Hof 's-Hertogenbosch, 28-04-2015, nr. HD 200.037.068/01

Het hof heeft in rechtsoverweging 11.7.3 van het tussenarrest van 27 maart 2012 geoordeeld dat het incidenteel hoger beroep geen doel heeft getroffen en dat de kosten van het incidenteel hoger beroep tussen de partijen gecompenseerd zullen worden. In het onderhavige tussenarrest hoeft het incidenteel appel dus niet verder besproken te worden.

In principaal hoger beroep

Met betrekking tot de (over)waarde van de onroerende zaken

Bij het tussenarrest van 16 september 2014 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast naar de volgende vragen:

I. Wat is op het moment van uw onderzoek, rekening houdend met de verhuur- en leegstandsgegevens die zijn op te vragen bij de beheerder, de waarde in het economisch verkeer van de hieronder genoemde beleggingsobjecten:

II. Kunt op basis van de door partijen aan u te verstrekken gegevens vaststellen welke hypotheekschulden op het moment van uw onderzoek op de genoemde panden rusten? Zijn dat de in rechtsoverweging 11.3.5 van het tussenarrest van 27 maart 2012 genoemde kredieten die zijn verstrekt onder de rekeningnummers [bankrekeningnummer 1] , [bankrekeningnummer 2] , [bankrekeningnummer 3] en [bankrekeningnummer 4] ? Wat is de hoogte van de op elk van de panden rustende hypotheekschuld en wat is, rekening houdend met die schuld, de overwaarde van elk van de panden? Kunt u aan de hand van door de beheerder en/of door partijen te verstrekken informatie vaststellen of ten tijde van uw berekening sprake is van aflossingen op de betreffende hypotheekschulden? Zo ja, hoeveel bedraagt deze aflossing per maand?

III. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daar kennis van neemt?

De door het hof benoemde deskundige P.G.M. Notten heeft in zijn rapport van 29 januari 2015 in antwoord op vraag I de waarde in het economisch verkeer van de panden vastgesteld op de navolgende bedragen:

Beide partijen hebben meegedeeld zich met deze waardebepalingen te kunnen verenigen. Het hof zal de genoemde waarden verder tot uitgangspunt nemen.

De deskundige heeft op vraag II geantwoord dat het saldo van de hypotheekschuld per 19 december 2014 € 127.325,35 bedraagt. Beide partijen hebben meegedeeld dat zij het eens zijn met dit antwoord van de deskundige. Voor het hof dient dus tot uitgangspunt dat het saldo van de hypotheekschuld op 19 december 2004 het genoemde bedrag beliep. [appellant] heeft daar volledigheidshalve aan toegevoegd dat dit het saldo is van de bankrekening van de gemeenschap bij ING (genoemd bij randnummer 28 van de memorie na deskundigenbericht van [appellant] ). [appellant] heeft voorts uiteengezet dat het saldo inmiddels enigszins is gedaald.

Naar aanleiding van vraag III heeft de deskundige geen opmerkingen gemaakt.

Met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap

Het hof heeft in het tussenarrest van 16 september 2014 tevens bepaald dat de partijen ( [appellant] als eerste), na het deskundigenbericht naar de (over)waarde van de panden, mede op basis van de uitkomsten van dat deskundigenbericht, zich deugdelijk gemotiveerd moesten uitlaten over:

Het hof zal deze kwesties in het navolgende nader bespreken.

Vraag a: samenstelling gemeenschap

[appellant] en [geïntimeerde] hebben zich niet eensluidend uitgelaten over de vraag uit welke vermogensbestanddelen de gemeenschap thans bestaat. Het hof komt, rekening houdend met de op verzoek van het hof uitgebrachte deskundigenberichten en rekening houdend met hetgeen in de tussenarresten is beslist, tot de volgende opsomming van activa en passiva van de gemeenschap.

Tot de gemeenschap behoren allereerst de volgende activa:

Totale waarde onroerende zaken in voorjaar 2015: € 960.000,--

Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening.

Tussen partijen staat eveneens vast dat de gemeenschap aan de passiva-zijde de navolgende schuld heeft: de aan partijen bekende hypothecaire schuld aan ING die per 19 december 2014 € 127.325,35 bedroeg en inmiddels wellicht is gedaald.

Voorts moet op basis van de beslissingen in de voorafgaande tussenarresten worden geoordeeld dat de gemeenschap een vordering op [appellant] heeft die is opgebouwd uit de volgende bedragen:

 € 141.711,-- € 141.711,-- ter zake buiten de gemeenschap gehouden huurpenningen (rov. 11.10.4 van het tussenarrest van 27 maart 2012);

 € 141.711,-- € 45.024,42 ter zake van “posten niet akkoord”, dit betreft het in rov. 18.7.6 genoemde bedrag van € 64.802,55 verminderd met € 14.179,85 (rov. 18.7.7.), € 1.814,75 (rov. 18.7.9), € 2.160,-- (rov. 18.7.10) en € 476,47 (fl. 1.050,--, rov. 18.7.11 en 18.11.6);

 € 141.711,-- € 137.336,-- ter zake ten onrechte aan de gemeenschap in rekening gebrachte verbouwingskosten (rov. 18.7.12 tot en met 18.7.16 van het tussenarrest van 24 juni 2014);

 € 141.711,-- € 2.319,-- ter zake te veel in rekening gebrachte beheersvergoeding (rov. 18.9.3 van het tussenarrest van 24 juni 2014);

 € 141.711,-- € 121.216,85 ter zake te veel in rekening gebrachte overige beheerskosten (rov. 18.9.12 van het tussenarrest van 24 juni 2014).

Op het uit deze vier posten volgende totaalbedrag van € 447.607,27 komen de navolgende bedragen in mindering die [appellant] van de gemeenschap te vorderen heeft:

 € 70.596 € 70.596 ter zake door [appellant] gedragen servicekosten en onderhoudskosten ter zake de studentenkamers (rov. 18.6.3 van het tussenarrest van 24 juni 2014);

 € 70.596 € 8.432,-- ter zake aan [appellant] toekomende beheersvergoeding ter zake de verhuur van de studentenkamers (rov. 18.9.5 van het tussenarrest van 24 juni 2014);

 € 70.596 € 158.964,-- ter zake de door [appellant] betaalde schuld van de gemeenschap aan [vader van partijen] (rov. 18.11.5 van het tussenarrest van 24 juni 2014).

Deze drie bedragen belopen tezamen € 237.992,-- zodat de vordering van de gemeenschap op [appellant] , exclusief rente, kan worden vastgesteld op € 447.607,27 min € 237.992,-- is € 209.615,27.

Het hof zal in het navolgende nog ingaan op de vraag in hoeverre deze vordering van de gemeenschap op [appellant] moet worden vermeerderd met rente.

Vraag b: toedeling van panden en hypotheekschuld

Tussen partijen staat voorts vast dat naast de in rov. 24.4.3 genoemde hypothecaire schuld van de gemeenschap, die per 19 december 2014 € 127.325,-- bedroeg, geen andere relevante schulden aanwezig zijn. Het voorgaande brengt mee dat de gemeenschap een aanzienlijk positief eigen vermogen heeft. Beide partijen willen verdeling van de gemeenschap. Het hof heeft de partijen in verband daarmee verzocht zich uit te laten over de vraag of en in hoeverre (ten aanzien van welke panden) zij toedeling van de panden met inbegrip van de daarop rustende hypotheekschulden aan zichzelf wensen en de vraag of zij in staat zijn die toedeling te financieren.

[appellant] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht de wens uitgesproken dat alle vier de panden en de hypotheekschuld aan hem worden toebedeeld. [appellant] heeft gemotiveerd gesteld dat hij deze toedeling kan financieren met een bankfinanciering en eventueel een aanvullende ondershandse lening. [geïntimeerde] heeft eveneens de wens uitgesproken dat de panden (en naar het hof begrijpt de hypothecaire lening) aan [appellant] worden toegedeeld, mits [appellant] in staat is om de uitkering die hij dan ter zake overbedeling aan [geïntimeerde] moet betalen, in één keer aan [geïntimeerde] uit te betalen bij de overdracht van Maarts aandelen in de panden aan [appellant] . Nu [appellant] gemotiveerd heeft gesteld dat hij daartoe in staat is en [geïntimeerde] dat niet heeft betwist, zal het hof de vier panden en de hypothecaire geldlening aan [appellant] toedelen.

Vraag c: bepaling hoogte overbedelingsuitkering

Ter beantwoording resteert nu de in rov. 24.3 genoemde vraag c: de vraag hoe, rekening houdend met de antwoorden op de vragen a en b, de verdeling moet plaatsvinden (welke activa en welke passiva naar welke partij) en met name de vraag welke overbedelingsuitkering daarbij door wie aan wie dient te worden voldaan. Deze vraag is door geen van partijen aan de hand van de juiste uitgangspunten op inzichtelijke wijze beantwoord. Het hof zal de overbedelingsuitkering dus zelf berekenen.

Tussen partijen staat vast dat bij de verdeling van de overwaarde van de gemeenschap rekening moet worden gehouden met de stand van het kapitaal van [appellant] en [geïntimeerde] in de kapitaalrekening. Beide partijen zijn van mening dat bij de stand van de kapitaalrekening de bedragen genoemd in het overzicht van bezittingen en schulden per 30 juni 2005 (prod. 35 bij het deskundigenbericht van Van Steensel van 4 december 2013) tot uitgangspunt moeten worden genomen en dat daarop vervolgens correcties moeten worden toegepast. Het hof roept in herinnering dat vanaf de genoemde datum, 30 juni 2005, het beheer over de gemeenschap voor de verantwoordelijkheid is gekomen van de door de kantonrechter benoemde beheerder (zie rov. 11.11.5 van het tussenarrest van 27 maart 2012). Volgens het overzicht van bezittingen en schulden per 30 juni 2005 (productie 35 bij het deskundigenrapport van Van Steensel) was de stand van [geïntimeerde] in het kapitaal toen € 419.414,-- negatief en de stand van het kapitaal van [appellant] € 5.324,-- negatief.

Voor de goede orde stelt het hof vast dat deze “kapitaalsstanden” tezamen het negatieve eigen vermogen vormden dat de gemeenschap per 30 juni 2005 op papier had, mede doordat de onroerende zaken toen voor een erg lage (te lage) waarde op de balans stonden. Dat dit negatieve eigen vermogen in de kapitaalrekening niet gelijk over [appellant] en [geïntimeerde] verdeeld was, hield onder meer verband met bepaalde uitgaven die [appellant] zelf ten behoeve van de gemeenschap stelde te hebben gemaakt en die als “kapitaalstortingen” waren geboekt. Met de standen van de kapitaalrekening werd anders gezegd bedoeld dat het aandeel van [appellant] in het kapitaal van de gemeenschap volgens de administratie van de gemeenschap op 30 juni 2015 (€ 419.414,-- min € 5.324,-- is) € 410.090,-- positiever was dan het aandeel van [geïntimeerde] in het kapitaal. Als het kapitaal van de gemeenschap zou toenemen, bijvoorbeeld door een hogere waardering van het onroerende goed, zou dit bedrag van € 410.090,-- niet wijzigen. Het hof tekent hier ook bij aan dat op grond van prod. 93 bij de memorie na deskundigenbericht van [appellant] , blz. 2, achtste gedachtestreepje, tot uitgangspunt worden genomen dat op de individuele kapitaalstanden van [appellant] en [geïntimeerde] geen rente werd berekend. Tussen partijen staat vast dat de genoemde “kapitaalstanden” tot uitgangspunt kunnen dienen bij de berekening die, na toepassing van de noodzakelijke verrekeningen, tot de te bepalen overbedelingsuitkering moet leiden.

Bij de vraag welke correcties op de genoemde kapitaalstanden moeten worden toegepast om tot de overbedelingsuitkering te komen, is allereerst van belang dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat [appellant] over de bedragen die hij ten onrechte aan de gemeenschap heeft onttrokken, wettelijke rente verschuldigd is. Het hof acht de wettelijke rente inderdaad toewijsbaar, nu de vordering voortvloeit uit onrechtmatig handelen van [appellant] en [appellant] dus op de voet van artikel 6:83 lid 1 sub b BW in verzuim is geraakt. Anders dan [geïntimeerde] in zijn memorie na deskundigenbericht heeft bepleit, moet deze wettelijke rente niet berekend worden over het in rov. 24.4.4 genoemde bedrag van € 447.607,27 ( [geïntimeerde] noemt hier het bedrag van € 402.582,85 omdat hij hier het 24.4.4, tweede gedachtestreepje genoemde bedrag van € 45.024,42 over het hoofd ziet). Het daadwerkelijk onttrokken bedrag bedraagt gelet op de in rov. 24.4.4 genoemde verrekenposten immers slechts € 209.615,27.

Het bedrag van € 209.615,27 is opgebouwd in de periode van 24 oktober 1997 tot 30 juni 2005. Het hof zal om praktische redenen rente over hele bedrag laten ingaan op een omstreeks het midden van deze periode gelegen datum, zijnde 15 september 2001. De partijen hebben geen duidelijke aanknopingspunten verschaft voor een andere redelijkerwijs hanteerbare wijze van berekening van de wettelijke rente.

Bij de vraag tot welke datum de wettelijke rente over het bedrag van € 209.615,27 moet worden berekend, is van belang dat [geïntimeerde] op grond van het beroepen eindvonnis al de volgende bedragen heeft geïncasseerd:

 € 5.598,10 € 5.598,10 omstreeks 19 mei 2009 (randnummer 89 en 90 memorie na deskundigenbericht [appellant] en randnummer 3.16 memorie na deskundigenbericht [geïntimeerde] );

 € 5.598,10 € 23.630,-- in de periode 2009-2011 (randnummer 91-94 memorie na deskundigenbericht [appellant] en randnummer 3.16 memorie na deskundigenbericht [geïntimeerde] );

 € 5.598,10 € 143.557,95 uit hoofde van executoriaal beslag op huren en loon in de periode van december 2011 tot en met februari 2015 (randnummer 95 t/m 99 memorie na deskundigenbericht [appellant] en randnummer 3.16 memorie na deskundigenbericht [geïntimeerde] ).

In totaal is derhalve al € 172.786,05 door [appellant] aan [geïntimeerde] betaald. Beide partijen wensen dat het hof daarmee rekening houdt bij de vaststelling van het bedrag dat [appellant] thans nog aan [geïntimeerde] moet voldoen. [geïntimeerde] heeft dit bedrag van € 172.786,05 al ontvangen vóór de datum van dit arrest. In het kader van de berekening van de wettelijke rente die [appellant] over het hiervoor genoemde bedrag van € 209.615,27 aan wettelijke rente verschuldigd is tot de datum van dit arrest, moet worden bepaald op welke datum het bedrag van € 172.786,05 (in mindering op het bedrag van € 209.615,27 met de daarover vervallen rente) is betaald. Om deze berekening hanteerbaar te houden zal het hof er vanuit gaan dat het hele bedrag van € 172.786,05 in één keer is betaald op 1 juni 2013, zijnde een datum in het midden van de periode waarin de betalingen waar het bedrag uit is opgebouwd, hebben plaatsgevonden.

Een berekening met een gangbaar renteberekeningsprogramma leert dat over het bedrag van € 209.615,27 over de periode van 15 september 2001 tot 1 juni 2013 een bedrag aan wettelijke rente is opgebouwd van € 151.794,34 zodat het door [appellant] aan de gemeenschap verschuldigde bedrag inclusief rente op 1 juni 2013 € 361.409,61 beliep.

Voor het gedurende langere tijd berekenen van wettelijke rente acht het hof geen termen aanwezig, omdat in het kader van de te verrichten berekening kan worden aangenomen dat toen de betaling van € 172.786,05 door [appellant] aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden waarmee in wezen de helft van de aan de gemeenschap onttrokken bedragen vermeerderd met rente zijn terugbetaald aan de deelgenoot [geïntimeerde] .

Gelet op het voorgaande kan de totale waarde van de gemeenschap nu gesteld worden op € 1.194.084,61. Dit bedrag is de som van de waarde van de onroerende zaken (€ 960.000,--) verminderd met de hypotheekschuld van € 127.325,-- en vermeerderd met de in rov. 24.6.7 genoemde vordering van de gemeenschap op [appellant] van € 361.409,61. Van deze totale waarde van de gemeenschap komt € 410.090,-- aan [appellant] tot ter compensatie van het in rov. 24.6.3 genoemde negatieve saldo van de kapitaalstand van [geïntimeerde] . Dan resteert een nog te verdelen vermogen van € 783.994,61. Daarvan komt aan elk van partijen de helft toe, derhalve € 391.997,30. Omdat [appellant] alle passiva en activa van de maatschap (waaronder de vier onroerende zaken), ontvangt, dient hij ter zake overbedeling aan [geïntimeerde] dit bedrag van € 391.997,30 te vergoeden.

Overeenkomstig de wens van partijen zal het hof op dit bedrag, dat [appellant] ter zake overbedeling aan [geïntimeerde] moet uitkeren, het al geïncasseerde bedrag van € 172.786,05 in mindering brengen. Dit voert tot de slotsom dat [appellant] aan [geïntimeerde] thans nog een restant-overbedelingsuitkering moet voldoen die in beginsel € 219.211,25 bedraagt. Dat bedrag

moet nog:

 verminderd worden met hetgeen [geïntimeerde] op grond van het beroepen vonnis van 25 februari 2009 inmiddels meer heeft geïncasseerd dan € 172.786,05;

 vermeerderd worden met de helft van hetgeen aan de hypotheekschuld is afgelost in de periode van 19 december 2014 (zie rov. 24.4.3) tot heden.

Voor een andere beslissing bieden de memories na deskundigenbericht van partijen onvoldoende aanknopingspunten. Voor zover in die memories verzoeken moeten worden gelezen aan het hof om van onderdelen van de voorafgaande tussenarresten terug te komen, wijst het hof die verzoeken af. Hof ziet geen aanleiding om van onderdelen van de tussenarresten terug te komen. Voor zover de partijen in de memories nog nieuwe argumenten en stellingen aanvoeren waar de wederpartij niet mee instemt, zal het hof die nieuwe stellingen en argumenten buiten beschouwing laten omdat zij te laat naar voren zijn gebracht.

Conclusie en verdere afdoening

Het voorgaande brengt mee dat het beroepen eindvonnis van 25 februari 2009 slechts in stand kan blijven voor zover het de beslissing tot compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie betreft. Het hof zal dat onderdeel van het eindvonnis bekrachtigen gelet op de familierelatie tussen partijen en gelet op het feit dat beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld.

Voor het overige zal het hof het eindvonnis in conventie en in reconventie vernietigen en op de hierna te melden wijze opnieuw recht doen.

De tussenvonnissen van 23 maart 2005, 29 juni 2005 en 7 mei 2008 zullen worden bekrachtigd voor zover het betreft de beslissingen tot het gelasten van deskundigenberichten in eerste aanleg. Het hof verwijst naar rov. 11.17 van het tussenarrest van 27 maart 2012.

Het hof zal de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen. Het hof neemt daarbij de familierelatie tussen partijen in aanmerking, alsmede de omstandigheid dat zij beide over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld.

Het voorgaande brengt mee dat partijen ook elk de helft van de kosten van de in hoger beroep uitgebrachte deskundigenberichten moeten dragen. De partijen hebben elk de helft van de voorschotten op de deskundigenberichten gedragen. De kosten van het deskundigenbericht van de deskundige Notten zijn vastgesteld op het dienaangaande bepaalde voorschot. De schadeloosstelling en het loon van de deskundige Van Steensel zijn bij beslissing van het hof van 2 januari 2014 vastgesteld op € 35.970,94. Dat bedrag is lager dan het totaal van het bij tussenarrest van 18 september 2012 vastgestelde voorschot van € 18.300,-- en het bij tussenarrest van 10 september 2013 vastgestelde aanvullend voorschot van € 19.200,--. Het totaal van deze voorschotten bedraagt € 37.500,--. Het ongebruikte deel van dit voorschot zal aan de partijen worden terugbetaald.

Het hof zal hetgeen meer of anders is gevorderd dan hierna wordt toegewezen, afwijzen.