3.5.2 De vergelijking met het wettelijk kader

110. Twee bepalingen waarin de vergelijking met het wettelijk kader als dé wijze van vaststelling van de onredelijk bezwarendheid naar voren wordt geschoven zijn art. 7:6 lid 2 en art. 6:240 lid 1 tweede zin. In art. 7:6 lid 2 worden algemene voorwaarden waarin wordt afgeweken van regelend consumentenrecht als onredelijk bezwarend aangemerkt en art. 6:240 lid 1 tweede zin bestempelt die bedingen die in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen als onredelijk bezwarend.1

In zijn oorspronkelijke formulering stelde ook art. 6:233 onder a deze toetsingswijze nadrukkelijk voorop. De open norm zag slechts op bedingen waarin 'wordt afgeweken van de rechtsgevolgen die de overeenkomst zonder dat beding zou hebben gehad' .2 De destijds in art. 6:233 onder a opgenomen formule was erg breed en verwees niet slechts naar bepalingen van regelend recht, maar ook naar de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid. Het gaat bij deze brede vergelijking met de fictieve rechtstoestand dus om die rechtsgevolgen die voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid.3

Het amendement-Korthals heeft geleid tot het schrappen van de passage over de fictieve vergelijking uit art. 6:233 onder a.4 Dit amendement stoelde op de gedachte dat een beding, dat in overeenstemming is met aanvullend recht, soms niettemin onredelijk bezwarend is, omdat het 'in de gegeven omstandigheden onbillijk uitwerkt'. Volgens Hartkamp lag toepassing van de redelijkheid en billijkheid — de uitoefeningstoets — in een dergelijk, uitzonderlijk geval voor de hand en was de voorgestelde wijziging 'niet echt nodig' .5 Korthals heeft bij het voorstellen van zijn amendement bovendien slechts de aanvullende wet op het oog gehad terwijl de fictieve vergelijking als gezegd veel breder is bedoeld.6 Deze toets is ondanks genoemde bezwaren uit de tekst van art. 6:233 onder a verdwenen.

111. In de praktijk speelt de in de vorige nummers genoemde bredere fictieve vergelijking, waarin gekeken wordt naar 'hetgeen zonder het beding in algemene zin rechtens zou zijn'7 (art. 6:248 lid 1), geen rol van betekenis. Deze tournure (en dit artikel) wordt nooit gehanteerd in het kader van de toetsing aan art. 6:233 onder a. Wel de hiermee overlappende vaststelling van de redelijke verwachtingen (waarover par. 3.5.4).8

Wanneer het aankomt op de vaststelling van de bezwarendheid an sich vormt het aanvullend recht een duidelijker ijkpunt dan de overige in art. 6:248 lid 1 genoemde rechtsbronnen. De wetgever heeft met het aanvullend recht een 'zo billijke en doelmatige regeling van de belangen van partijen' tot stand geprobeerd te brengen waardoor dit recht een 'uitgebalanceerde afweging van de normaal-typische belangen van partijen' vormt.9 De afwijking van aanvullend recht is een reden geweest om bepaalde bedingen op de lijsten te plaatsen (art. 6:236 onder c bijvoorbeeld).10 Volgens Hondius blijft het echter moeilijk om vast te stellen wanneer sprake is van een afwijking van aanvullend recht of van een nadere uitwerking daarvan.11 Het aanvullend recht is verder niet altijd een geschikte maatstaf. Daar waar in de betreffende bepaling geen waardering doorklinkt en/of de hieraan ten grondslag liggende belangenafweging is achterhaald, kan het niet als ijkpunt fungeren. 12 Het kan bovendien voorkomen dat de wetgever bij een bepaalde afweging een ander dan het door partijen gesloten type overeenkomst op het oog had.13

112. Bovenstaande redenen alsmede het schrappen van de fictieve vergelijkingstoets hebben ervoor gezorgd dat de vergelijking met het wettelijk kader in de Nederlandse toetsingspraktijk een bescheiden rol speelt, althans in individuele zaken. Zij vormt hierin zelden het startpunt van de toets. Ook de vaste rechtspraak (waarin invulling wordt gegeven aan de verkeersopvattingen) dient slechts een enkele keer ter beoordeling van het nadeel.14 In de schaarse gevallen waarin de bezwarendheid nadrukkelijk wordt onderzocht aan de hand van de wet, speelt de overeenstemmingmet het regelend recht, in tegenstelling tot de afwijking15 een doorgaans beslissende ro1.16 Het beding dat de vergelijking met aanvullend recht doorstaat, lijkt, niettegenstaande het amendement-Korthals, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet voor vernietiging in aanmerking te komen.17

Bij de collectieve toets vormt de vergelijking met de fictieve toestand volgens de vaste rechtspraak van de Hoge Raad een veelgebruikte manier om vast te stellen of het beding een bezwarend karakter heeft.18 De rechter maakt hierbij gebruik van de uit art. 6:233 onder a geschrapte fictieve vergelijkingstoets.19 De vergelijking met het wettelijk kader vormt in beginsel het startpunt van een verdere redelijkheidstoetsing.

Dat het niet omgezette art. 1 lid 2 richtlijn (par. 2.3.4) naar Nederlands recht geen rol speelt en de vergelijking met het wettelijk kader de toepasselijkheid van de norm niet bepaalt moge duidelijk zijn. Bedingen die overeenstemmen met aanvullend of dwingend recht kunnen als gevolg van het amendement-Korthals in beginsel worden vernietigd, ook al gebeurt dit dus niet vaak. Dit geldt ook voor `algemene voorwaarden die krachtens enige wettelijke regeling door een overheidsorgaan zijn goedgekeurd of waarvan het gebruik wellicht zelfs aan een of beide contractspartijen is voorgeschreven' .20

113. De vergelijking met de bedingen uit art. 6:236 en 6:237 is in B2C-zaken de meest voorkomende wijze van vaststelling van de (onredelijk) bezwarendheid. In dit onderzoek schaar ik de vergelijking met de door de wetgever opgestelde lijsten onder de vergelijking met het wettelijk kader.21 De Nederlandse wetgever heeft voor verschillende typen bedingen bepaald dat hierbij sprake is, dan wel vermoed wordt sprake te zijn van onredelijk bezwarendheid. De toetsing 'geschiedt op basis van de constatering dat een gehanteerde algemene voorwaarde naar haar aard overeenkomt met een van de in de lijst vermelde typen' .22 Bij de grijze lijst heeft de gebruiker de mogelijkheid het vermoeden van onredelijk bezwarendheid te weerleggen.

De facultatieve Europese lijst speelt, hoewel zij niet is omgezet, ook een belangrijke rol in de Nederlandse rechtspraak.23 De toetsing aan die lijst dient plaats te vinden in het kader van de omstandighedentoets uit art. 6:233 onder a.24 De geslaagde vergelijking met een definitie uit de lijst hoeft niet,25 maar kan wel26 de doorslag geven bij de vaststelling of een beding onredelijk bezwarend is, afhankelijk van welke feiten de rechter verder ter beschikking staan en hoe hij deze waardeert.27 Uit de ambtshalve toetsingspraktijk blijkt dat de rechter een vermoeden van onredelijk bezwarendheid ontleent aan de gelijkenis van een beding met een definitie van de Europese lijst (par. 3.8.2 en 3.8.3).

Recht dat niet rechtstreeks van toepassing is, kan ook invloed hebben op de uitkomst van de bezwarendheidstoets. 28 De normatieve of reflexwerking van de lijsten op bedingen29 of zaken30 waarop deze niet van toepassing zijn, speelt soms een rol bij de bepaling van de onredelijk bezwarendheid. In de Nederlandse rechtspraak komen bij de toepassing van de lijsten naast analoge toepassingen tot slot ook a contrario-redenaties voor.31