2.4.6.1 Onderscheidende criteria tussen ‘stil’ en ‘openbaar’

Als openbare maatschap pleegt te worden aangemerkt de maatschap die voldoet aan het criterium uit het arrest Moret Gudde Brinkman, dus de maatschap die op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt.1

Het Ontwerp-Maeijer, dat zoals zal blijken vergaande gevolgen aan het onderscheid stil/openbaar verbond, sloot aan bij het Moret-criterium: openbaar was de vennootschap die op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt onder een door haar als zodanig gevoerde naam. Maar dit ontwerp stelde nóg een eis: het moest ook een vennootschap ter uitoefening van beroeps- of bedrijfsactiviteiten betreffen.2 Aangezien die bijkomende eis, net als in het huidige recht, niet voor elke vennootschap gold, ontstond een categorie vennootschappen die wél optrad onder gemeenschappelijke naam, maar toch níet ‘openbare vennootschap’ was. Wat naar huidig recht een openbare maatschap is ter uitoefening van niet-beroepsmatige en niet-bedrijfsmatige activiteiten, werd onder het Ontwerp-Maeijer een stille vennootschap.3

Dit was van belang voor de uitoefening van beleggingsactiviteiten onder gemeenschappelijke naam. Naar huidig recht is een openbare beleggingsmaatschappij niet automatisch een VOF. Wat naar huidig recht een openbare beleggingsmaatschap (dus geen VOF) is, werd onder het Ontwerp-Maeijer een stille vennootschap (en dus niet een OV). Volgens de parlementaire geschiedenis van het Ontwerp-Maeijer kunnen ‘beleggingsactiviteiten die mede gericht zijn op het besparen van kosten’ weliswaar onder het begrip bedrijfsactiviteiten vallen,4 maar ik ga ervan uit dat daarmee niet werd beoogd wijziging te brengen in de betekenis van het begrip ‘bedrijf’. Niet zal bedoeld zijn dat beleggen steeds bedrijfsmatig is (bijvoorbeeld ook in alle gevallen van beleggen door particulieren). In hoeverre het vennoten vrij stond bij beleggingsactiviteiten te kiezen voor de OV-vorm, was niet duidelijk. Volgens Dortmond kon een ‘beleggingsclubje’ geen OV zijn.5 Volgens Van der Velden kon een beleggingsfonds wel degelijk worden ingericht als OV,6 maar hij geeft niet aan in welke gevallen dat kon.

De additionele eis (beroeps- of bedrijfsactiviteiten) die het Ontwerp-Maeijer aan de openbare vennootschap stelde was eveneens van belang voor beheer- en houdsteractiviteiten. Naar huidig recht wordt door een aantal schrijvers aanvaard dat dergelijke activiteiten een bedrijfsmatig karakter kunnen hebben,7 maar over het antwoord op de vraag in welk geval dat zo is, kan verschillend worden gedacht. Het Ontwerp-Maeijer liet deze onduidelijkheid bestaan.8

Bij het onderscheid tussen stille en openbare vennootschap speelt ook de projectvennootschap (société momentanée) een rol. Ik bedoel de vennootschap gericht op één of enkele incidentele beroeps- of bedrijfshandeling(en). Naar huidig recht wordt een dergelijke vennootschap al snel als maatschap aangemerkt, als zij onder een bepaalde naam optreedt.9 Het al dan niet ‘regelmatig’ onder gemeenschappelijke naam optreden is onder het Moret-criterium immers niet relevant. Volgens het Ontwerp-Maeijer kon de openbare vennootschap niet alleen worden aangegaan ter uitoefening van een beroep of bedrijf, maar ook ter uitoefening van beroeps- of bedrijfshandelingen.10 Volgens de toelichting werd hierdoor twijfel uitgesloten over de vraag of een OV of OVR kon worden gebruikt voor de inschrijving op en uitvoering van grote openbare werken.11 Maar: voor de OV/OVR werd als niet-gecodificeerde, bijkomende eis gesteld dat sprake moest zijn van een ‘regelmatige, min of meer duurzame maatschappelijke werkzaamheid’.12 In welke gevallen een projectvennootschap een openbare vennootschap kon zijn, bleef hiermee onduidelijk. Ook de stelling dat een transactie met een bedrijfsmatig karakter nog niet een bedrijfshandeling hoefde te zijn,13 bood weinig houvast. Er bleef dus rechtsonzekerheid rond de vraag in welk geval een projectvennootschap openbaar was. Bij het Ontwerp-Maeijer was dit van belang, gezien de vergaande gevolgen die het ontwerp aan het onderscheid stil/openbaar verbond.

Om de onduidelijkheid rond het onderscheid stil/openbaar in het Ontwerp- Maeijer op te lossen, is voorgesteld om in artikel 801, in de definitie van ‘openbare vennootschap’, de verwijzing naar beroep of bedrijf te schrappen,14 maar dit voorstel is niet overgenomen. Een kans op meer rechtszekerheid werd zo gemist. De hoop dat een bepaald samenwerkingsverband desgewenst OV mocht zijn, bleef in stand; de vrees dat een samenwerkingsverband ongewild OV moest zijn ook. Wel konden vennoten deze vrees wegnemen door het gebruik van een gemeenschappelijke naam te vermijden.

In het voorstel van de werkgroep-Van Olffen is het begrip ‘vennootschap’ beperkt tot beroep of bedrijf. Het begrip beroeps- of bedrijfsactiviteiten is in het voorstel van de werkgroep van belang bij de beoordeling of überhaupt sprake is van een vennootschap.15 Niet bij de vervolgvraag of een vennootschap stil dan wel openbaar is. Voor het overige lijkt de werkgroep voor het onderscheid tussen stille en openbare vennootschap op het eerste gezicht hetzelfde criterium aan te leggen als het Ontwerp-Maeijer.16 Bij nadere beschouwing lijkt de werkgroep toch ook op dit punt op een andere lijn te zitten dan het Ontwerp-Maeijer. In haar concept-wetsvoorstel geeft de werkgroep weliswaar duidelijk aan dat voor ‘openbaar’ sprake moet zijn van een door de vennootschap als zodanig gevoerde naam, maar in de toelichting neemt zij gas terug. Daar staat uitdrukkelijk dat het niet om een door de vennoten gevoerde naam hoeft te gaan, en dat aan het criterium ‘openbaar’ al voldaan kan zijn als de namen van alle vennoten op het briefpapier staan vermeld.17 Waar de werkgroep het onderscheid tussen stil en openbaar legt, is dus niet duidelijk. Aangezien ook in dit voorstel vergaande rechtsgevolgen aan het onderscheid worden verbonden, is dit niet zonder belang.