10.3.1 Doorschuiving negatief vervreemdingsvoordeel

Bedacht moet worden dat bij de regeling van art. 20c, zesde lid, Wet IB het negatieve vervreemdingsvoordeel niet definitief verloren gaat, doch wordt doorgeschoven naar de toekomst en bij een daadwerkelijke vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen, -winstbewijzen of -schuldvorderingen alsnog in aanmerking kan worden genomen, mits dit verlies op dat moment nog aanwezig is. Deze doorschuiving van het potentiële aanmerkelijkbelangverlies geschiedt doordat het niet in aanmerking genomen negatieve vervreemdingsvoordeel wordt gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de overige aandelen in de vennootschap dan wel ingeval de belastingplichtige geen aandelen in de vennootschap (be)houdt, van de aandelen in de vennootschap door middel waarvan de belastingplichtige het belang middellijk heeft behouden; deze laatste vennootschap is de houdstervennootschap waarin de belastingplichtige onmiddellijk aandelen houdt.1 Er zij op gewezen dat uitsluitend het negatieve vervreemdingsvoordeel wordt doorgeschoven en niet de gehele tegenprestatie bij de overdracht. Voor een deel heeft de aanmerkelijkbelanghouder immers de verkrijgingsprijs in contanten (terug)ontvangen. Kan het negatieve vervreemdingsvoordeel niet worden gevoegd bij de verkrijgingsprijs van een aandeel, dan blijft art. 20c, zesde lid, eerste volzin, Wet IB blijkens de tweede volzin geheel buiten toepassing en kan het aanmerkelijkbelangverlies op de normale wijze in aanmerking worden genomen. Ingevolge de laatste volzin van art. 20c, zesde lid, Wet IB ten slotte blijft een negatief vervreemdingsvoordeel eveneens buiten aanmerking ingeval de belastingplichtige de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen (geheel of gedeeltelijk) vervreemdt aan zijn echtgenoot, één van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of een vennootschap waarin één van deze personen een aanmerkelijk belang heeft en de belastingplichtige een aanmerkelijk belang behoudt in de vennootschap waarop de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen betrekking hebben. Veelal zal de belastingplichtige dan immers niet zijn belang bij de activiteiten van de vennootschap (nagenoeg) geheel (on)middellijk hebben behouden, doch heeft het desbetreffende familielid dit belang verkregen. Naar de letter is art. 20c, zesde lid, eerste volzin, Wet IB dan niet van toepassing.2 Bedacht moet worden dat de derde volzin van art. 20c, zesde lid, Wet IB alleen van toepassing is, als de aanmerkelijkbelanghouder na de vervreemding van (een deel van) de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen nog een aanmerkelijk belang in de vennootschap behoudt, hetzij op grond van art. 20a, derde lid, Wet IB hetzij op grond van art. 20a, vijfde lid, Wet IB (afgeleid aanmerkelijk belang, zie hoofdstuk 5, onderdeel 5.4). Stoot hij zijn gehele belang af aan een familielid, dan treedt de bepaling van art. 20c, zesde lid, eerste en derde volzin, Wet IB niet in werking. Het niet in aanmerking genomen negatieve vervreemdingsvoordeel kan op een later tijdstip - ingeval het resterende belang wordt vervreemd - in aanmerking worden genomen, indien het verlies dan nog steeds bestaat. Dit is geregeld doordat de eerste volzin van art. 20c, zesde lid, Wet IB van overeenkomstige toepassing is verklaard, waardoor de verkrijgingsprijs van de resterende aandelen wordt verhoogd met het buiten aanmerking gebleven negatieve vervreemdingsvoordeel.3

Enigszins merkwaardig is de technische vormgeving van de doorschuivingsre-geling. Blijkens de tweede volzin is de regeling van art. 20c, zesde lid, Wet IB niet van toepassing als het negatieve vervreemdingsvoordeel niet kan worden gevoegd bij de verkrijgingsprijs van een aandeel. Alsdan kan het negatieve vervreemdingsvoordeel op de normale wijze als aanmerkelijkbelangverlies op de voet van art. 60 Wet IB in aanmerking worden genomen. Deze bij (eerste) nota van wijziging aan art. 20c, zesde lid, Wet IB toegevoegde bepaling ziet onder meer op de situatie waarin de belastingplichtige de activiteiten van de vennootschap voortzet in privé, bijvoorbeeld als eenmanszaak. In dat geval kan geen doorschuiving van het negatieve vervreemdingsvoordeel plaatsvinden omdat er geen aandelen in een vennootschap meer bestaan.4 Deze bepaling heeft echter een ruimere werking dan louter de situatie waarin wordt teruggekeerd uit de BV. Zo is art. 20c, zesde lid, Wet IB ook niet van toepassing als de belastingplichtige niet (on)middellijk aandelen (meer) houdt in de vennootschap, doch schuldvorderingen en/of winstbewijzen. Met betrekking tot het enkel behouden van een schuldvordering op de vennootschap is dit bevestigd in het Besluit van 29 september 1997, nr. DB97/2742M, V-N 1997, blz. 4101 e.v. (vraag C.6). In de situatie van deze vraag vervreemdde de belanghebbende alle aandelen in een vennootschap aan een bloedverwant in de rechte lijn, waarbij een negatief vervreemdingsvoordeel ontstond, maar behield de belastingplichtige een schuldvordering op deze vennootschap. Via art. 20a, vijfde lid, Wet IB, het zgn. afgeleid aanmerkelijk belang (zie hoofdstuk 5, onderdeel 5.4), behoorde de schuldvordering bij de belastingplichtige nog steeds tot het aanmerkelijk belang. Nu het negatieve vervreemdingsvoordeel niet kon worden gevoegd bij de verkrijgingsprijs van een aandeel, bevestigde de staatssecretaris van Financiën in genoemd Besluit dat de belastingplichtige het negatieve vervreemdingsvoordeel (toch) in aanmerking kon nemen. Deze uitkomst is, hoewel op het eerste gezicht wat wonderlijk, uiteindelijk wel te begrijpen, omdat mijns inziens toch moeilijk kan worden volgehouden dat de belastingplichtige via de schuldvordering voor ten minste 90% zijn belang behoudt bij de activiteiten van de vennootschap.

Mijns inziens heeft hetzelfde te gelden als in genoemde situatie de belastingplichtige geen schuldvordering op doch winstbewijzen van de vennootschap had. Ook dan kan het negatieve vervreemdingsvoordeel niet worden gevoegd bij de verkrijgingsprijs van een aandeel. Hierbij maakt het geen verschil of sprake is van winstbewijzen die door tijdsverloop in waarde dalen, de zgn. tijdelijke winstbewijzen, of winstbewijzen die niet door tijdsverloop in waarde dalen, de zgn. niet-tijdelijke winstbewijzen. Met name in geval van niet-tijdelijke winstbewijzen die sterk lijken op aandelen, is dit verrassend, aangezien het mijns inziens heel wel mogelijk is om via niet-tijdelijke winstbewijzen (voor ten minste 90%) het belang te behouden bij de activiteiten van de vennootschap. Dit is toch zeker het geval als de niet-tijdelijke winstbewijzen ook nog eens voldoen aan de omschrijving van art. 20a, derde lid, zesde volzin, Wet IB, aangezien de belastingplichtige in een dergelijke situatie niet 'slechts' een afgeleid aanmerkelijk belang ex art. 20a, vijfde lid, Wet IB in de vennootschap behoudt, doch zelfs een 'echt' aanmerkelijk belang in de zin van art. 20a, derde lid, Wet IB. Art. 20c, zesde lid, Wet IB kan weer wel worden toegepast, indien de belastingplichtige na de vervreemding van de aandelen koopopties op aandelen in de vennootschap behoudt, aangezien ingevolge art. 20a, negende lid, onderdeel e, Wet IB voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangafdeling koopopties op aandelen worden aangemerkt als een aandeel. Het negatieve vervreemdingsvoordeel kan dan wel worden gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de (koopoptie(s) op de) aandelen van de vennootschap. Is daarentegen sprake van koopopties op winstbewijzen van of op schuldvorderingen op de vennootschap, dan blijft art. 20c, zesde lid, Wet IB weer buiten toepassing, aangezien dergelijke koopopties worden aangemerkt als winstbewijs of schuldvordering. Met betrekking tot deze koopopties is dan hetzelfde van toepassing als in geval van het winstbewijs of de schuldvordering zelve: Het negatieve vervreemdingsvoordeel kan op de normale wijze worden genomen. Men ziet dat het nog een hele toer is om art. 20c, zesde lid, Wet IB in een concrete situatie op een bevredigende wijze te laten uitwerken.