Rb. Groningen, 18-02-2010, nr. AWB 09/1179 en 10/6 WAV

Bij besluit van 28 oktober 2009 heeft verweerder de bezwaren van verzoeker tegen het primaire besluit van 8 juni 2009 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende dat aan verzoekers een bestuurlijke boete van € 24.000,-- wordt opgelegd in verband met overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Namens verzoekers is bij brief van 3 december 2009 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.

Bij verzoekschrift van 2 januari 2010 is namens verzoekers de voorzieningenrechter gevraagd met betrekking tot het voornoemde besluit een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft bij brief van 17 december 2009 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, later gevolgd door een verweerschrift en aanvullend verweerschrift bij brieven van 13 januari en 15 januari 2010.

Afschriften van de gedingstukken zijn, voor zover niet door hen ingediend, aan partijen verzonden.

Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 10 februari 2010, alwaar verzoekers werden vertegenwoordigd door [de man]

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.R. Mol.

Feiten en omstandigheden

Op 3 november 2008 is de maatschap van verzoekers bezocht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in verband met een controle van de Wav. Tijdens deze controle is waargenomen dat door acht personen werkzaamheden werden verricht, die bestonden uit het rooien/snijden van witte kolen die op een transportband werden gelegd.

Van voornoemde acht personen liepen er zeven weg, waarvan er later vier werden achterhaald.

Van die vier personen bleken er drie vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) te zijn, zodat verzoekers voor deze personen in het bezit dienden te zijn van een tewerkstellingsvergunning. Verzoekers beschikten echter niet over een dergelijke vergunning.

Vervolgens hebben de inspecteurs van de Arbeidsinspectie geconcludeerd dat er sprake is van een drietal overtredingen van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav.

De inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben hun bevindingen neergelegd in het zich onder de gedingstukken bevindende boeterapport Wav van 6 februari 2009.

Bij brief van 13 mei 2009, verzonden op 14 mei 2009, heeft verweerder verzoekers in kennis gesteld van het voornemen om hen een bestuurlijke boete op te leggen van € 24.000,-- wegens een drietal overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Voorts heeft verweerder verzoekers bij voornoemde brief in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen.

Namens verzoekers is bij brief van 22 mei 2009 een zienswijze bij verweerder ingediend.

Bij primair besluit van 8 juni 2009 heeft verweerder verzoekers een bestuurlijke boete van € 24.000,- opgelegd wegens voornoemde overtredingen.

Namens verzoekers is bij brief van 19 juni 2009 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.

Verzoekers zijn in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift mondeling toe te lichten, van welke gelegenheid namens hen op 20 juli 2009 gebruik is gemaakt. Een verslag van de (telefonische) hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.

Op 14 september 2009 heeft inspecteur Hol van de Arbeidsinspectie een aanvullend boeterapport opgesteld. Verweerder heeft bij brief van 22 september 2009 een afschrift van dit aanvullende boeterapport aan verzoekers verzonden en hen in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na dagtekening van deze brief op dit boeterapport te reageren.

Namens verzoekers is bij brief van 1 oktober 2009 gereageerd op het aanvullende boeterapport.

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, onder ongegrondverklaring van het bezwaarschrift van verzoekers, het primaire besluit gehandhaafd.

Regelgeving

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb, kan, voor zover hier van belang, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan wanneer beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Deze situatie doet zich hier voor.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1', van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid van dit artikel gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,-- per persoon per beboetbaar feit.

Overwegingen

Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Gelet op de specifieke omstandigheden van het geval acht de voorzieningenrechter het spoedeisende belang gegeven.

Ter beoordeling van de voorzieningenrechter ligt voor een door verweerder na bezwaar genomen besluit, inhoudende dat aan verzoekers een bestuurlijke boete van € 24.000,-- is opgelegd wegens een drietal overtredingen van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Het op ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 6 februari 2009 houdt in dat drie vreemdelingen van Guinese of Liberiaanse nationaliteit op 3 november 2008 ten behoeve van verzoekers rooi- en snijwerkzaamheden hebben verricht op het perceel aan de Noordwolderweg 128 te Bedum, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

In het boeterapport staat dat de vreemdelingen zich ten overstaan van de inspecteurs hebben gelegitimeerd aan de hand van identiteitsdocumenten die niet voor hen zijn afgegeven.

Partijen worden in het onderhavige geval uitsluitend verdeeld gehouden door de vraag of er, gelet op de door verzoekers getrooste inspanning om overtredingen van de Wav te voorkomen, aanleiding bestond om de opgelegde boete te matigen dan wel op nihil te stellen.

Niet in geschil is immers dat verzoekers als werkgever in de zin van de Wav zijn aan te merken en dat de vreemdelingen die werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van de maatschap, daartoe niet gerechtigd waren.

Ten aanzien van vorengenoemde vraag overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS), onder meer kenbaar uit de uitspraak van 23 september 2009, geregistreerd onder LJN: BJ8319, stelt de voorzieningenrechter voorop dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, van boeteoplegging moet worden afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen, heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Onder verwijzing naar de uitspraak van 17 september 2008 van de ABRS, geregistreerd onder LJN: BF1014, stellen verzoekers zich op het standpunt dat de door hen binnen de maatschap gehanteerde werkwijze bij het in dienst nemen van personeel, zoals het controleren van het originele identiteitsbewijs met de persoon die het bewijs toont, voldoende zorgvuldig moet worden geacht. In dit verband wijzen verzoekers erop dat de echtheidskenmerken van de identiteitsdocumenten en de diverse handtekeningen gecontroleerd zijn.

In de visie van verzoekers voldoet voornoemde werkwijze ruimschoots aan hetgeen blijkens de website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in dit verband van een werkgever wordt verlangd. Naar hun mening kan niet worden volgehouden dat niet aan de verplichting om de identiteit van de bij hen werkzame personen te controleren is voldaan. Bij de controles van de originele donkere zwart-wit documenten met pasfoto’s van enige jaren oud, konden volgens verzoekers niet zodanig evidente verschillen in gezichtskenmerken worden geconstateerd, dat het verzoekers kan worden aangerekend dat het degene van hen die was belast met voornoemde controles, niet is opgevallen dat hier handelde om zogeheten look-a-like’s.

Bij de controle van de inspecteurs op 3 november 2008 hebben de inspecteurs ter plaatse getracht aan te geven op welke kenmerken moest worden gelet. Hierbij is volgens verzoekers duidelijk gebleken dat zelfs specifieke deskundigheid niet leidt tot het waterdicht vaststellen van de identiteit.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het verzoekers bij een zorgvuldige controle van de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van de door hen gebruikte identiteitsdocumenten had moeten opvallen, dat de vorm en stand van de oren en neus van de [de vreemdeling] verschillen van die van de persoon die op de overgelegde identiteitskaart staat afgebeeld. Eveneens zijn er volgens verweerder verschillen waar te nemen ten opzichte van de haarinplant, kaaklijnen en de mond van [de vreemdeling], in vergelijking met de foto op voornoemde kaart. Ook ten aanzien van [de vreemdeling], is verweerder van mening dat het verzoekers bij een zorgvuldige controle van de identiteitsdocumenten had moeten opvallen dat de vorm en stand van de oren, neus en wenkbrauwen, alsmede de vorm van het gezicht van [de vreemdeling] verschillen van die van het gezicht van de persoon die op de overgelegde identiteitskaart staat afgebeeld.

Met betrekking tot v[de vreemdeling], blijkt in de visie van verweerder dat bij vergelijking van deze vreemdeling met de foto op het door deze vreemdeling aan verzoekers getoonde Nederlandse verblijfsdocument op naam van [de vreemdeling], opvalt dat de vorm en stand van de oren en wenkbrauwen, alsmede de vorm van het gezicht van v[de vreemdeling] verschillen van die van de persoon die op het voornoemde document staat afgebeeld. Ook zijn er verschillen ten aanzien van de lippen waar te nemen, aldus verweerder.

Gelet hierop is verweerder van mening dat ook iemand die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning, zoals ook verzoekers, tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdelingen niet de personen zijn die op de identiteitsdocumenten staan afgebeeld.

Overwogen wordt vervolgens als volgt.

De voorzieningenrechter stelt vast dat op de website van het Ministerie van SOZAWE een brochure ‘Wet arbeid vreemdelingen: informatie voor werkgevers’ weergegeven is. Op pagina 7 van deze brochure staat onder Stap 3 vermeld: ‘Controleer of de persoon die u wilt laten werken degene is aan wie het identiteitsdocument toebehoort.’

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder zich, onder verwijzing naar de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, primair op het standpunt gesteld dat van een visuele controle van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen door verzoekers in het geheel geen sprake is geweest.

De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in deze redenering en overweegt daartoe dat onweersproken gesteld is en overigens ook aannemelijk is te achten, dat er sprake is geweest van een visuele controle door verzoekers, althans één van hen, van de identiteitsdocumenten die bij de indiensttreding door de betrokken vreemdelingen zijn overgelegd en dat op grond daarvan een vergelijking is gemaakt met het uiterlijk van die vreemdelingen. Dat uit de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen – wat er verder overigens ook zij van de waarde van deze verklaringen – kan worden afgeleid dat één van de andere maten bij de intake geen visuele controle heeft verricht, maakt niet dat tot de conclusie dient te worden gekomen dat evenmin door [verzoeker], gelet op de binnen het bedrijf gemaakte werkafspraken zoals die ter zitting zijn toegelicht, geen visuele controle is verricht. Om die reden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de waarde aan deze verklaringen worden toegekend, die verweerder eraan gehecht wenst te zien.

Voorts wijst de voorzieningenrechter er op dat de vertegenwoordiger van verzoekers in dit verband onweersproken heeft gesteld, dat de door hem verrichte visuele controle van de identiteitsdocumenten in het recente verleden heeft geleid tot het meermalen wegzenden van vreemdelingen. Daaraan heeft hij nog toegevoegd dat dit in het onderhavige geval bij drie van de vijf vreemdelingen niet is gebeurd, aangezien de verschillen tussen deze vreemdelingen en de foto’s op de identiteitsdocumenten die door hen werden overgelegd, voor een leek op het gebied van gezichtsherkenning niet vallen te herkennen.

De voorzieningen stelt gelet op het vorenstaande dan ook vast, dat de ter zitting door verweerder ingenomen primaire stelling dat in het geheel geen controle heeft plaatsgehad niet kan worden gevolgd, waarbij de voorzieningenrechter opmerkt dat ook de redactie van het bestreden besluit daarvoor geen, dan wel onvoldoende steun biedt.

In geschil is dan ook slechts of verzoekers voldoende inhoud hebben gegeven aan de door (één van) hen ondernomen visuele controles, en meer in het bijzonder of verzoekers zich in dat kader zodanige inspanningen hebben getroost dat zij hebben voldaan aan hetgeen staat beschreven onder ‘Stap 3’ van de hier voren genoemde brochure.

In het licht van beantwoording van deze rechtsvraag stelt de voorzieningenrechter voorop, dat partijen niet van mening verschillen over het gegeven dat hetgeen staat beschreven onder ‘Stap 3’ van de brochure, een redelijke invulling geeft aan de in het kader van de Wav op verzoekers rustende onderzoeks- en vergewisplicht.

Door de voorzieningenrechter is ter zitting aan de gemachtigde van verweerder in het licht van vorenstaande gevraagd om, in het bijzijn van de vertegenwoordiger van verzoekers aan de hand van het haar ter beschikking staande dossier, duidelijk te maken dat bij vergelijking van de foto’s op de identiteitsdocumenten die door de betrokken vreemdelingen zijn overgelegd met het uiterlijk van de vreemdelingen die zich bij verzoekers hebben gemeld voor het verrichten van werk, het ook voor een niet deskundig persoon op het gebied van gezichtsherkenning duidelijk had moeten zijn dat laatstgenoemden als look-a-like’s moeten worden beschouwd.

Ter zitting is komen vast te staan dat de originele identiteitsdocumenten zijn teruggegeven aan de vreemdelingen aan wie deze documenten toebehoren en zich derhalve niet (meer) in het dossier van verweerder bevinden. Hieruit volgt dat het door verweerder ter beschikking gestelde dossier slechts kopieën bevat van de door de betrokken vreemdelingen gebruikte identiteitsdocumenten.

De voorzieningenrechter moet vaststellen dat deze kopieën, en dan met name de pasfoto’s daarop, zich in een zodanig staat bevinden dat niet valt vast te stellen of de door verweerder in het bestreden besluit vermelde verschillen in uiterlijk zich voordoen. Van de kant van verweerder wordt dit ook erkend.

De voorzieningenrechter is onder verwijzing naar de uitspraak van 17 september 2008 van de ABRS, gepubliceerd onder LJN: BF1014, dan ook van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen de uiterlijke kenmerken van de betrokken vreemdelingen en de foto’s op de identiteitsdocumenten zodanig duidelijke verschillen bestaan, dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdelingen niet de personen zijn die op de identiteitsdocumenten staan afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdelingen die personen zijn.

Hieruit volgt dat het betoog van verweerder dat verzoekers in het onderhavige geval hadden moeten onderkennen dat de betrokken vreemdelingen zich legitimeerden met identiteitsdocumenten die toebehoren aan andere vreemdelingen, niet kan slagen.

Daaraan kan niet afdoen dat uit de door de gemachtigde van verweerder ter zitting getoonde en uit een andere bron afkomstige kleurenfoto’s van de betrokken vreemdelingen, wel kan worden afgeleid dat er sprake is van verschillen in gezichtskenmerken tussen die vreemdelingen en de foto’s op de identiteitsdocumenten. Door verzoekers is dit ook niet weersproken.

In geding is echter niet of op grond van deze (sterk vergrote) foto’s uit een andere bron door verzoekers had kunnen worden onderkend dat sprake was van look-a-like’s, doch of dit door verzoekers kon worden vastgesteld ten tijde van de indiensttreding op grond van de foto’s in meergenoemde identiteitsdocumenten.

Gelet op de voorgaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat er in het onderhavige geval niet gebleken is van verwijtbaarheid aan de zijde van verzoekers, zodat verweerder had behoren af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete.

Om deze reden is het beroep van verzoekers gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Aangezien het voornoemde gebrek ook kleeft aan het primaire besluit van 8 juni 2009 en dit gebrek niet bij een nieuw besluit op bezwaar hersteld kan worden, te meer nu de gemachtigde van verweerder ter zitting aangegeven heeft dat niet meer beschikt kan worden over de originele identiteitsdocumenten die door de betrokken vreemdelingen zijn getoond aan verzoekers, zal de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien en het besluit van 8 juni 2009 herroepen.

Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard en de voorzieningenrechter aanleiding ziet om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen, is er thans geen reden om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.

Ter zitting is door de vertegenwoordiger van verzoekers verzocht om bij gegrondverklaring van het beroep toepassing te geven aan artikel 8:73 van de Awb en verweerder te veroordelen tot vergoeding van de ten gevolge van de boeteoplegging geleden schade.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie dient te worden afgeleid dat een verzoek om toepassing te geven aan artikel 8:73 van de Awb ingediend moet worden voor de sluiting van het onderzoek ter zitting. Daarvan is in het onderhavige geval sprake, zodat het verzoek om toepassing te geven aan voornoemd artikel door de vertegenwoordiger van verzoekers tijdig is ingediend.

De voorzieningenrechter ziet in de gestelde vordering om schadevergoeding in verband met het onrechtmatig geachte besluit aanleiding om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:73, tweede lid, van de Awb het onderzoek voor wat betreft dit aspect te heropenen.

Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van verzoekers te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) kunnen deze kosten worden begroot op € 4,--, zijnde de reiskosten van de vertegenwoordiger van verzoekers. Van overige op grond van het Besluit voor vergoeding in aanmerking komende kosten is in het onderhavige geval niet gebleken.

Voorts ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht ad € 150,-- aan hen dient te vergoeden.

Beslist wordt als volgt.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen,

RECHT DOENDE,

ten aanzien van het beroep: