Rb. Oost-Nederland, 19-02-2013, nr. 626403 CV 12-5241

[Eiser], geboren op [datum], is op 1 mei 1971 bij (rechtsvoorgangster van) [gedaagde] in dienst getreden. Laatstelijk verrichtte hij in de vestiging te [plaats] de functie van ‘Public Banking Relationship Manager’. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 6.248,05 bruto per maand, exclusief emolumenten zoals vakantietoeslag, 13e en 14e maand en bonus. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de [naam bedrijf] Cao (hierna: de Cao).

[Eiser] is op 18 mei 2009 getroffen door een herseninfarct (CVA). Sindsdien is [eiser] onveranderd volledig arbeidsongeschikt. Hij ondervindt sindsdien beperkingen door cognitieve stoornissen (geheugen- en concentratieproblemen), een visusstoornis (blinde vlek) en een woordvindingsstoornis.

In de door bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse d.d. 3 juli 2009 is geoordeeld dat werkhervatting nog niet aan de orde is, dat herstel en revalidatie nog enige tijd vraagt doch dat werkhervatting het einddoel van de re-integratie is. Bij nadere beoordelingen door de bedrijfsarts d.d. 17 september 2009, 28 december 2009 en 19 mei 2010 is [eiser] steeds volledig arbeidsongeschikt beoordeeld. Op 16 augustus 2010 is [eiser] opnieuw volledig arbeidson-geschikt bevonden en heeft de bedrijfsarts voorts geconcludeerd dat er in de komende 26 weken geen geheel of gedeeltelijk herstel is te verwachten. Vervolgens is tussen de bedrijfsarts en [eiser] besproken dat er geen nieuwe afspraak wordt gemaakt en dat er zo nodig tussen hen contact zal zijn. [Eiser] heeft omtrent geen van deze oordelen van de bedrijfsarts bij het UWV een ‘second opinion’ aangevraagd.

In geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of het per 1 oktober 2012 aan [eiser] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, zoals hij aanvoert en [gedaagde] bestrijdt.

De kantonrechter stelt voorop dat hij niet gebonden is aan het oordeel van het UWV - een tot de uitvoerende macht behorende instantie - van 17 maart 2011 en/of van 18 oktober 2011 en al hetgeen daartoe is overwogen omtrent het al dan niet door [gedaagde] voldoen aan haar re-integratieverplichtingen jegens [eiser]. Wat [eiser] dienaangaande aanvoert, gaat dan ook op in de vraag of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b. BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan het tijdstip met ingang van ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (zie onder meer HR 15 februari 2008, LJN: BC2206). Echter, nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (zie onder meer HR 8 april 2011, LJN: BP4804).

De enkele omstandigheid dat de werkgever geen vergoeding heeft aangeboden in verband met het eindigen van de arbeidsovereenkomst, maakt de opzegging niet kennelijk onredelijk (zie HR 27 november 2009, LJN: BJ6596), maar is wel een omstandigheid die, naast andere omstandigheden, kan worden meegewogen. Verder kunnen onder meer een rol spelen de omstandigheden zoals opgesomd als ‘catalogus van factoren’ in onder meer het arrest van het Hof Arnhem, nevenvestigingsplaats Leeuwarden, van 7 juli 2009 (LJN: BJ1688, JAR 2009, 198).

Met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, acht de kantonrechter ten aanzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] het volgende van belang.

Onomstreden is dat [eiser] vanaf 18 mei 2009 ongeschikt is voor zijn werk als ‘Public Banking Relationship Manager’ en dat ten tijde van de procedure bij het UWV Werkbedrijf in juni 2012 dienaangaande geen herstel meer viel te verwachten. [Gedaagde] heeft op grond van die situatie een ontslagvergunning aangevraagd, waartoe de wet ook uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] in die procedure niet correct heeft gehandeld.

Anders dan [eiser] betoogt, is de relatie tussen zijn arbeidsongeschiktheid als gevolg van het aan hem overkomen herseninfarct en de door hem gestelde werkomstandigheden onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat in de door [eiser] overgelegde medische literatuur - in algemene zin - wordt erkend dat hartritmestoornissen de kans op een herseninfarct verhogen, is onvoldoende om aan te nemen dat zulks het geval is bij [eiser]. Daarbij komt dat [eiser] eveneens te weinig heeft gesteld om aan te nemen dat de oorzaak van zijn hartritme-stoornissen was gelegen in zijn werkomstandigheden, zoals hij ingang wil doen vinden. Het enkele feit dat [eiser] een drukke baan had en deze als stresserend ervoer, is daarvoor onvoldoende. Uit het gegeven dat [eiser] in 2003 te kampen heeft gehad met een ‘burn-out’, als gevolg waarvan hij enkele maanden arbeidsongeschikt is geweest, kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, het door [eiser] gestelde causaal verband evenmin volgen. Overigens is gesteld noch gebleken dat [eiser] ooit [gedaagde] heeft gewezen op het zijns inziens te stresserende karakter van zijn werkzaamheden en [gedaagde] heeft laten weten dat de door hem ervaren stress leidde tot hartritmestoornissen. Er is dan ook onvoldoende reden om [gedaagde] een verwijt te maken van het ontstaan van [eiser]s arbeidsongeschiktheid.

Omtrent zijn arbeidsongeschiktheid heeft [eiser] voorts aangevoerd dat [gedaagde] een verwijt treft omdat met de bevestigde beslissing van het UWV van 17 maart 2011 vaststaat dat [gedaagde] haar re-integratieverplichtingen tegenover hem heeft geschonden.

De kantonrechter kan op grond van wat hiervoor in overweging 2. is overwogen [eiser] daarin al niet volgen.

Daarnaast geldt dat de bedrijfsarts telkens heeft beoordeeld dat [eiser] vanaf 18 mei 2009 niet meer in staat was om zijn eigen werk te verrichten en evenmin in staat was om andere werkzaamheden te verrichten, bij [gedaagde] of elders. Het oordeel van de bedrijfsarts - en dat van [eiser] zelf - vindt bevestiging in de toekenning door het UWV aan [eiser] van een IVA-uitkering naar een mate van de hoogste arbeidsongeschiktheidsklasse. Uit die toekenning volgt dat [eiser] in ieder geval begin 2012 geen duurzaam benutbare mogelijkheden had tot het verrichten van arbeid. Dit alles heeft [eiser] ook niet bestreden; het aanvragen van een deskundigenoordeel van het UWV heeft hij nagelaten en concrete functies binnen of buiten [gedaagde] heeft hij niet geduid.

Met het voorgaande spreekt niet voor zich dat [gedaagde] voorafgaande aan de beslissing van het UWV van 17 maart 2011 had moeten inzetten op een hervatting in ander werk binnen haar organisatie of had moeten inzetten op een tweede spoor-traject. De bedrijfsarts zag immers geen mogelijkheden voor re-integratie, terwijl [gedaagde] na bedoelde beslissing van het UWV, zo is onweersproken ter comparitie aangevoerd, via de bedrijfsarts alsnog heeft laten onderzoeken welke mogelijkheden er voor werkhervatting zouden zijn, binnen of buiten [gedaagde]. Het staat vast dat [eiser] in dat kader niet heeft gewaardeerd en het als beledigend heeft ervaren dat [gedaagde] ter sprake heeft gebracht dat een re-integratie ook zou kunnen geschieden via een derde. Dat [eiser] daarvoor dan om hem moverende redenen niet openstaat, kan niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen.

Dat [eiser] voor zichzelf nog wel de mogelijkheid zag om jong talent van [gedaagde] te begeleiden en mentor ter zake te zijn, is niet nader omschreven of onderbouwd, waarbij de kantonrechter er niet aan voorbij kan zien dat [eiser] uitdrukkelijk heeft gesteld dat daarbij dan wel rekening moest worden gehouden met zijn beperkingen, dat hij vrij diende te zijn in het indelen van zijn tijd en dat een en ander telkens beperkt diende te zijn tot ‘een uurtje’ per dag, naar de kantonrechter hem begrijpt. Niet valt in te zien dat van [gedaagde] kon worden gevergd in die zin een functie voor [eiser] te creëren, mede in aanmerking nemend dat [eiser] niet heeft bestreden dat [gedaagde] niet een dergelijke functie van begeleider of mentor kent.

Gelet op het voorgaande is er onvoldoende grond om aan te nemen dat [gedaagde] onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht dan wel anderszins heeft bijgedragen aan voortduren van [eisers] arbeidsongeschiktheid. In zoverre onderschrijft de kantonrechter het aan de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde] ten grondslag liggende, andersluidende oordeel van het UWV niet.

Anders dan [eiser] aanvoert, is er onvoldoende reden om aan te nemen dat [gedaagde] een verwijt treft van de frequentie en de wijze waarop zij met [eiser] tijdens diens arbeidsonge-schiktheid contact heeft onderhouden. Niet alleen blijkt uit wat partijen over en weer hebben aangevoerd dat zij geregeld over en weer om zakelijke redenen contact met elkaar hebben opgenomen, maar ook dat bij meer persoonlijke momenten zoals [eisers] verjaardag en het jubileum van 40-jarig dienstverband [gedaagde] aandacht voor [eiser] heeft gehad. Dat dit contact niet steeds datgene is geweest wat [eiser] voor ogen had, maakt dat niet anders. De omstandigheid dat de voorzitter van de Raad van Bestuur van [gedaagde] in een persoonlijke brief d.d. 29 september 2011 aan de echtgenote van [eiser] zich heeft verontschuldigd voor zijn constatering dat [gedaagde] op een aantal momenten gebrekkig heeft gecommuniceerd, doet daaraan evenmin af.

[Eiser] was ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst ruim 41 jaar in dienst en was toen (nagenoeg) 63 jaar oud. [Gedaagde] heeft niet weersproken dat [eiser] steeds goed heeft gefunctioneerd. Gelet op zijn leeftijd, het gegeven dat [eiser] zijn gehele carrière bij [gedaagde] heeft doorgebracht en de door hem ondervonden beperkingen, zijn zijn kansen op de arbeidsmarkt uiterst marginaal te noemen.

Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] zich vanwege haar financiële situatie in het geval van het eindigen van [eisers] arbeidsovereenkomst geen voorziening kon veroorloven. [Gedaagde] heeft - zo is aangevoerd en onbetwist gebleven - zich gehouden aan wat de toepasselijke Cao voorschreef, te weten het volledig doorbetalen van het loon over de eerste twee ziektejaren en daarna vanwege de loonsanctie van het UWV ook over het derde ziektejaar en het voortzetten van de pensioenopbouw op de in de Cao voorgeschreven wijze.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst zelf heeft geen verandering gebracht in de financiële situatie van [eiser]. Aan hem was per 18 mei 2012 een IVA-uitkering toegekend en die is door het eindigen van de arbeidsrelatie niet beïnvloed. Het eindigen van de door [gedaagde] op die uitkering betaalde aanvulling staat evenmin in verband met het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Zoals uit de tekst van de Cao volgt, houdt dit verband met het bereiken van de maand waarin [eiser] 63 jaar oud werd en niet het eindigen van de arbeidsovereenkomst. In de Cao is immers bepaald dat de aanvulling op de WIA-uitkering ook wordt doorbetaald na het eindigen van de arbeidsovereenkomst doch uiterlijk tot de maand waarin de betrokkene 63 jaar oud wordt. Dat het eindigen van de aanvulling op 1 oktober 2012 samenviel met het eindigen van de arbeidsovereenkomst, is dan ook toeval. Een en ander geldt op dezelfde voet voor de pensioenopbouw. De door [eiser] gestelde negatieve gevolgen voor zijn inkomen tot zijn 65ste en voor zijn pensioen na zijn 65ste staan dan ook in verband met zijn blijvende arbeidsongeschiktheid en niet met het eindigen van de arbeidsovereenkomst.

Het eindigen van de aanvulling op de WIA-uitkering en het eindigen van de pensioenopbouw bij het bereiken van de maand waarin de arbeidsongeschikte werknemer 63 jaar oud wordt, vinden, zoals overwogen, hun grondslag in een met representatieve vakorganisaties afgesloten collectieve arbeidsovereenkomst, wat een (zwaarwegende) aanwijzing vormt dat de getroffen regeling ook in een geval als dat van [eiser] toereikend moet worden geacht. Nu die regeling in de Cao ziet op het derde ziektejaar en volgende jaren, rekening houdt met de leeftijd van de betrokken werknemer en beoogt de inkomensterugval als gevolg van de voortdurende arbeidsongeschiktheid te verzachten, zijn die door [eiser] aangedragen argumenten daarin al verdisconteerd.

[Gedaagde] had belang bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst nu [eiser] ongeschikt was geworden voor het verrichten van zijn werkzaamheden of van andere werkzaamheden binnen [gedaagde]. Indien [gedaagde] de arbeidsovereenkomst niet had opgezegd, had dat op zich geen financiële gevolgen voor partijen gehad, zoals [eiser] ook heeft onderschreven.

Alle voorgaande omstandigheden in aanmerking nemende is de kantonrechter van oordeel dat niet aan de orde is dat [gedaagde] door het niet-treffen van een (financiële) voorziening duidelijk in onvoldoende mate is tegemoetgekomen aan de belangen van [eiser] en dat op die grond het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in voormelde zin.

Het bovenstaande leidt dan ook tot de conclusie dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht en de door hem gevorderde schadevergoeding niet voor toewijzing vatbaar zijn.

[Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen als nader te melden.