12.7.1 Naar een betere borging van transparantievereisten via het formele gelijkheidsbeginsel

Met betrekking tot het eerste deel van de hoofdvraag kan worden geconcludeerd dat de Unierechtelijke transparantieverplichting niet alleen van toepassing is op opdracht- en concessieverlening, maar ook al bij de verlening van schaarse besluiten. De transparantieverplichting moet door bestuursorganen in acht worden genomen bij zowel vergunningverlening als subsidieverstrekking, maar uitsluitend voor zover sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Indien dat grensoverschrijdend belang niet aanwezig is, is het Unierecht immers niet van toepassing. Hierbij is nog wel van belang dat de vraag of sprake is van een grensoverschrijdend belang niet te terughoudend beantwoord mag worden.

Mijns inziens zijn er goede redenen om de transparantieverplichting ook in het Nederlandse bestuursrecht te introduceren als het Unierecht niet (direct) van toepassing is. De doelstellingen die met de transparantieverplichting worden gediend, zijn een nuttige aanvulling voor het Nederlandse bestuursrecht bij de verdeling van schaarse besluiten. Bovendien moet worden voorkomen dat er een moeilijk te rechtvaardigen verschil in rechtsbescherming zal ontstaan tussen Unierechtelijke en nationale geschillen.

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de transparantieverplichting kunnen drie doelstellingen en negen concrete vereisten worden afgeleid. De eerste doelstelling is het openen van de markt voor mededinging. De tweede doelstelling is te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door bestuursorganen wordt uitgebannen. De derde en laatste doelstelling is het verzekeren dat elke geïnteresseerde partij (of elke potentiële aanvrager) kan beslissen een aanvraag in te dienen op basis van het geheel van relevante informatie (ook wel omschreven als het waarborgen van de gelijkheid van kansen). De negen transparantievereisten zijn: (1) aan elke potentiële aanvrager moet een passende mate van openbaarheid worden gegarandeerd; (2) alle voorwaarden en modaliteiten van de verdeelprocedure moeten vooraf worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze; (3) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanvragers moeten de juiste draagwijdte van de gestelde criteria kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren; (4) er moet een uiterste datum voor de ontvangst van de aanvragen worden gesteld, zodat alle aanvragers over evenveel tijd beschikken om hun aanvraag voor te bereiden; (5) in beginsel mag geen rekening worden gehouden met een wijziging in de oorspronkelijke aanvraag van één enkele aanvrager; (6) het bestuursorgaan moet de criteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uitleggen; (7) de criteria moeten bij de beoordeling van de aanvragen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle aanvragers; (8) verdeelprocedures moeten op onpartijdigheid kunnen worden getoetst en daarom moeten besluiten worden gemotiveerd; en (9) wezenlijke wijzigingen van essentiële bepalingen van het schaarse besluit zijn in beginsel niet mogelijk.

Als de Unierechtelijke transparantieverplichting bij zuiver interne situaties nog niet in acht moet worden genomen, maar het wel wenselijk is dat deze in acht wordt genomen, is de logische vervolgvraag in hoeverre de transparantieverplichting in het Nederlandse bestuursrecht al op andere wijze wordt geborgd. Uit jurisprudentieonderzoek blijkt (gelukkig) dat in het Nederlandse bestuursrecht de verdeling van schaarse besluiten nu al grotendeels transparant geschiedt. Via algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheids-, evenredigheids-, motiverings- en rechtszekerheidsbeginsel worden aan bestuursorganen transparantievereisten opgelegd bij de verdeling van schaarse besluiten.

Op bepaalde onderdelen van de transparantieverplichting is echter nog verbetering mogelijk. Deze verbeteringen hebben met name betrekking op een aantal artikelen uit de Awb die in beginsel op een transparante wijze kunnen worden toegepast. Maar deze transparante uitleg wordt, ook blijkens jurisprudentie, niet altijd door bestuursorganen in acht genomen. Het betreft dan in het bijzonder artikel 3:42 Awb (en voor subsidies de artikelen 4:23-4:26 Awb) over de bekendmaking van besluiten, artikel 4:5 Awb over onvolledige aanvragen en artikel 4:84 Awb over de inherente afwijkingsbevoegdheid bij beleidsregels. Daarnaast is er een aantal lijnen in de jurisprudentie dat enigszins genuanceerd zal moeten worden. Het betreft dan met name jurisprudentie die betrekking heeft op de passende mate van openbaarheid die de transparantieverplichting beoogt te garanderen. De transparantieverplichting gaat bijvoorbeeld uit van een actieve bekendmakingsplicht voor het bestuursorgaan. Een bekendmaking die beperkt is tot de bekende potentiële aanvragers is onvoldoende. Ook een impliciete keuze voor een verdeelmethode is onvoldoende transparant. Daarnaast is het doel van de transparantieverplichting dat alle aanvragers een gelijke kans moeten krijgen om voor het schaarse besluit in aanmerking te komen. Vanuit dit oogpunt is het moeilijk voorstelbaar dat de begindatum om aanvragen in te kunnen dienen in het verleden ligt. Dit heeft gevolgen voor de wijze waarop aanvragen zowel in de primaire fase als in besluit door het bestuursorgaan moeten worden getoetst. Nadat de termijn om aanvragen in te dienen is verstreken, is aanvulling van aanvragen beperkt mogelijk. Ten slotte is van belang dat de weging van de onderlinge verdelingscriteria voor de beoordeling van de ingediende aanvragen wordt vastgesteld

Deze (beperkte) verbeteringen kunnen op meerdere manieren in het Nederlandse bestuursrecht worden geïntroduceerd, namelijk: de transparantieverplichting als onderdeel van reeds algemeen erkende algemene beginselen van behoorlijk bestuur, erkenning van de transparantieverplichting als zelfstandig beginsel, en/of codificatie van (onderdelen van) de transparantieverplichting in de Awb. Het benoemen van de transparantieverplichting als onderdeel van het (formele) gelijkheidsbeginsel heeft mijn voorkeur. Het identificeren van het gelijkheidsbeginsel (of beginsel van gelijke kansen) als fundamenteel beginsel dat aan de verdeling van schaarse besluiten ten grondslag ligt, kan ervoor zorgen dat de bijzondere aard van schaarse besluiten beter naar voren wordt gebracht. In het verlengde hiervan zou de transparantieverplichting dan als onderdeel van dit gelijkheidsbeginsel in het Nederlandse bestuursrecht bij de verdeling van schaarse besluiten worden geïntroduceerd.