Rb. Utrecht, 12-09-2007, nr. 216685/ HA ZA 06-1865

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 11 november 1999 heeft [gedaagde partij], via bemiddeling door AFAB B.V. (hierna te noemen: AFAB) met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna KBW) onder nummer 10062777 een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product "Spring er uit met Defam effecten lease" (hierna: "de overeenkomst"). Diezelfde dag heeft [gedaagde partij] — tevens via AFAB — een krediet afgesloten bij de Ribank ter hoogte van fl. 80.000,00.

Voorafgaand aan het sluiten van bovengenoemde overeenkomsten, heeft [gedaagde partij] van AFAB een brief ontvangen, waarin onder meer het volgende is vermeld:

Defam vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde partij] tot betaling van EUR 9.197,60 vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.

[gedaagde partij] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde partij] vordert - samengevat -

Defam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Nu de beoordeling van de vordering in conventie afhangt van de beoordeling in reconventie, zal de rechtbank in het onderstaande eerst ingaan op de reconventionele vordering van [gedaagde partij]

in reconventie

[gedaagde partij] heeft aan zijn vordering in reconventie meerdere stellingen ten grondslag gelegd, waarop de rechtbank in het onderstaande zal ingaan. Zij zal daarbij de volgorde van het petitum aanhouden. De rechtbank merkt op dat zij al eerder vonnis heeft gewezen in zaken waarin de Defam effectenleaseovereenkomst centraal stond. Voor zover in deze procedure geen nieuwe argumenten worden aangevoerd, zal de rechtbank naar eerdere beslissingen terzake verwijzen.

Strijd met de Wck en/of de WID

De rechtbank wijst er in de eerste plaats op dat zij in zaken waarin andere aanbieders van effectenleaseproducten partij waren, heeft geoordeeld dat effectenleaseovereenkomsten niet vallen onder de Wck, nu de uitzonderingsbepaling van artikel 4, eerste lid aanhef onder a Wck van toepassing is. Voor een uitgebreide motivering van dit oordeel wordt verwezen naar het vonnis van deze rechtbank van 6 juli 2005 (LJN AT8955). De rechtbank heeft onlangs, in haar vonnis van 8 augustus 2007 (LJN BB 1413), bepaald dat deze redenering niet opgaat voor effecten leaseovereenkomsten waarbij de kredietsom de waarde van de effecten overstijgt, doch gesteld noch gebleken is dat daarvan bij de onderhavige overeenkomst sprake is. De rechtbank oordeelt daarom ook in het onderhavige geval dat de Wck niet van toepassing is op de overeenkomst en dat het door [gedaagde partij] gedane beroep op nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met diverse bepalingen van de Wck, reeds om die reden niet kan slagen. Bovendien heeft Defam onbetwist gesteld dat zij wel een vergunning bezit als bedoeld in artikel 9 van de Wck, hetgeen eveneens aan een beroep op nietigheid in de weg staat.

Evenmin wordt de stelling gevolgd dat AFAB een vergunning op grond van artikel 9 Wck had moeten hebben. Nu het krediet is verstrekt door Defam en AFAB hierbij geen partij is, kan de rechtbank deze stelling niet plaatsen.

Defam heeft onbetwist gesteld dat zij wél voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de identiteit van [gedaagde partij] heeft vastgesteld. Het beroep van [gedaagde partij] op nietigheid, danwel vernietigbaarheid wegens strijd met de WID wordt daarom, wat daar verder ook van zij, verworpen.

Dwaling en misbruik van omstandigheden

[gedaagde partij] heeft een beroep gedaan op vernietigbaarheid wegens dwaling en misbruik van omstandigheden. De rechtbank is met Defam van oordeel dat de vordering, voor zover gegrond op misbruik van omstandigheden – wat daar verder ook van zij –, is verjaard. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub b BW is de verjaringstermijn van een dergelijke vordering immers drie jaar nadat het misbruik heeft opgehouden te werken.

De verjaringstermijn is dan ook aangevangen op de datum van het sluiten van de overeenkomst en is niet tijdig gestuit.

Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling heeft [gedaagde partij] gesteld dat hij de overeenkomst nooit zou zijn aangegaan als hij zich bewust was geweest van de grote risico's die het product met zich meebracht. Defam had hem op die risico's moeten wijzen. Het enkele feit dat hij uit de verstrekte informatie wellicht had kunnen begrijpen dat er belegd werd in aandelen, is onvoldoende om Defam van deze mededelingplicht gekweten te achten. Evenmin heeft door die wetenschap de verjaringstermijn van drie jaar een aanvang genomen, zo stelt [gedaagde partij]

Ten aanzien van het beroep op dwaling kan het verjaringsverweer van Defam niet slagen. Ingevolge artikel 3:52 aanhef sub c BW verjaart een beroep op dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. [gedaagde partij] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij pas aan het eind van de overeenkomst, toen hij op 22 november 2004 werd aangeschreven om de restschuld te voldoen, echt begreep hoe de overeenkomst in elkaar stak en welke risico's hieraan verboden waren. De verjaringstermijn van drie jaar moet dan ook geacht worden op dat moment een aanvang te hebben genomen. Defam heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de rechtbank uit dient te gaan van een eerdere datum.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat de dwaling, voor zover daarvan al sprake is geweest bij het sluiten van de overeenkomst, voor rekening van [gedaagde partij] dient te blijven en niet kan leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. De rechtbank overweegt daartoe in de eerste plaats dat een persoon die overweegt een overeenkomst aan te gaan tegenover de wederpartij gehouden is om, binnen redelijke grenzen, maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken met die overeenkomst instemt. Dit brengt mee dat degene die overweegt een overeenkomst tot effectenlease aan te gaan, gehouden is om vooraf van de inhoud van die overeenkomst kennis te nemen en om zichzelf redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van het in de overeenkomst bepaalde, met inbegrip van daartoe eventueel behorende voorwaarden, te doorgronden en de voor hem uit de overeenkomst volgende verplichtingen en risico's te begrijpen. Deze verplichting strekt zich mede uit tot andere informatie die betrekking heeft op de overeenkomst, zoals bijvoorbeeld de brochure. Uit deze verplichting volgt dat van degene die overweegt een overeenkomst tot effectenlease aan te gaan, mag worden verwacht dat hij deze zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van zijn daaruit volgende verplichtingen en risico's te begrijpen. Weliswaar mag hij hierbij uitgaan van de juistheid van door of namens de wederpartij gedane mededelingen, maar hij dient deze – steeds in aanmerking genomen zijn eigen opleiding, kennis en relevante ervaring – wel naar hun aard te verstaan en voorts in samenhang met de inhoud van de overeenkomst en eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij te beschouwen, zodat hij aanprijzingen of loftuitingen door de wederpartij, in het bijzonder in algemene bewoordingen, met prudentie dient te beschouwen en niet aan op zichzelf staande mededelingen de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken mag toekennen. Als een persoon nalaat zich op de hier bedoelde wijze te informeren en vervolgens onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst aangaat, komt die onjuiste voorstelling voor zijn eigen rekening, in welk geval zij krachtens artikel 6:228, tweede lid, Burgerlijk Wetboek niet tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling kan leiden.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde partij] na bestudering van de tekst van de overeenkomst, in samenhang met de tekst van de Voorwaarden (rechtsoverwegingen 2.3. en 2.4.) had kunnen begrijpen dat de overeenkomst inhield dat belegd zou worden met geleend geld, dat voor deze lening rente was verschuldigd, dat de lening aan het eind van de looptijd aan Defam terugbetaald moest worden en dat een eventueel tekort diende te worden aangevuld.

De stelling van [gedaagde partij] dat hij de overeenkomst niet heeft gelezen en louter is afgegaan op mededelingen van de tussenpersoon, inhoudende dat hij na vijf jaar van zijn financiële verplichtingen tegenover zowel Defam als de Ribank bevrijd zou zijn en misschien nog geld zou overhouden, maakt bovenstaande niet anders. In de eerste plaats ontslaan mededelingen van de tussenpersoon [gedaagde partij] niet van onder rechtsoverweging 4.9. beschreven verplichting en de daaruit volgende gehoudenheid om vooraf van de inhoud van de te sluiten overeenkomst kennis te nemen en zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de daaruit voorvloeiende verplichtingen en risico's te begrijpen. [gedaagde partij] had niet alleen acht mogen slaan op de mededelingen van AFAB, maar had zich ook zelf in de overeenkomst dienen te verdiepen en bij eventueel geconstateerde verschillen tussen de mededelingen van de tussenpersoon en de door Defam verstrekte informatie zich hierover nader moeten laten voorlichten.

Uit het voorgaande volgt dat voor zover [gedaagde partij] bij het aangaan van de overeenkomst hierover een onjuiste voorstelling van zaken had en dus heeft gedwaald, deze dwaling voor eigen rekening dient te blijven.

Schending zorgplicht

[gedaagde partij] heeft gesteld dat Defam is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht, hetgeen kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, danwel als een onrechtmatige daad op grond waarvan Defam ten opzichte van [gedaagde partij] aansprakelijk is voor de geleden schade.

De rechtbank heeft zich al vaker uitgelaten over de schending van de zorgplicht door Defam. Daarbij is steeds vooropgesteld het arrest van de Hoge Raad van 1 1 juli 2003, JOR 2003, 199, waarin is overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en het arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 waarin is overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt."

Deze zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, indien zij alleen, of zoals in dit geval, samen met derden een beleggingsproduct in de markt zet.

Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen, en dus niet uit Nadere Regeling 1999 (NR 1999), waarvan Defam uitgebreid heeft betoogd dat deze niet op haar van toepassing is, in de eerste plaats omdat zij geen effecteninstelling is, maar slechts als kredietverstrekker moet worden beschouwd, en in de tweede plaats omdat er in het geval van de overeenkomst slechts sprake is van execution only dienstverlening, waarop artikel 28 NR niet van toepassing is.

De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de brochure (zie rechtsoverweging 2.5.) met als titel "Spring eruit met Defam Effectenlease" blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. In deze brochure wordt bijvoorbeeld vermeld dat Defam "een mandje heeft samengesteld van aandelen van vijf bedrijven", dat Defam deze fondsen heeft gekozen en dat slechts het beheer wordt overgelaten aan KBW, die evenals Defam een Fortis onderneming is. Bovendien is tussentijdse verkoop van de aandelen, zoals in de Voorwaarden bepaald, niet mogelijk zonder betaling van een boete, zodat Defam kennelijk slechts onder voorwaarden wilde meewerken aan voortijdige aflossing van het krediet. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.

De rechtbank acht bovendien van belang dat Defam bij het in de markt zetten van haar product bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept Defam dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Defam ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken. Het beroep van Defam op het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 20 september 2006 (LJN AY9770) leidt niet tot een ander oordeel, temeer nu in dit vonnis slechts wordt geoordeeld over de toepasselijkheid van de NR, terwijl uit de overwegingen in het bovenstaande juist volgt dat de door deze rechtbank geformuleerde, ook op Defam rustende, zorgplicht weliswaar is uitgewerkt in de NR, maar voor haar bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is.

Om diezelfde reden is het betoog van Defam, inhoudende dat haar dienstverlening hoogstens als execution only dienstverlening kan worden aangemerkt en zij om die reden niet gehouden is aan de bijzondere zorgplicht die volgt uit artikel 28 NR, wat daar verder inhoudelijk ook van zij, niet relevant voor het oordeel of Defam aan haar zorgplicht heeft voldaan.

De onder rechtsoverweging 4.15. genoemde twee verplichtingen, te weten liet verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan

verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep. De rechtbank zal derhalve eerst de aard van het onderhavige product, de aan [gedaagde partij] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [gedaagde partij] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico's bezien.

Aan het onderhavige product is het risico verbonden dat aan het eind van de looptijd daarvan de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de lening af te lossen. De rechtbank is van oordeel dat uit de in rechtsoverwegingen 2.3. en 2.4. geciteerde tekst van de overeenkomst en de Voorwaarden, in onderlinge samenhang gelezen, ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk kon zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ging beleggen met geleend geld en dat hij na afloop van de overeenkomst deze lening aan Defam diende terug te betalen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het echter op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd.

Anders dan Defam heeft betoogd kunnen de waarschuwingen in min of meer algemene bewoordingen voor risico's verbonden aan het beleggen in effecten, zoals wel zijn terug te vinden in de verstrekte informatie, niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. Hieruit volgt de noodzaak van een specifieke waarschuwing voor dat risico, welke waarschuwing Defam heeft nagelaten.

Voorts brengt de aard van de overeenkomst met zich mee dat – ook bij stijgende aandelenkoersen – de deelnemer na afloop van de overeenkomst en na aflossing van de lening weliswaar opbrengst heeft, doch dat die lager is dan hetgeen hij gedurende de looptijd aan Defam heeft betaald, zodat hij per saldo alsnog verlies lijdt. Noch uit de overeenkomst, noch uit de brochure, wordt verduidelijkt met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde [gedaagde partij], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden – zou evenaren of overtreffen. Nu ook deze informatie van belang kan worden geacht voor een potentiële deelnemer die de afweging dient te maken of de aangeboden overeenkomst aansluit bij zijn doelstellingen, had het op de weg van Defam gelegen ook hierover duidelijkheid te scheppen in de door haar verschafte informatie.

De informatie die Defam aan [gedaagde partij] heeft verstrekt is, gezien hetgeen in rechtsoverweging 4.21 en 4.23. is overwogen, niet onjuist, maar wel onvolledig, in die zin dat [gedaagde partij] de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico's geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen.

De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de onder 4.9. beschreven verplichting van een persoon die overweegt een effecten leaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van die overeenkomst te doorgronden en evenmin aan het feit dat de mogelijkheid van een restschuld en van het `verloren gaan' van de inleg, bij zorgvuldige bestudering van de overeenkomst en overige verstrekte informatie wel uit die informatie kon worden afgeleid. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die de onder 4.9. genoemde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico's uit die overeenkomst leiden. Om die reden staat het tekortschieten van een potentiële deelnemer in de nakoming van zijn onder 4.9. genoemde verplichting, wél aan zijn beroep op dwaling in de weg, doch niet aan het aannemen van een tekortkoming van Defam in de nakoming van de uit haar zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht en een op deze tekortkoming berustende aansprakelijkheid.

Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico's en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [gedaagde partij] inderdaad de berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product aansloot bij zijn beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige — die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten — beleggers aantrekt die zich van de risico's van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft slechts aangevoerd dat zij informatie heeft ingewonnen over het beroep van [gedaagde partij], zijn inkomen en woonlasten alsmede een BKR toetsing uit heeft laten voeren, maar dat zij op geen enkele andere wijze bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest. Vaststaat derhalve dat Defam niet bij [gedaagde partij] heeft geverifieerd of hij de benodigde denkstappen en berekeningen had gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen. Dit leidt tot de conclusie dat Defam de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.

Daar komt bij dat Defam de verkoop van de effectenleaseovereenkomsten geheel heeft overgelaten aan tussenpersonen. In het onderhavige geval heeft de tussenpersoon zelfs — gelet op zijn onder 2.2. geciteerde brief— aan [gedaagde partij] geadviseerd om de overeenkomst af te sluiten met als doel om na 5 jaar niet alleen de verstrekte lening aan Defam, maar ook de lening van de Ribank af te lossen. Ook in deze brief is geheel niet gewezen op de risico's die aan een dergelijke constructie verbonden waren en is evenmin inzichtelijk gemaakt dat er een aanzienlijke koersstijging nodig was om dit doel te bereiken. De rechtbank overweegt in dit verband dat het op zichzelf juist is dat de gedragingen van een tussenpersoon niet aan Defam kunnen worden toegerekend. De juistheid van de stelling van [gedaagde partij] dat Defam op grond van artikel 6:76 en 6: 170-172 BW voor de gedragingen van de tussenpersonen verantwoordelijk is, kan in het midden blijven. Defam kan zich hoe dan ook niet verschuilen achter deze tussenpersonen. Defam blijft in het kader van de op haar rustende zorgplicht als aanbieder van de overeenkomsten immers gehouden om voor de risico's die aan de overeenkomst verbonden zijn te waarschuwen en om te verifiëren of de deelnemer die

risico's begrepen heeft en bereid en in staat is deze te aanvaarden in het licht van zijn financiële omstandigheden en doelstellingen met de overeenkomst. Defam stelt dat zij de tussenpersonen op dit punt duidelijke instructies heeft gegeven. Voorstelbaar is dat Defam uit bedrijfseconomische overwegingen de verplichtingen uit hoofde van haar zorgplicht door de tussenpersonen heeft laten uitvoeren en er daarbij voor heeft gekozen niet bij iedere overeenkomst te controleren of de tussenpersoon aan bovengenoemde verplichtingen heeft voldaan. Indien later blijkt dat de betreffende tussenpersoon niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, kan zij zich echter niet achter de door haar aan de tussenpersoon gegeven instructies verschuilen. De zorgplicht blijft immers op Defam rusten, en daarmee dus ook de gevolgen van het niet nakomen van deze zorgplicht. Mogelijk is onder omstandigheden de tussenpersoon aansprakelijk jegens Defam, dit is echter niet van belang voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Defam jegens de consument.

Geen toerekenbare tekortkoming, wel onrechtmatige daad

De schending van de zorgplicht door Defam, waarvan in het onderhavige geval sprake is, heeft betrekking op fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Deze schending is dan ook niet te kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming, zodat de meer subsidiaire vordering tot ontbinding van de overeenkomst wordt afgewezen. Wel is deze schending aan te merken als een onrechtmatige daad, op grond waarvan Defam ten opzichte van [gedaagde partij] in beginsel schadeplichtig is.

Verjaring

Defam heeft nog aangevoerd dat het beroep van [gedaagde partij] op schending van de zorgplicht is verjaard. [gedaagde partij] heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat de zorgplichtschending en de daaruit voortvloeiende schade pas aan het licht is gekomen na afloop van de overeenkomst, toen hij met de restschuld werd geconfronteerd. Nu Defam deze stelling niet heeft weerlegd, is de verjaringstermijn pas op die datum ingegaan en nog niet verstreken.

Causaal verband

Defam heeft een beroep gedaan op het ontbreken van causaal verband tussen haar zorgplichtschending en de door [gedaagde partij] gestelde schade. De rechtbank is evenwel van oordeel dat [gedaagde partij] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam hem duidelijker op de risico's had gewezen. Hij heeft ter comparitie verklaard dat het zijn bedoeling was om een bedrag te lenen voor de inrichting van zijn huis en de aanschaf van een auto. De tussenpersoon heeft hem toen aangeraden om naast de nieuw af te sluiten lening, waarmee tevens een reeds bestaande lening werd overgesloten, een Defam effectenleaseovereenkomst af te sluiten met de opbrengst waarvan hij na 5 jaar van alle schulden af zou zijn en hij misschien nog geld over zou houden. Deze verklaring wordt ondersteund door de onder 2.2. geciteerde brief van de tussenpersoon waarin de constructie inderdaad op die wijze wordt uitgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat [gedaagde partij] nooit de doelstelling heeft gehad om te beleggen met geleend geld en niet de bereidheid had om de aan de overeenkomst verbonden risico's - het ontstaan van een restschuld en het `verloren gaan' van de betaalde rente - te aanvaarden. Nu Defam onvoldoende op deze risico's heeft gewezen en niet heeft geverifieerd of [gedaagde partij] die had begrepen en wilde dragen, staat het causaal verband tussen de zorgplichtschending van Defam en de schade daarmee vast.

Schade

Nu de verplichting waarin Defam is tekortgeschoten, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten Defam daarom als een gevolg van haar tekortkoming worden toegerekend, zodat zij aan [gedaagde partij] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten. Hieronder valt behalve de restschuld, ook de door [gedaagde partij] betaalde rentetermijnen. Anders dan het Hof Amsterdam in zijn arresten van 1 maart 2007 (LJN AZ9722) en 16 augustus 2007 (LJN BB 1855), is de rechtbank van oordeel dat niet alleen de rechtschuld maar ook de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komt. De informatieverstrekking ten aanzien van het verloren kunnen gaan van de rente is, zoals is geoordeeld in 4.24., onvolledig. De schending van de zorgplicht door het onvoldoende wijzen op de risico's, de onzekere financiële last van de overeenkomst vanwege de onzekere opbrengst bij de verkoop van de aandelen en de onzekere dividendopbrengsten, maken dat de rente in beginsel wel degelijk dient te worden beschouwd als schade ontstaan vanwege de schending van de zorgplicht. Voldoende aannemelijk is immers dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen en de betaalde rente dus niet verloren was gegaan, indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Dat de rentelast van tevoren bij [gedaagde partij] bekend kon zijn (zie 4.10.) maakt dit niet anders; hetzelfde geldt immers voor de (maximale) restschuld. Bovendien overweegt hetzelfde Hof in zijn arrest van 24 mei 2007 (LJN BA5684) dat betaalde rente wel als schade ten gevolge van het schenden van de zorgplicht van een aanbieder van effecten leaseovereenkomsten kan worden aangemerkt.

Defam heeft overigens wel terecht opgemerkt dat bij de begroting van de schade van de door [gedaagde partij] betaalde rente en de restschuld de door [gedaagde partij] ontvangen dividenden en genoten fiscaal voordeel te worden afgetrokken.

Eigen schuld

Defam heeft met een beroep op artikel 6:101 BW betoogd dat een deel van de schade voor eigen rekening van [gedaagde partij] dient te blijven. Gelet op de onder 4.9. geschetste verplichting van de potentiële deelnemer aan een effectenleaseovereenkomst, kan, bij het niet voldoen aan die verplichting, grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW.

De eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten wordt door de rechtbank afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico's van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Defam hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van een schending van de zorgplicht heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Defam dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in het geval van de Defam effectenleaseovereenkomst in beginsel 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven.

Bij het vaststellen van dit uitgangspunt heeft de rechtbank in de eerste plaats rekening gehouden met het feit dat de onderhavige overeenkomst het risico kent van een restschuld. Voorts is de rechtbank van oordeel dat Defam, in vergelijking met de aanbieders van andere effectenleaseproducten, dit risico op het ontstaan van een restschuld volstrekt onderbelicht heeft gelaten in het door haar verstrekte informatiemateriaal en dat dit risico eigenlijk alleen kenbaar is uit de tekst van artikel 6 onder a van de Voorwaarden, waarin staat dat indien de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, de deelnemer het verschil verschuldigd blijft aan Defam. Alhoewel van een deelnemer verwacht mag worden dat hij ook de Voorwaarden leest, had Defam zich ervan bewust moeten zijn dat dit niet altijd gebeurt, en dat door slechts in de Voorwaarden te wijzen op de mogelijkheid van een restschuld, de kans groot was dat veel potentiële deelnemers zich van dit risico niet of onvoldoende bewust waren bij het aangaan van de overeenkomst. Dat Defam om haar moverende redenen ervoor gekozen heeft om de mogelijkheid van een restschuld in de overeenkomst en de brochure niet te noemen en zelfs in de brochure eventuele risico's op tegenvallende koersen weg te wuiven met de opmerking dat de deelnemer altijd zijn contract kan verlengen om de aandelen de tijd te geven om alsnog het verwachte rendement te leveren, dient naar het oordeel van de rechtbank voor haar rekening te blijven in die zin dat in beginsel 70% van de schade voor haar rekening dient te blijven.

Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het geval van belang, zoals:

Zoals reeds overwogen is [gedaagde partij] de overeenkomst aangegaan na bemiddeling door AFAB, die de overeenkomst heeft gepresenteerd als aflossingsmogelijkheid voor de door [gedaagde partij] aangegane lening. Met deze door AFAB voorgestelde constructie was een maandelijkse financiële last van fl. 700,- per maand gemoeid. Omdat [gedaagde partij] met de overeenkomst met Defam geen opbrengst heeft gekregen en zelfs een restschuld heeft, dient de schuld bij de Ribank, waarover alleen rente is betaald, thans nog geheel afgelost te worden. De heer [gedaagde sub 1] was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst 47 jaar oud en werkzaam als buschauffeur in [woonplaats] met een maandelijks inkomen van fl. 3.100,-- per maand inclusief onregelmatigheidstoeslag. [gedaagde sub 2] was 43 jaar en werkzaam als voedingsassistente en had een maandelijks netto inkomen van fl. 1.450,--. Zij hadden samen een krediet bij de Postbank van fl. 5.000,- en bij Nationale Nederlanden van fl. 36.500,--, die door het aangaan van het krediet van fl. 80.000,- bij Ribank werden afgelost. Zij bewoonden een huurwoning van fl. 880,- per maand.

De rechtbank ziet in de door [gedaagde partij] geschetste omstandigheden aanleiding om

in zijn voordeel af te wijken van bovengenoemde schadeverdeling en zal 80% van de schade voor rekening van Defam laten. Gelet op de financiële omstandigheden van [gedaagde partij] en met name de schulden die hij reeds had, had het aangaan van een effectenlease-overeenkomst met als doel om na 5 jaar zowel de aan die overeenkomst gekoppelde lening, als de lening bij de Ribank af te lossen, hem ten zeerste ontraden moeten worden. Alhoewel de tussenpersoon terzake ook een verwijt te maken is, heeft Defam door haar product alleen via tussenpersonen aan te bieden en blijkbaar niet te controleren op welke wijze en bij wijze van welke constructies de tussenpersonen dit deden, het risico in het leven geroepen dat haar overeenkomsten in het kader van uitermate risicovolle constructies als de onderhavige werden aangegaan. Dit valt Defam toe te rekenen, in ieder geval in die zin dat haar een verminderd beroep op de eigen schuld bij de deelnemer toekomt.

Conclusie in reconventie

De gevorderde verklaring voor recht dat Defam jegens [gedaagde partij] onrechtmatig heeft gehandeld wordt toegewezen. Defam is gehouden 80% van de door [gedaagde partij] geleden schade te vergoeden. Alhoewel verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd, is deze schade thans reeds te begroten. De schade bestaat uit de betaalde rente ad

EUR 13.200,- en de restschuld van EUR 9.197,60, in totaal EUR 22.397,60. Hierop worden de betaalde dividenden in mindering gebracht. Tussen partijen staat als erkend vast dat in 2000 en 2001 door [gedaagde partij] EUR 3.530,78 is ontvangen. Defam heeft ter comparitie onbetwist gesteld dat vanaf 2002 in totaal een bedrag van EUR 2.910,97 is betaald. In totaal wordt derhalve uitgegaan van een door [gedaagde partij] ontvangen dividendbedrag van EUR 6.441,75. Door Defam is voorts wel opgemerkt dat het genoten fiscaal voordeel eveneens in mindering moet worden gebracht op de schade, doch heeft nagelaten te onderbouwen van welk bedrag volgens haar moet worden uitgegaan. De rechtbank gaat hieraan dan ook voorbij. De schade wordt derhalve begroot op EUR 22.397,60 -/ EUR 6.441,75 = EUR 15.955,85, waarvan 80%, te weten EUR 12.764,68 voor rekening van Defam komt. Na aftrek van de restschuld, die nog niet is betaald en zoals gevorderd zal worden kwijtgescholden, dient Defam aan [gedaagde partij] nog te betalen een bedrag van EUR 3.567,08.

De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar. Alhoewel partijen zich hierover niet hebben uitgelaten zal de rechtbank deze toewijzen over 80% van de maandelijkse rentebetalingen, steeds vanaf de datum waarop die zijn voldaan. Wettelijke rente over de restschuld wordt niet toegewezen, nu de restschuld nooit is voldaan. De tot op heden door [gedaagde partij] verschuldigde rente over de restschuld zal eveneens worden kwijtgescholden.

BKR-registratie

Tegen de gevorderde veroordeling van Defam om de BKR-registratie van [gedaagde partij] te laten verwijderen is geen verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen. Nu niet is gesteld of gebleken dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat Defam niet vrijwillig aan deze veroordeling zal voldoen, ziet de rechtbank geen aanleiding voor toewijzing van de gevorderde dwangsommen.

Aankoop aandelen

Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen is [gedaagde partij] na afloop daarvan in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen, uitsluitend om te reageren op de conclusie van antwoord in reconventie aan de zijde van Defam. [gedaagde partij] heeft echter in de door haar genomen akte meer dan vijf pagina's gewijd aan het deskundigenrapport van de Autoriteit Financiële Markten van 9 november 2006 en gesteld dat hij zich ernstig afvraagt of Defam wel effecten heeft gekocht van het aan hem geleende bedrag. Nu [gedaagde partij] met betrekking tot dit onderwerp in haar conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie in het geheel niets heeft gesteld, Defam hier in haar conclusie van antwoord in reconventie dus ook niet op is ingegaan en [gedaagde partij] bovendien aan zijn stellingen terzake geen conclusie in de vorm van een jegens Defam ingestelde vordering heeft verbonden, zal de rechtbank niet op deze stellingen ingaan.

Defam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij] worden begroot op:

Uit het bovenstaande volgt dat de vordering in conventie zal worden afgewezen. Defam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij] worden begroot op:

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Defam in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij] tot op heden begroot op EUR 1.256,00.

in reconventie

verklaart voor recht dat Defam onrechtmatig jegens [gedaagde partij] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [gedaagde partij] dientengevolge heeft geleden,

verklaart voor recht dat [gedaagde partij] de restschuld ad EUR 9.197,60, alsmede de hierover vervallen rentetermijnen, niet aan Defam behoeft te betalen,

veroordeelt Defam om aan [gedaagde partij] te betalen een bedrag van EUR 3.567,08 (drieduizendvijfhonderdzevenenzestig euro en acht eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over 80% van de maandelijks door [gedaagde partij] uit hoofde van de overeenkomst aan Defam betaalde bedragen, telkens vanaf de dag van deze maandelijkse betaling, tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Defam om binnen één week na heden de registratie van [gedaagde partij] bij het Bureau kredietregistratie (BKR) te Tiel te (laten) verwijderen,

veroordeelt Defam in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij] tot op heden begroot op EUR 565,00,

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P.A. Bisscheroux en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2007.

w.g. griffier w.g. rechter