellant, maar is ingegeven door zijn disfunctioneren en de wens hem te kunnen ontslaan. De opvatting van het college dat hier geen sprake is van reorganisatie, omdat het slechts de functie van appellant betreft, wijst daar ook op. De andere medewerkers van de vakgroep zijn immers ondergebracht bij andere vakgroepen. Het besluit tot opheffing van de functie van appellant berust daarmee op onjuiste grondslag en het college heeft zijn bevoegdheid tot opheffing van een betrekking voor een onjuist doel gebruikt (détournement de pouvoir). Bestreden besluit 1 kan dan ook niet in stand worden gelaten en het beroep daartegen zal gegrond worden verklaard.

Aangezien het ontslag wegens ongeschiktheid van appellant stand houdt en alle andere medewerkers zijn overgegaan naar een andere vakgroep, ziet de Raad geen aanleiding om het primaire besluit tot opheffing van de vakgroep en de functie van appellant nu nog te herroepen. De Raad zal daarom bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit 1 in stand blijven.

Er bestaat aanleiding om het college te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze worden begroot op € 1.311,- in beroep en € 874,- in hoger beroep, totaal € 2.185,-.

vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op bestreden besluit 1 (19 mei 2010);

verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond en vernietigt dat besluit;

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit 1 in stand blijven;

bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op bestreden besluit 2 (20 december 2010);

bepaalt dat het college aan appellant het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 377,- vergoedt;

veroordeelt het college in de proceskosten van appellant tot een bedrag van in totaal € 2.185,-.

Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en J.G. Treffers en K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van A.C. Oomkens als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2012.

(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans

(getekend) A.C. Oomkens

HD