5.3.2 Terugwerkende kracht van cao’s

Het wijzigingsvraagstuk jegens ex-werknemers gaat bij cao’s verder dan enkel het aanpassen van postcontractuele arbeidsvoorwaarden. Het komt in Nederland veel voor dat er cao-loze periodes zijn omdat er (nog) geen overeenstemming is bereikt tussen de sociale partners. Wanneer er op enig moment alsnog overeenstemming wordt bereikt, wordt er dikwijls voor gekozen om de cao terugwerkende kracht te geven, dat wil zeggen dat deze wordt geacht te zijn ingegaan op het moment dat de vorige cao verstreek. Intussen heeft de tijd niet stil gestaan en zullen er onherroepelijk werknemers uit dienst zijn getreden. Dan is het van groot praktisch belang om te weten of zij alsnog door deze cao gebonden worden; de nieuwe cao kan immers allerlei wijzigingen bevatten ten opzichte van de vorige. Denk bijvoorbeeld aan de salarisverhoging. Kan de ex-werknemer, die uit dienst is getreden ná de datum waarop de cao met terugwerkende kracht in werking is getreden, daar dan aanspraak op maken? Als het antwoord op die vraag ‘ja’ is (wat mij logisch voorkomt), dan vergt het wel heel veel hersengymnastiek om te willen betogen dat cao-wijzigingen in zijn algemeenheid een ex-werknemer niet kunnen binden. Betoogd kan worden dat terugwerkende kracht uiteraard een periode kan bestrijken dat de arbeidsovereenkomst nog wél bestond. Echter, in beide gevallen geldt dat op het moment van totstandkoming van de cao, de arbeidsovereenkomst niet meer bestaat.

Terugwerkende kracht kan ook verder gaan dan enkel een nabetaling van loon.1 Van (veel) ingrijpender impact is de situatie dat na uitdiensttreding wegens het verstrijken van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, via een cao met terugwerkende kracht een afwijking van de ketenregeling wordt afgeschaft (ex artikel 7:668a lid 5 BW), waardoor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd blijkt te zijn geweest. Is de ex-werknemer dan met terugwerkende kracht weer werknemer geworden?

De Hoge Raad bepaalde in FNV/Kuypers dat het cao-partijen is toegestaan om aan een cao terugwerkende kracht te verlenen, zolang de cao-bepalingen zich daarvoor lenen en de terugwerkende kracht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.2 Omdat in deze zaak een dreiging van faillissement speelde en de terugwerkende kracht niet onaanvaardbaar werd geacht, zal die onaanvaardbaarheid alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden spelen.3 Hoewel de Hoge Raad zich daarbij niet uitlaat over ex-werknemers, doet A-G Hartkamp dat wel. Hij stelt dat toepassing van een cao op arbeidsovereenkomsten die bij het afsluiten ervan zijn geëindigd, zich niet verdraagt met het wettelijk stelsel. Voor personen die bij het afsluiten van de cao niet meer door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden, zou het kader ontbreken waarbinnen de terugwerkende kracht van de cao gestalte kan krijgen. Bovendien, zo stelt Hartkamp, is terugwerkende kracht van een cao niet mogelijk op zaken die geen keer meer kunnen nemen, zoals het achteraf invoeren van een recht op medezeggenschap.

In zijn algemeenheid, dus los van de vraag hoe het zich verhoudt tot ex-werknemers, betekent FNV/Kuypers concreet dat verbeteringen met terugwerkende kracht doorgaans mogelijk zijn.4 Ook betekent het dat de enkele omstandigheid dat arbeidsvoorwaarden met terugwerkende kracht verslechteren, onvoldoende is voor het buiten werking stellen daarvan. Dat laatste is in lagere rechtspraak zowel aanvaard ten aanzien werknemers5 als ex-werknemers.6 De grens lijkt met name daar te worden getrokken waar het gaat om de zaken die geen keer meer kunnen hebben, zoals wijzigingen met terugwerkende kracht aangaande opzegtermijnen,7 of om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden.8 Het lijkt mij een dubieuze grens; een ex-werknemer kan immers altijd nog nakoming of schadevergoeding vorderen. Deze grens lijkt desondanks ook de lijn te zijn van de wetgever, waar deze in de wetsgeschiedenis van Wwz opmerkte dat sommige cao-bepalingen naar hun aard niet kunnen terugwerken, meer in het bijzonder de cao-ontslagcommissie en de afwijkende ontslagvolgorde van artikel 7:671a BW.9

Toch zijn er ook voorbeelden in de rechtspraak waar de grens veel eerder wordt getrokken. In een zaak waar werknemers uit dienst waren getreden met recht op wachtgeld, en met terugwerkende kracht een cao in werking trad met recht op een transitievergoeding, wordt door het hof Arnhem-Leeuwarden terugwerkende kracht niet mogelijk geacht ten opzichte van ex-werknemers.10 Het hof legt in dit specifieke geval het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomsten zo uit dat deze enkel de laatst geldende cao omvat ten tijde van het bestaan van de arbeidsovereenkomst, en bovendien de Wet CAO het bestaan van een arbeidsovereenkomst vereist. De nieuwe cao kon daarom niet ingrijpen in de geëindigde rechtsverhouding tussen partijen. Bijzonder hier lijkt te zijn dat het incorporatiebeding expliciet verwees naar de geldende cao ‘tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst’. Een dergelijke woordkeuze tref je doorgaans niet aan in een incorporatiebeding. Hadden deze woorden er niet gestaan, dan had het hof hier naar mijn mening tot een andere uitkomst moeten komen. Hoe dan ook gaat het hof er hier vanuit dat, behoudens een andersluidend incorporatiebeding, binding niet mogelijk is voor een zaak die wel een keer kan nemen (middels een nabetaling). Terugwerkende kracht wordt ook niet mogelijk geacht door het hof Amsterdam in een ziektekostengeschil.11 Daar werd een cao overeengekomen na het einde van de arbeidsovereenkomst, met wijzigingen aangaande een ziektekostenbijdrage en met als ingangsdatum een moment dat de betreffende werknemer nog in dienst was. Gelijk aan het hof Arnhem-Leeuwarden, oordeelt het hof Amsterdam dat voor gebondenheid op grond van artikel 9 Wet CAO een arbeidsovereenkomst vereist is. Zonder verdere toelichting wordt daaraan door het hof toegevoegd dat de nieuwe cao ook niet op grond van het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van toepassing is geworden.

Er zijn meerdere stemmen in de literatuur die stellen dat terugwerkende kracht ook voor ex-werknemers mogelijk moet zijn.12 Anderen wijzen dit, met Hartkamp, af.13 Sommige auteurs menen dat terugwerkende kracht dan wel beperkt zou moeten zijn tot, althans enkel mogelijk zou moeten zijn bij,14 voor de ex-werknemer gunstige bepalingen, zoals de loonsverhoging. De gedachte daarbij lijkt dan te zijn dat in zo’n geval de aard van de overeengekomen bepaling zich daartegen niet verzet.15 Volgens anderen valt echter niet uit te leggen waarom een ex-werknemer altijd aanspraak kan maken op de loonsverhoging met terugwerkende kracht, maar niet gebonden kan worden aan andere afspraken.16 Ik zou zeggen dat in ieder geval FNV/Kuypers een heel ander uitgangspunt neerzet (terugwerkende kracht, tenzij). Natuurlijk kan in een cao zelf worden opgenomen of de terugwerkende kracht ook beoogt werknemers te binden die niet meer in dienst zijn op het moment van aanmelding,17 maar het enkele feit dat cao-partijen de cao terugwerkende kracht willen geven impliceert al dat zij beogen ook ex-werknemers te binden, als zij dat niet contractueel uitsluiten.18 Het blijft uiteraard een kwestie van uitleg van de cao, maar als er niets over ex-werknemers staat, zie ik geen reden waarom in een dergelijk geval een ex-werknemer niet alsnog recht kan hebben op een in zo’n cao opgenomen loonsverhoging, of een schadevergoeding als ten onrechte geen onbepaalde tijd overeenkomst is aangeboden.19 Voor zaken die zogenaamd geen keer kunnen nemen, zie ik dat niet anders. Als een ex-werknemer van wie de bepaalde tijd overeenkomst afliep met terugwerkende kracht voor onbepaalde tijd in dienst blijkt te zijn, dan is dat zo en had de cao (althans deze bepaling) maar geen terugwerkende kracht moeten krijgen.20 De aard van de rechtsverhouding met de ex-werknemer verzet zich daar niet tegen.21 Ook in geschillen over de vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen of overgang van onderneming, kan achteraf blijken dat iemand in dienst is gekomen. Hooguit kan artikel 6:248 BW een noodgreep zijn bij extreme situaties.