5.7.2 Jurisprudentie

Voordelen uit een deelnemerschapslening behoren tot de voordelen uit een deelneming wanneer de crediteur een belang heeft in een debiteur waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.1 De deelnemerschapslening zelf wordt echter niet als zo’n belang aangemerkt.2 De deelnemingsvrijstelling is daarom alleen van toepassing op de voordelen uit een dergelijke lening als de crediteur daarnaast een kwalificerend belang in de debiteur bezit.3

Is de debiteur van een deelnemerschapslening onderworpen aan een buitenlandse belasting naar de winst, dan is het denkbaar dat de rente aldaar aftrekbaar is. Er zou dan geen sprake zijn van dubbele economische belastingheffing over de rente wanneer zij bij de crediteur in de heffing wordt betrokken. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit een deelnemerschapslening stelt de Hoge Raad echter niet de voorwaarde dat de rente bij de debiteur niet in aftrek is gekomen.4

Wordt een lening als een kapitaalverstrekking aangemerkt op grond van het leerstuk van schijn en wezen of omdat sprake is van een bodemlozeputlening, dan wordt zij op dezelfde wijze behandeld als een deelnemerschapslening.5 Dit betekent dat de voordelen uit dergelijke leningen zijn te beschouwen als een voordeel uit een deelneming ingeval de crediteur (daarnaast) een belang heeft in de debiteur waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

Kan de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn op de voordelen uit de conversie van obligaties of uit warrants die zijn uitgegeven in het kader van een warrantlening? In BNB 1982/72*6 werd deze vraag ten aanzien van de voordelen uit de conversie van obligaties aanvankelijk ontkennend beantwoord. Toen echter in BNB 2005/260c*7 werd beslist dat de rechtsbetrekking van de houder van een converteerbare obligatie met de debiteur vergelijkbaar is met die van een aandeelhouder, rees het vermoeden dat BNB 1982/72* was achterhaald. Wanneer BNB 2005/260c*, dat betrekking had op de fiscale positie van de debiteur, immers eveneens van belang zou zijn voor de heffing van de vennootschapsbelasting van de houder van de obligatie, dan kon de Falcon-jurisprudentie tevens worden toegepast op conversierechten.

In de Falcon-zaak werd het belang bij aandelen die tot een deelneming behoorden, opgesplitst door middel van het schrijven van opties. De Hoge Raad greep deze zaak aan om zich in algemene zin uit te laten over gevallen waarin het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst (zoals door het schrijven van een optie op aandelen). Hij oordeelde dat de deelnemingsvrijstelling dan bij beide belanghebbenden bij dat aandeel van toepassing is.8

In de Falcon-zaak had de houder van een deelneming aan een derde het recht verleend om een of meer van de aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen (callopties). De Hoge Raad oordeelde dat het resultaat op de opties bij de houder van de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling viel. Bovendien was de deelnemingsvrijstelling van toepassing bij de houder van de callopties indien bij de uitoefening van de opties een deelneming werd verkregen.9 Dat was eveneens het geval wanneer de opties niet werden uitgeoefend en de houder bij uitoefening van de opties een deelneming had kunnen verkrijgen. In BNB 2005/254*10 is het bereik van het Falcon-arrest vervolgens uitgebreid tot rechten om nieuw uit te geven aandelen te verwerven.

De volgende uitbreiding van de Falcon-leer vond plaats in BNB 2006/7*.11 In deze zaak had de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormde, bedongen dat hij recht had op een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalde, ingeval de koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de aandelen zou overgaan. De Hoge Raad besliste dat het bedrag dat de verkoper op grond van het recht had ontvangen, onder de deelnemingsvrijstelling zou zijn gevallen wanneer hij belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting was geweest. Bij de koper vond de deelnemingsvrijstelling toepassing op het bedrag van het verkoopresultaat verminderd met het aan de verkoper doorbetaalde bedrag. Uit dit arrest kan naar mijn mening overigens niet worden afgeleid dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op voordelen uit een deelnemerschapslening wanneer de crediteur daarnaast geen kwalificerend belang bezit. In BNB 2006/7* hield het recht om een deel van het verkoopresultaat te ontvangen immers samen met de verkochte deelneming en van een dergelijk verband is in het geval van een deelnemerschapslening geen sprake.

Uiteindelijk is met BNB 2008/6*12 definitief vast komen te staan dat BNB 1982/72* is achterhaald.13 In BNB 2008/6c* ging de Hoge Raad ten overvloede in op de waardeontwikkeling van het conversierecht na de verkrijging ervan. Hij overwoog als volgt: ‘Dit brengt mee dat, anders dan de Hoge Raad in het arrest van 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72, heeft geoordeeld, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap en kunnen vallen onder de in artikel 13 van de Wet vervatte deelnemingsvrijstelling, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen. Niet van belang daarbij is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen.’14 Het belang van deze jurisprudentie is, naar het mij voorkomt, niet beperkt tot conversierechten maar strekt zich ook uit tot rechten die in de vorm van een warrant zijn gegoten.