RvS, 04-08-2010, nr. 201002542/1/V6

Bij besluit van 8 juni 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 28 oktober 2009 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 18 februari 2010, verzonden op 19 februari 2010, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 8 juni 2009 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 maart 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juli 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en [wederpartij], vertegenwoordigd door [maat A], zijn verschenen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

In het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 6 februari 2009 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat op 3 november 2008 op een perceel land, nabij de [locatie] te [plaats], [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Guinese nationaliteit, en [vreemdeling C], van Liberiaanse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), arbeid aan het verrichten waren bestaande uit het steken dan wel snijden van witte kool, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [vreemdeling A] heeft zich bij [wederpartij] gelegitimeerd met een Nederlands identiteitsdocument op naam van [naam A], [vreemdeling B] heeft zich bij [wederpartij] gelegitimeerd met een Nederlands identiteitsdocument op naam van [naam B] en [vreemdeling C] heeft zich bij [wederpartij] gelegitimeerd met een Nederlands identiteitsdocument op naam van [naam C]. Aangezien de identiteit van de vreemdelingen niet meteen kon worden vastgesteld, zijn zij door ambtenaren van de Regiopolitie overgebracht naar een bureau van politie te Groningen, alwaar hun identiteit is vastgesteld.

De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de kopieën van de door de vreemdelingen gebruikte identiteitsdocumenten, die toebehoorden aan een ander, en dan met name de pasfoto's daarop, zich in een zodanige staat bevinden dat niet valt vast te stellen of de door de minister in het besluit van 28 oktober 2009 vermelde verschillen in uiterlijk zich voordoen. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter volgens de minister ten onrechte geconcludeerd dat zijn standpunt dat [wederpartij] in het onderhavige geval had moeten onderkennen dat de vreemdelingen zich hebben gelegitimeerd met identiteitsdocumenten die toebehoren aan andere vreemdelingen, niet kan worden gevolgd.

Daartoe voert de minister aan dat twijfel bestaat ten aanzien van de vraag of [maat A] wel de vereiste visuele identiteitscontrole heeft verricht. Verder had het [wederpartij] volgens de minister bij een zorgvuldige controle van de door de vreemdelingen overhandigde identiteitsbewijzen gezien de uiterlijke verschillen moeten zijn opgevallen dat zij gebruik maakten van een identiteitsdocument dat toebehoorde aan anderen, zodat niet kan worden gesteld dat de overtredingen [wederpartij] niet konden worden verweten. Van een verminderde mate van verwijtbaarheid is evenmin sprake, zodat de boete terecht is opgelegd, aldus de minister.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=45697">200908558/1/V6a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

In het boeterapport hebben de inspecteurs een vergelijking gemaakt tussen de gezichtskenmerken van [vreemdeling B] en die van [naam B], de persoon op de foto van het identiteitsdocument waarmee [vreemdeling B] zich tegenover [wederpartij] heeft gelegitimeerd.

De inspecteurs hebben geconstateerd dat [vreemdeling B] een smaller gezicht heeft dan [naam B], dat de oren van [vreemdeling B] dichter tegen zijn hoofd staan, dat [vreemdeling B] een wat ronde neus heeft met kleine neusvleugels terwijl [naam B] brede neusvleugels heeft waarin men bij een vooraanblik min of meer in kan kijken en dat de wenkbrauwen van [vreemdeling B] afhangen terwijl de wenkbrauwen van [naam B] meer horizontaal lopen.

In het op 14 september 2009 door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte aanvullend boeterapport (hierna: het aanvullend boeterapport) is een vergelijking gemaakt tussen de gezichtskenmerken van [vreemdeling A] en de gezichtskenmerken van [naam A], de persoon op de foto van het identiteitsdocument waarmee [vreemdeling A] zich heeft gelegitimeerd. De desbetreffende inspecteur heeft geconstateerd dat de oren van [vreemdeling A] enigszins wijd van het hoofd staan, terwijl de oren van [naam A] dicht tegen het hoofd staan, dat de bovenkant van de oren van [vreemdeling A] boven zijn wenkbrauwen uitkomt terwijl de bovenkant van de oren van [naam A] duidelijk onder de wenkbrauwen ligt, dat de neus van [vreemdeling A] breder is dan die van [naam A], dat men bij een vooraanblik van de foto niet in de neusgaten kan kijken terwijl dit bij [naam A] wel kan omdat hij een enigszins opgetrokken neus heeft, dat de haarinplant van [vreemdeling A] aan beide zijden duidelijk inhammen vertoont terwijl die bij [naam A] niet waarneembaar zijn, dat de kaaklijnen van [vreemdeling A] scherper zijn en in een rechte lijn naar de punt van de kin lopen, terwijl de kaaklijnen van [naam A] rond zijn en dat de mond van [vreemdeling A] breder is en zijn lippen dunner zijn dan die van [naam A].

In het aanvullend boeterapport heeft de inspecteur ten aanzien van [vreemdeling C] bij een vergelijking van zijn gezichtskenmerken met die van [naam C], de persoon waarvoor hij zich tegenover [wederpartij] heeft uitgegeven, geconstateerd dat [vreemdeling C] een hoger voorhoofd heeft dan [naam C], dat de neusvleugels van [vreemdeling C] wijder staan dan die van [naam C], dat de oren van [vreemdeling C] beduidend kleiner en ronder van vorm zijn dan die van [naam C], dat de oren van [naam C] wijder van het hoofd staan en aan de bovenkant puntig uitlopen, dat de onderlip van [vreemdeling C] dikker is dan zijn bovenlip terwijl de lippen van [naam C] min of meer gelijk zijn, dat [vreemdeling C] een vrij lang rechthoekig hoofd heeft, terwijl dat van [naam C] eivormig is en dat de wenkbrauwen van [naam C] korter zijn dan die van [vreemdeling C] en ronder lopen, terwijl die van [vreemdeling C] rechter zijn en vrij ver doorlopen.

Voor zover de minister onder verwijzing naar de door de als bijlagen bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen betoogt dat van een visuele controle van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen door [wederpartij] geen sprake is geweest, faalt dit betoog. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de redactie van het besluit van 28 oktober 2009 geen steun biedt voor het oordeel dat de minister zich in dat besluit op het standpunt heeft gesteld dat geen visuele identiteitscontrole zou hebben plaatsgevonden. Door de minister is in dat besluit niet weersproken dat de door [maat A] in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 18 november 2008 beschreven werkwijze met betrekking tot het controleren van het originele identiteitsdocument met de persoon die het identiteitsbewijs toont, ten aanzien van de vreemdelingen is gehanteerd. Uit voormelde verklaring van [maat A] kan worden afgeleid dat de vreemdelingen hem originele identiteitsdocumenten hebben laten zien. De vreemdelingen hebben zelf een kopie van dat identiteitsdocument verstrekt die vervolgens door [maat A] is gecontroleerd, of [maat A] heeft de kopie zelf gemaakt. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat uit de verklaringen van de vreemdelingen, wat er ook zij van de waarde daarvan, kan worden afgeleid dat een van de andere maten bij de intake geen controle heeft verricht niet maakt dat, gelet op de binnen het bedrijf gemaakte en ter zitting toegelichte werkafspraken, kan worden geconcludeerd dat geen visuele controle heeft plaatsgevonden.

Ten aanzien van het betoog van de minister dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft onderkend dat [wederpartij] bij een zorgvuldige controle van de door de vreemdelingen overhandigde identiteitsdocumenten gezien de uiterlijke verschillen had moeten opmerken dat zij gebruik maakten van een identiteitsdocument dat toebehoort aan een ander, wordt het volgende overwogen.

De voorzieningenrechter heeft, voor zover het [vreemdeling B] betreft, terecht vastgesteld dat de zich in het dossier bevindende kopie van het aan hem toebehorende identiteitsdocument en de kopie van het identiteitsdocument dat op naam is gesteld van [naam B], en dan met name de pasfoto's daarop, zich in een zodanige staat bevinden dat niet valt vast te stellen of de door de minister in het boeterapport en het besluit van 28 oktober 2009 vermelde verschillen in uiterlijk zich voordoen. Hierdoor kan niet worden beoordeeld in hoeverre de persoon op de foto op het identiteitsdocument op naam van [naam B] gelijkenis vertoont met [vreemdeling B] en kan evenmin worden vastgesteld in hoeverre [wederpartij] ten aanzien van deze vreemdeling verwijtbaar heeft gehandeld. De voorzieningenrechter heeft de opgelegde boete in zoverre terecht gematigd tot nihil.

Ten aanzien van [vreemdeling A] en [vreemdeling C] is een aanvullend boeterapport opgemaakt. Daarin is een vergelijking gemaakt tussen foto's van [vreemdeling A] en [vreemdeling C] en de foto's van de personen op de identiteitsbewijzen waarmee zij zich hebben gelegitimeerd. [wederpartij] heeft ter zitting van de voorzieningenrechter niet weersproken dat de personen op de foto's op de identiteitsdocumenten geen gelijkenis vertonen met de bij het aanvullend boeterapport gevoegde foto's van [vreemdeling A] en [vreemdeling C]. De minister heeft zich, in aanmerking genomen hetgeen in het aanvullend boeterapport is vermeld, terecht op het standpunt gesteld dat tussen de uiterlijke kenmerken van onderscheidenlijk [vreemdeling A] en [vreemdeling C] en die van de personen op de identiteitsbewijzen waarmee zij zich ten overstaan van [wederpartij] hebben gelegitimeerd, zodanige duidelijke verschillen bestaan dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid op het gebied van gezichtsherkenning bezit tot de conclusie had moeten komen dat [vreemdeling A] en [vreemdeling C] niet de personen zijn die op de foto's van de door hen overgelegde identiteitsdocumenten zijn afgebeeld.

De voorzieningenrechter heeft voorts ten onrechte overwogen dat op grond van de verschillen op de foto's niet kan worden geconcludeerd dat [wederpartij] had moeten onderkennen dat [vreemdeling A] en [vreemdeling C] zich legitimeerden met identiteitsdocumenten die toebehoren aan anderen, omdat niet in geding is of op grond van deze sterk vergrote foto's door [wederpartij] had kunnen worden onderkend dat sprake was van look-a-likes, maar of dit kon worden vastgesteld ten tijde van de indiensttreding op grond van de foto's in de identiteitsdocumenten. De voorzieningenrechter heeft hiermee ten onrechte niet onderkend dat de omstandigheid dat de minister bij de gezichtsvergelijking gebruik heeft gemaakt van sterk vergrote kleurenfoto's van [vreemdeling A] en [vreemdeling C] niet van belang is, omdat, zoals de minister in hoger beroep terecht heeft betoogd, [vreemdeling A] en [vreemdeling C] op het moment van de identiteitscontrole in persoon voor [maat A] stonden, zodat een nog betere vergelijking te maken viel met de foto's op de door de vreemdelingen overgelegde identiteitsdocumenten, die van voldoende kwaliteit zijn, dan met behulp van de sterk vergrote foto's mogelijk was.

De voorzieningenrechter heeft gelet op het vorenstaande ten onrechte geconcludeerd dat [wederpartij] van de illegale tewerkstelling van [vreemdeling A] en [vreemdeling C] geen verwijt kan worden gemaakt zodat de minister had behoren af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete.

Omdat voorts de intentie om goed te controleren niet voldoende is als de controle niet de resultaten heeft opgeleverd die redelijkerwijs verwacht mogen worden van een goede controle, is er ook geen grond voor het oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid.

Het betoog slaagt in zoverre.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de voorzieningenrechter daarbij de boete die is opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] en [vreemdeling C] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, op nihil heeft gesteld. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] in zoverre ongegrond verklaren. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2010

490.