20.1.2 Onderwerpen waarbij reeds vanaf de totstandkoming overwegend een subjectief begrip van godsdienst wordt gehanteerd

(1) Gesteld kan worden dat de wetgever vanaf de totstandkoming van artikel 137c Sr een breed, inclusief begrip van het groepskenmerk ‘godsdienst of levensovertuiging’ voor ogen heeft gehad. De wetgever geeft geen criteria voor de vraag wanneer een groep godsdienstig of levensbeschouwelijk is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het zijn bedoeling is geweest om zoveel mogelijk verschillende door ‘fundamentele opvattingen’ samengebrachte groepen1 te beschermen. Op basis van de rechtspraak valt eigenlijk weinig te concluderen over de wijze van kwalificeren aangezien de kwalificaties veelal niet zijn gemotiveerd. Er zijn echter geen aanwijzingen waaruit blijkt dat de rechter het oogmerk van de wetgever niet zou respecteren. Opmerking verdient wel dat de rechter in één uitspraak in lijn met de wetsgeschiedenis heeft gesteld dat een politieke overtuiging niet gekwalificeerd kan worden als levensovertuiging. De rechter stelt net als de wetgever de bodemeis dat een godsdienst of levensovertuiging een fundamenteel karakter moet hebben. Dit zou ontbreken bij een politieke overtuiging. We kunnen deze eis zien als een objectief criterium aangezien het een bepaald beeld van godsdienst veronderstelt waarin de opvatting besloten ligt dat godsdienst fundamenteel van aard is. Ondanks deze bodemeis met een meer objectiverend karakter is het algemene beeld dat het begrip godsdienst ten aanzien van dit onderwerp overwegend subjectiverend wordt uitgelegd.

(2) Voorts is de inrichtingsvrijheid van het kerkgenootschap (artikel 2:2 BW) vanaf haar vroegste codificatie (Wet op de kerkgenootschappen 1853) onbepaald. De inrichtingsvrijheid brengt met zich dat de omvang van de godsdienstvrijheid mede ziet op de structuur en inrichting van het kerkgenootschap. Kerkgenootschappen hebben op basis van hun statuut een zekere vrijheid om in het kader van de inrichting en organisatie zelf te bepalen wat telt als godsdienst(ig). We kunnen stellen dat de wetgever met de toekenning van de inrichtingsvrijheid aan kerkgenootschappen, deze kerkgenootschappen in zekere zin ruimte heeft gegeven voor zelfdefinitie. Met andere woorden, met de toekenning van inrichtingsvrijheid gaat de wetgever uit van een subjectiverende uitleg van het begrip godsdienst. Op grond van de jurisprudentie kan geconstateerd worden dat de rechter in veel gevallen de bedoeling van de wetgever onderschrijft en een subjectiverende kwalificatiewijze hanteert. In enkele zaken gaat de rechter bij zijn beoordeling van het geschil echter voorbij aan het statuut. Het gevolg is dan dat uitingen en gedragingen niet kunnen worden gekwalificeerd als onderdeel van de inrichtingsvrijheid wat met zich brengt dat het verband tussen de betreffende uiting en gedraging en de godsdienst van het kerkgenootschap of de instelling niet wordt erkend.

(3) Ten slotte heeft de inrichtingsvrijheid van het bijzonder onderwijs vanaf haar totstandkoming een subjectief karakter. De grondwetgever had een subjectiverende kwalificatie op het oog: de bijzondere school heeft de vrijheid om in het kader van zijn inrichting zelf te bepalen wat telt als de ‘richting’ van de school. De wetgever volgt de benadering van de grondwetgever. Zo bevat de WPO een bepaling waarin staat dat bijzondere scholen zelf kerndoelen kunnen vaststellen indien er ernstige bedenkingen zijn tegen door de overheid vastgestelde kerndoelen. Uit deze bepaling blijkt impliciet dat de wetgever de keuze voor de studiestof definieert als een inrichtingsaspect. Hij erkent dat de keuze voor leermiddelen kan zijn ingegeven door de richting2 en daarmee door de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag van de school. Eenzelfde soort bepalingen vinden we in de AWGB. Hierin staan bepalingen die het bijzondere scholen mogelijk maken om op basis van de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag onderscheid te maken bij de selectie van leerlingen en docenten. Deze bepalingen kan men zien als de erkenning van de wetgever dat het maken van onderscheid voortvloeit uit de richting (godsdienst of levensbeschouwing) van de school.

Ook in de jurisprudentie wordt de benadering van de grondwetgever gevolgd. De rechter beoordeelt op basis van het statuut of de grondslag van een school godsdienstig is. De rechter laat dan de zelfdefinitie van een school leidend zijn voor de vraag wat godsdienstig is. Hij hanteert daarmee een subjectiverende uitleg van het begrip godsdienst. We zien dit ook in de jurisprudentie over de selectie van onderwijzers en leerlingen door bijzondere scholen. De rechter gaat in al deze zaken uit van een meer subjectiverende kwalificatie. Hij bepaalt op basis van de statuten of de school een godsdienstige grondslag heeft. Indien dit zo is, dan is het gemaakte onderscheid een uitvloeisel van de godsdienstige grondslag en wordt het onder bepaalde voorwaarden beschermd.