Hof 's-Hertogenbosch, 18-09-2012, nr. HD 200.037.068

Het hof heeft in rechtsoverweging 11.7.3 van het tussenarrest van 27 maart 2012 geoordeeld dat het incidenteel appel geen doel heeft getroffen. In het onderhavige tussenarrest hoeft het incidenteel appel dus niet verder besproken te worden.

In principaal appel

In principaal appel heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een door het hof aangekondigd deskundigenbericht. Beide partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Het hof zal in het onderstaande ingaan op de reacties van partijen.

De persoon van de te benoemen deskundige

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat volstaan kan worden met de benoeming van één financieel deskundige, mits deze persoon:

[appellant] heeft voorts bezwaren geuit tegen het benoemen van dezelfde deskundige als door de rechtbank in eerste aanleg is benoemd: dhr. E.J.H.J. Mantelaers RA.

[appellant] heeft tot slot drie namen genoemd van personen die volgens hem als deskundige zouden kunnen worden benoemd. Twee van deze personen zijn verbonden aan een universiteit en de derde aan een onderzoeksinstelling.

15.3.2. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake moet zijn van een volledig nieuw onderzoek maar van een aanvullend onderzoek omdat de administratie van de gemeenschap in eerste aanleg al volledig is onderzocht door de deskundige Mantelaers.

Volgens [geïntimeerde] kan thans met de benoeming van één deskundige worden volstaan en ligt het voor de hand om Mantelaers als zodanig te benoemen.

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat het deskundigenonderzoek moet plaatsvinden aan de hand van algemeen gangbare en aanvaarde professionele boekhoud- en controlenormen. Volgens [geïntimeerde] is er geen grond voor een “wetenschappelijk onderzoek” naar de boekhouding.

[geïntimeerde] heeft zich verzet tegen benoeming van een van de drie door [appellant] aangedragen deskundigen.

Het hof acht het niet noodzakelijk dat de te benoemen deskundige is verbonden aan een universiteit of onderzoeksinstelling. Noodzakelijk maar ook voldoende is dat de deskundige de gestelde vragen zal beantwoorden op basis van onderzoek dat gebaseerd is op algemeen gangbare en aanvaarde professionele boekhoud- en controlenormen. Het spreekt verder vanzelf dat de deskundige onafhankelijk moet zijn en de beginselen van hoor en wederhoor moet toepassen.

Omdat de partijen over en weer bezwaar hebben gemaakt tegen de door elkaar voorgedragen deskundigen zal het hof een andere deskundige benoemen. Het hof heeft de na te melden deskundige bereid gevonden het deskundigenonderzoek uit te voeren. De omvang van het uit te voeren onderzoek komt hierna, bij de bespreking van de te stellen vragen, aan de orde.

De aan de deskundige te stellen vragen

Het hof heeft in het tussenarrest van 27 maart 2012 een aantal aan de deskundige voor te leggen vragen geformuleerd. Beide partijen hebben meegedeeld zich grotendeels te kunnen verenigen met de door het hof voorgestelde vragen. Beide partijen hebben voorts enkele suggesties gedaan voor aanpassing of aanvulling van de vragen. Ten dele rekening houdend met die suggesties komt het hof nu tot de volgende vragen die aan de deskundige zullen worden voorgelegd:

A. Op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 11.10.4 van het tussenarrest van 27 maart 2012 strekt tot uitgangspunt dat [appellant] van de door hem ontvangen huren ter zake de studentenkamers in de onroerende zaken aan de [pand 1] en de [pand 2] € 141.711,-- niet ten goede heeft doen komen aan de gemeenschap.

Tot welk bedrag is sprake van servicekosten en onderhoudskosten ten behoeve van deze panden die ten laste van [appellant] zijn gekomen (door betaling vanuit privé dan wel via de rekening-courantverhouding tussen [appellant] en de gemeenschap), die in de afrekening tussen partijen moeten worden betrokken? Indien u komt tot een lager bedrag dan het bedrag van € 77.021,-- dat genoemd is in het als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegd rapport van prof. dr. [deskundige] van 16 december 2010, wilt u dan motiveren waarom u tot een lager bedrag komt? Indien u tot hetzelfde bedrag komt, wilt u dan motiveren waarom de bezwaren van [geïntimeerde] genoemd in onderdeel 67 van de memorie van antwoord en in onderdeel 15 van de pleitnota van [geïntimeerde] van 20 december 2011 in uw visie niet opgaan?

Zijn de uitgaven ten behoeve van de in deze procedure bedoelde vier onroerende zaken over de periode van 24 oktober 1997 tot en met 30 juni 2005 op verifieerbare wijze te verantwoorden aan de hand van facturen en nota’s (volgens de ingevolge de algemeen gangbare en aanvaarde professionele boekhoud- en controlenormen daaraan te stellen eisen in verband met die verifieerbaarheid), aangetroffen in de administraties van de gemeenschap, van [appellant] en/of van [Vastgoed] B.V.?

Indien uw antwoord op vraag B niet volledig positief is, kunt u dan aangeven welk bedrag gemoeid is met niet-verantwoorde uitgaven of met uitgaven waarvan niet blijkt dat die aan de hand van facturen en nota’s volgens de daaraan (ingevolge de boekhoud- en controlenormen) te stellen professionele eisen gerelateerd kunnen worden aan de vier onroerende zaken?

Wilt u aangeven in hoeverre bij de beantwoording van vraag B het controlerapport van de belastingdienst van 14 november 2006 (produktie 10 bij akte van [appellant] van 18 juni 2008) van belang is en invloed heeft op uw bevindingen?

In hoeverre zijn de door [Vastgoed] Vastgoed [vestigingsnaam] B.V. en/of [appellant] in de genoemde periode aan de gemeenschap in rekening gebrachte vergoedingen voor het gevoerde beheer te relateren aan in de administraties van de gemeenschap, [appellant] Rekko en/of [Vastgoed] B.V. aangetroffen facturen en/of specificaties? Tot welk bedrag zijn de vergoedingen niet aan onderliggende bescheiden te relateren? Kunt u nagaan of er overlappingen zijn tussen de in rekening gebrachte beheersvergoedingen en/of administratievergoedingen en/of de in de exploitatierekeningen opgenomen onderhoudskosten en/of bedrijfskosten en zo ja, tot welk bedrag?

Acht u de omvang van de over de genoemde periode in rekening gebrachte beheersvergoedingen reëel en marktconform? Zo nee, in welke mate niet? Wilt u het empirisch onderzoek van de Universiteit Twente van juli 2008, dat door [geïntimeerde] is genoemd bovenaan blz. 5 van zijn akte van 19 juni 2012, inzien en in uw beoordeling betrekken? Acht u de omvang van de in rekening gebrachte overige vergoedingen (zie onderdeel 19 van akte van [appellant] van 8 mei 2012) reëel en marktconform? Zo nee, in welke mate niet?

Hoe luiden uw bevindingen omtrent de juistheid en de volledigheid van de exploitatieresultaten van de gemeenschap over de periode vanaf 24 oktober 1997 tot en met 30 juni 2005, voor zover niet reeds in het voorgaande aan de orde gekomen?

Wat is met betrekking tot de schuld van de gemeenschap aan [vader van partijen] uw reactie op het gestelde in randnummer 610 van de memorie van grieven en randnummer 74 van de memorie van antwoord? Op welke wijze dienen naar uw oordeel deze schuld en eventueel daarop verrichte betalingen in de afrekening tussen partijen te worden betrokken?

I. Wat is uw reactie op het gestelde in randnummer 611 (en 546) van de memorie van grieven? Op welke wijze dient bij de afrekening tussen partijen rekening te worden gehouden met de kapitaalstanden zoals vermeld in het concept-overzicht van schulden en bezittingen per 30 juni 2005 (prod. 11 bij conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 14 november 2007) en in de beginbalans (prod. 12 bij die conclusie).

Onderschrijft u de zienswijze van Prof. dr. [deskundige] inzake de door [appellant] verrichte stortingen in de gemeenschap ad € 478.809,-- (zie het als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegde rapport van 7 maart 2010, blz. 3)? Zo nee, welke omvang dienen deze dan wel te hebben?

Stel dat de kapitaalstortingen niet zouden worden verdisconteerd, maar € 895.099,-- wel volledig ten laste van [appellant] wordt gebracht, zou dit dan een dubbeltelling ten nadele van [appellant] impliceren? Bevat het eindvonnis van de rechtbank Maastricht op dit punt in uw visie een onjuistheid?

Welke vermogensverschuiving dient naar uw oordeel, rekening houdend met het antwoord op de vorige vragen, tussen partijen plaats te vinden in het kader van de beëindiging van de gemeenschap, indien daarbij:

de waarde van de onroerende zaken en de bankschulden buiten beschouwing worden gelaten;

ervan wordt uitgegaan dat [appellant] beweerdelijke uitgaven die niet afdoende zijn aangetoond dan/wel niet aannemelijk zijn geworden aan de gemeenschap moet vergoeden;

ervan wordt uitgegaan dat [appellant] eventuele bovenmatige beheersvergoedingen die aan hem of [Vastgoed] BV zijn voldaan, aan de gemeenschap moet vergoeden.

Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Uit het bovenstaande volgt dat het hof de navolgende voorstellen van partijen niet heeft overgenomen:

Het hof heeft het onder a bedoelde voorstel niet overgenomen omdat in het tussenarrest al is overwogen dat tot uitgangspunt strekt dat [appellant] van de door hem ontvangen huren ter zake de studentenkamers in de onroerende zaken aan de [pand 1] en de [pand 2] € 141.711,-- niet ten goede heeft doen komen aan de gemeenschap. Gelet op dat uitgangspunt is de voorgestelde aanvulling niet ter zake dienend.

Het hof heeft het onder b bedoelde voorstel is niet overgenomen omdat de waardering van bewijsmiddelen zoals getuigenverklaringen een taak van de rechter is en niet van de deskundige. Indien in een later stadium van de procedure nog aanleiding bestaat voor een getuigenverhoor zal het hof hierop terugkomen.

Het hof heeft de onder c genoemde drie voorstellen niet overgenomen. De eerste voorgestelde aanvulling is onvoldoende relevant, de tweede voorgestelde aanvulling heeft geen toegevoegde waarde ten opzichte van de eerdere vragen en er bestaat onvoldoende aanleiding voor de derde voorgestelde aanvulling.

Uit bovenstaande vraagstelling volgt dat de deskundige het door Mantelaers verrichte deskundigenonderzoek ten dele zal moeten overdoen. Het hof ziet daarin geen aanleiding om af te wijken van het in rechtsoverweging 11.11.11 van het tussenarrest geuite voornemen om het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht gelijkelijk ten laste van beide partijen te brengen.

De deskundige dient eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen.

Indien de deskundige voor het onderzoek gebruik maakt van informatie van derden, dient hij daarvan melding te maken in het rapport.

Elk verder oordeel wordt thans aangehouden.

In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.

Het hof zal deze onroerende zaken in het navolgende kortheidshalve ook aanduiden als de vier onroerende zaken of als de onroerende zaken.

Bij notariële akte van 24 oktober 1997 hebben [appellant] en [geïntimeerde] het aandeel van hun zuster [zuster van partijen] in de vier onroerende zaken overgenomen. Vanaf die datum waren [appellant] en [geïntimeerde] elk voor de helft gerechtigd tot de onroerende zaken.

De onroerende zaken zijn door partijen gebruikt voor verhuurdoeleinden. [appellant] heeft in de periode vanaf 24 oktober 1997 het beheer over de onroerende zaken gevoerd, deels via de besloten vennootschap [Vastgoed] Vastgoed [vestigingsnaam] B.V. (hierna ook aan de duiden als [Vastgoed] BV) waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is.

Tussen partijen zijn verschillen van inzicht gerezen over het op deze wijze gevoerde beheer.

e) [geïntimeerde] heeft vervolgens begin maart 2004 bij de kantonrechter te Maastricht een verzoek ingediend tot het treffen van een beheersregeling op de voet van artikel 3:168 lid 2 BW.

Bij beschikking van 3 mei 2004 (repno. 639/2004, zaaknr. 154189), welke beschikking door een kennelijke verschrijving op de eerste pagina de datum 29 april 2004 draagt, heeft de kantonrechter een beheersregeling getroffen. Bij beschikking van 16 juni 2004 heeft de kantonrechter de beschikking op de voet van artikel 32 Rv aldus aangevuld dat de beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

Omdat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de als beheerder aan te wijzen derde, heeft [geïntimeerde] zich wederom tot de kantonrechter gewend. De kantonrechter heeft vervolgens bij beschikking 31 augustus 2004 DOS Vastgoed Management B.V. te [vestigingsplaats] als beheerder van de gemeenschap aangewezen.

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 3 mei 2004, zoals aangevuld bij beschikking van 16 juni 2004. Op dit hoger beroep heeft dit hof bij beschikking van 19 april 2005 de beroepen beschikking bekrachtigd.

De vader van partijen is op 16 februari 2009 overleden.

In het geding in eerste aanleg vorderde [appellant] in conventie, kort en zakelijk weergegeven:

I. verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap aldus dat de vier onroerende zaken aan [appellant] worden toegescheiden;

II. bepaling dat de akten van overdracht binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis dienen te worden gepasseerd;

III. bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de verklaring van [geïntimeerde] in de transportaktes, indien [geïntimeerde] niet binnen vier weken na betekening van het vonnis zijn medewerking heeft verleend aan het passeren van de transportaktes;

IV. te verklaren voor recht dat:

V. met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft [appellant] zeer kort samengevat het volgende ten grondslag gelegd.

- [geïntimeerde] heeft geen tegenvordering op [appellant] Rekko uit hoofde van het door [appellant] over de onroerende zaken gevoerde beheer. [appellant] heeft over dat beheer deugdelijk rekening en verantwoording afgelegd.

11.2.3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als verweer, zeer kort samengevat, het volgende aangevoerd.

- Vanaf het ontstaan van de gemeenschap van de onroerende zaken tussen partijen op 24 oktober 1997 heeft [appellant] het beheer over de onroerende zaken gevoerd.

- [geïntimeerde] heeft de eerste jaren niet op rekening en verantwoording aangedrongen omdat hij [appellant] vertrouwde.

Voortbouwend op dat verweer vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie, na zijn eis bij conclusie na deskundigenbericht van 14 november 2007 te hebben gewijzigd, verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap op de wijze zoals in die conclusie na deskundigenbericht aangegeven (kort gezegd: toedeling van de onroerende zaken en de hypothecaire geldleningen aan [geïntimeerde] en veroordeling van [appellant] om een geldbedrag aan [geïntimeerde] te voldoen).

De rechtbank heeft een comparitie na antwoord gelast. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 19 januari 2005.

In het tussenvonnis van 23 maart 2005 heeft de rechtbank overwogen dat er termen aanwezig zijn om een deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden naar de waarde van de vier onroerende zaken en een deskundigenbericht naar de juistheid en de volledigheid van de exploitatieresultaten met betrekking tot het beheer over de gemeenschap vanaf 24 oktober 1997. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de hoogte van het voorschot voor de twee deskundigenberichten.

In het tussenvonnis van 29 juni 2005 heeft de rechtbank de twee al aangekondigde deskundigenberichten bevolen. Als deskundigen zijn benoemd [makelaar] , makelaar, en [accountant] , accountant.

De deskundige [makelaar] heeft een deskundigenrapport van 28 september 2005 uitgebracht waarin de onderhandse verkoopwaarde van de vier onroerende zaken in verhuurde staat als beleggingsobjecten is bepaald (gezamenlijke waarde € 870.000,--, door een rekenfout is in het rapport abusievelijk als totale waarde € 830.000,-- genoemd).

De deskundige [accountant] heeft een deskundigenrapport van 27 juni 2006 uitgebracht. In dat rapport is onder meer geconcludeerd:

In het tussenvonnis van 7 mei 2008 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen om [appellant] in de gelegenheid te stellen inhoudelijk te reageren op de gewijzigde eis in reconventie van [geïntimeerde] .

In het eindvonnis van 25 februari 2009 heeft de rechtbank mede op basis van de uitkomsten van het deskundigenbericht geoordeeld over de tussen partijen bestaande geschilpunten. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat [appellant] € 141.711,-- aan huuropbrengsten buiten de gemeenschap heeft gehouden en € 895.099,-- aan kostenposten ten onrechte aan de gemeenschap heeft onttrokken zodat de gemeenschap dienaangaande vorderingen heeft op [appellant] .

De rechtbank heeft geconcludeerd dat de gemeenschap aan activa omvat:

derhalve in totaal € 1.909.026,-- + de p.m.-post.

De rechtbank heeft geconcludeerd dat de gemeenschap aan passiva omvat:

dus in totaal € 639.319,--.

Indien het bedrag aan passiva wordt afgetrokken van het bedrag aan activa resteert een waarde van de gemeenschap van € 1.269.707,-- (+ p.m.). De rechtbank heeft geconcludeerd dat aan ieder van partijen de helft daarvan toekomt, derhalve € 634.853,50 + p.m.

Op basis hiervan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en in reconventie de tussen partijen bestaande gemeenschap als volgt verdeeld:

Daarnaast heeft de rechtbank in reconventie [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 155.920,50 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente als in het vonnis aangegeven.

Het in reconventie meer of anders gevorderde is afgewezen en de rechtbank heeft de kosten van het geding in conventie en reconventie tussen partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

Eiswijzigingen in hoger beroep

[appellant] heeft in zijn memorie van grieven zijn eis in conventie gewijzigd.

Hij vordert nu, zakelijk weergegeven:

A. aangaande de rekening en verantwoording:

I. primair: een verklaring voor recht dat [appellant] niet kan worden ontvangen in zijn vordering in eerste aanleg aangaande de rekening en verantwoording;

II. subsidiair: een verklaring voor recht dat [appellant] niet gehouden is om rekening en verantwoording af te leggen;

III. meer subsidiair: te verklaren voor recht dat [appellant] deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd over het gevoerde beheer tot en met het jaar 2000 en dat hij in deze procedure in hoger beroep alsnog deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd over de boekjaren 2001 tot en met medio 2005;

IV. uiterst subsidiair: te verklaren voor recht dat [appellant] deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd over het gevoerde beheer over de periode tussen 24 oktober 1997 en 30 juni 2005.

B. aangaande de verdeling:

I. primair: te bepalen dat de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap voor een periode van maximaal drie jaar moet worden uitgesloten ex artikel 3:178 lid 3 BW;

II. subsidiair: vaststelling van de verdeling door het hof op de wijze als omschreven op de pagina’s 85 en 86 van de memorie van grieven (onder meer bevattend toedeling van de onroerende zaken aan [appellant] );

III. meer subsidiair: benoeming van een onzijdig persoon ex artikel 677 Rv ter verdere afwikkeling van de verdeling;

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

11.4.2. [geïntimeerde] heeft niet op de voet van artikel 130 Rv bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof acht de eiswijziging, die direct bij de memorie van grieven gedaan is, op zichzelf niet in strijd met de eisen van goede procesorde. Het hof zal dus verder van de gewijzigde eis uitgaan. In het navolgende zal worden beoordeeld in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.

11.5.1. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord zijn eis in reconventie vermeerderd.

Ter onderbouwing van die vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellant] € 141.711,-- aan huuropbrengsten buiten de gemeenschap heeft gehouden en € 895.099,-- aan beweerdelijke kostenposten ten onrechte aan de gemeenschap heeft onttrokken. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] zijn aandeel in deze vorderingen van de gemeenschap op hem heeft verbeurd aan [geïntimeerde] . Dit brengt volgens [geïntimeerde] mee dat hij na toedeling van de onroerende zaken en de hypothecaire geldleningen nog € 724.641,-- van [appellant] te vorderen heeft.

Naar het hof begrijpt vordert [geïntimeerde] op grond van deze stellingen:

Nu het door [appellant] tegen deze eisvermeerdering gemaakte bezwaar is verworpen door de rolraadsheer bij beslissing van 9 augustus 2011, zal het hof verder van de gewijzigde eis uitgaan.

Zoals het hof hiervoor op blz. 2 reeds heeft overwogen, moet de wijziging van eis door [geïntimeerde] worden opgevat als een incidenteel appel omdat [geïntimeerde] met zijn gewijzigde eis een wijziging beoogt van het dictum van het beroepen eindvonnis.

Grief 1 in principaal appel

Het hof zal eerst grief 1 in principaal appel behandelen. Deze grief is gericht tegen de volgende overweging van de rechtbank in r.o. 2.1 van het eindvonnis van 25 februari 2009:

“Partijen zijn ieder voor de helft gerechtigd in een onverdeelde gemeenschap van een viertal onroerende zaken die voor gezamenlijke rekening zijn en worden verhuurd en geëxploiteerd. Deze onderneming waarin partijen hebben samengewerkt kan als een maatschap worden geduid. Deze maatschap heeft [appellant] in 2003 tegen 31 december 2003 opgezegd. Daardoor is de maatschap per 1 januari 2004 ontbonden.”

In de toelichting op deze grief heeft [appellant] aangevoerd dat de economische eigendom van de vier onroerende zaken niet berust bij [geïntimeerde] en [appellant] , maar bij de op 10 maart 1988 opgerichte commanditaire vennootschap [Vastgoed] Vastgoed [vestigingsnaam] C.V. (hierna: [Vastgoed] CV). Volgens [appellant] is [Vastgoed] BV tot op heden de beherend vennoot van [Vastgoed] CV en zijn [geïntimeerde] en [appellant] de commanditaire vennoten. Volgens [appellant] kunnen [geïntimeerde] en [appellant] pas tot verdeling overgaan nadat zij hebben afgerekend met de beherende vennoot, [Vastgoed] BV, althans nadat zij bepaald hebben wat de waarde is van hun commanditaire aandeel in [Vastgoed] CV.

11.6.3. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat dit betoog van [appellant] over [Vastgoed] CV om meerdere redenen niet kan worden gevolgd. [geïntimeerde] heeft zich in dit verband allereerst beroepen op het gezag van gewijsde van de hiervoor in r.o. 11.1 genoemde beschikking van de kantonrechter te Maastricht van 3 mei 2004 en van de beschikking van dit hof van 19 april 2005, waarbij eerstgenoemde beschikking is bekrachtigd.

Het hof oordeelt over dit beroep op het gezag van gewijsde van de genoemde beschikkingen als volgt. In de procedure die tot de genoemde beschikkingen hebben geleid, hebben zowel [geïntimeerde] als [appellant] expliciet het standpunt ingenomen dat de vier onroerende zaken hun eigendom waren en dat de daaruit voortkomende opbrengsten (na aftrek van kosten en dergelijke) aan hen (en dus niet aan een cv met een bv als beherend vennoot) toekwamen. Uitgaande van dat uitgangspunt heeft de kantonrechter de genoemde beheersregeling getroffen en uitgaande van datzelfde uitgangspunt heeft het gerechtshof de betreffende beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. In deze beschikkingen ligt, gebaseerd op de stellingen van [geïntimeerde] en [appellant] , het uitgangspunt besloten dat de opbrengsten van de vier onroerende zaken toekomen aan [geïntimeerde] en [appellant] , en dat dus van enige nog werking hebbende economische eigendomsoverdracht van de vier onroerende zaken aan een derde geen sprake is. Dit aspect moet worden aangemerkt als een van de dragende onderdelen van de genoemde beschikkingen. Het beheer over de onroerende zaken raakt immers met name de belangen van de economische eigenaars van die zaken en de beschikkingen zijn gebaseerd op de vaststelling dat die economische eigendom bij de juridische eigenaars, [appellant] en [geïntimeerde] , ligt. Dit brengt mee dat het genoemde uitgangspunt op grond van artikel 236 Rv bindende kracht heeft in de onderhavige procedure. Het beroep van [geïntimeerde] op het gezag van gewijsde van de genoemde beslissingen slaagt dus, zodat aan het betoog van [appellant] over [Vastgoed] CV reeds om deze reden geen gevolg toekomt.

In de toelichting op grief 1 heeft [appellant] voorts aangevoerd dat de rechtbank de gemeenschap tussen [geïntimeerde] en [appellant] ten onrechte heeft gekwalificeerd als een maatschap. Volgens [appellant] was, ook indien zijn stellingen over [Vastgoed] CV niet gevolgd kunnen worden, slechts sprake van een eenvoudige gemeenschap tussen hen.

Het hof oordeelt over dit onderdeel van de grief als volgt. Van een maatschap is volgens artikel 7A:1655 BW slechts sprake indien twee of meer personen zijn overeengekomen zich te verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen.

Dat in dit geval sprake is van een maatschap tussen [geïntimeerde] en [appellant] , is uit de stellingen van partijen in onvoldoende mate af te leiden. Er is slechts gebleken van het bestaan van gemeenschappelijke eigendom (een gewone gemeenschap) waarvan de burgerlijke vruchten gedeeld worden. Over enige inbreng aan de zijde van [geïntimeerde] , anders dan de reeds bestaande eigendomsverhouding, is niets gesteld of gebleken. Ook blijkt uit de gestelde feiten niet dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen tot het voeren van een maatschap. Hoewel een dergelijke overeenkomst niet schriftelijk hoeft te zijn aangegaan, is voor het tot stand komen van een dergelijke overeenkomst meer nodig dan het gezamenlijk eigenaar zijn en het delen van de opbrengsten en kosten. In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] geen concrete feiten gesteld over de totstandkoming van de maatschap, over de vorm van de samenwerking en over de daarbij geldende afspraken.

Het hof concludeert dat in dit geval geen sprake is van een maatschap. In zoverre is grief 1 terecht voorgedragen.

In incidenteel appel

Zoals hiervoor aangegeven in rechtsoverweging 11.5.1., behelst het incidenteel appel van [geïntimeerde] een vermeerdering van zijn eis in reconventie. Ter onderbouwing van die vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellant] € 141.711,-- aan huuropbrengsten buiten de gemeenschap heeft gehouden en € 895.099,-- aan kostenposten ten onrechte aan de gemeenschap heeft onttrokken.

Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] zijn aandeel in deze vorderingen van de gemeenschap op hem, op de voet van artikel 3:194 lid 2 BW verbeurd aan [geïntimeerde] .

Uit hetgeen het hof zojuist over grief 1 in principaal appel heeft overwogen, volgt dat

deze vermeerderde eis niet toewijsbaar is. Het door [geïntimeerde] genoemde artikel 3:194 lid 2 BW is ingevolge artikel 3:189 lid 2 BW immers alleen van toepassing op een ontbonden maatschap. Nu het hof heeft vastgesteld dat van een maatschap tussen [appellant] en [geïntimeerde] geen sprake is, is het artikel waar [geïntimeerde] zijn vermeerderde eis op baseert niet van toepassing.

Het hof zal de vermeerderde eis van [geïntimeerde] daarom afwijzen.

Het voorgaande brengt mee dat het incidenteel appel geen doel heeft getroffen. Gelet op de familierelatie tussen partijen zal het hof de kosten van het incidenteel appel tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

Grief 2 in principaal appel

Grief 2 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] “(via een of meer van zijn BV’s)” het beheer over de vier onroerende zaken voor zijn rekening heeft genomen.

Voor zover de grief gebaseerd is op de stelling van [appellant] dat de economische eigendom van de vier onroerende zaken niet berust bij [geïntimeerde] en [appellant] , maar bij de op 10 maart 1988 opgerichte commanditaire vennootschap [Vastgoed] Vastgoed [vestigingsnaam] C.V., faalt de grief. Het hof verwijst naar hetgeen ten aanzien van grief 1 is overwogen.

Voor zover de grief is gebaseerd op de stelling dat de rechtbank [appellant] en [Vastgoed] BV ten onrechte heeft vereenzelvigd, oordeelt het hof als volgt.

De onderhavige zaak betreft, gelet op de over en weer ingestelde vorderingen, de afwikkeling van een tussen partijen bestaande gemeenschap als bedoeld in titel 7, afdeling 1, van boek 3 BW. De omstandigheid dat [appellant] bij het beheer van de gemeenschappelijke zaken gebruik heeft gemaakt van zijn BV acht het hof voor de beoordeling van het geschil niet van doorslaggevend belang. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] als directeur en enig aandeelhouder van [Vastgoed] BV volledige zeggenschap had over het handelen van [Vastgoed] BV. Het handelen van [Vastgoed] BV is daarom in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] aan [appellant] toe te rekenen. Ook in zoverre faalt grief 2. Voor zover [appellant] van mening is dat bepaalde bedragen die hij in het kader van de verdeling aan [geïntimeerde] moet voldoen, verschuldigd zijn door [Vastgoed] BV, is het aan hem ( [appellant] ) om die bedragen desgewenst op [Vastgoed] BV te verhalen.

In de toelichting op grief 2 stelt [appellant] nog enkele andere kwesties aan de orde, die niet op grief 2 maar op grief 5 betrekking hebben. Het hof zal bij de bespreking van grief 5 op die kwesties ingaan.

Grief 3 in principaal appel

Grief 3 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in overweging 2.3 van het beroepen eindvonnis om bij de verdeling van de onroerende zaken uit te gaan van de waarde van die onroerende zaken zoals in 2005 vastgesteld door de door de rechtbank benoemde deskundige [makelaar] .

In de toelichting op de grief wordt allereerst aangevoerd dat bij de taxatie uit 2005 voorbij is gegaan aan het feit dat de economische eigendom is ingebracht in [Vastgoed] CV zodat [geïntimeerde] en [appellant] slechts de juridische eigendom hebben.

In zoverre faalt de grief. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor reeds ten aanzien van grief 1 is overwogen.

In de toelichting op de grief wordt voorts aangevoerd dat bij de verdeling in beginsel moet worden uitgegaan van de waarde van de onroerende zaken ten tijde van de verdeling. Dit onderdeel van de grief is gegrond. Bij de verdeling van een gemeenschap dient in beginsel de waarde van de gemeenschappelijke zaken op het moment van de verdeling in aanmerking te worden genomen. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn stelling dat het “gezien de huidige markt voor onroerende zaken” niet aangewezen is de panden opnieuw te laten taxeren. Het hof tekent hierbij aan dat [geïntimeerde] niet de stelling van [appellant] heeft betwist dat de WOZ-waarde van de panden in 2010 aanzienlijk hoger is dan de waarde van de panden zoals in 2005 door de deskundige vastgesteld. Het hof is daarom voornemens een nieuw deskundigenbericht te laten plaatsvinden naar de waarde van de vier onroerende zaken.

Uit hetgeen het hof in het navolgende zal overwegen, blijkt dat tevens een deskundigenbericht moet plaatsvinden naar de exploitatieresultaten van de onroerende zaken over de afgelopen jaren. Het hof acht het wenselijk om dat deskundigenbericht, dat een verlenging van de onderhavige procedure tot gevolg zal hebben, éérst te laten plaatsvinden. Na afloop van dat deskundigenbericht kan het deskundigenbericht naar de waarde van de onroerende zaken worden gelast, zodat het hof de beschikking heeft over een waardebepaling die gelegen is dicht bij het te zijner tijd te wijzen eindarrest.

De partijen zullen zich te zijner tijd ook moeten uitlaten over de standen van de hypothecaire bankschulden per de datum van verdeling van de onroerende zaken. De stand van deze schulden kan eventueel in het deskundigenbericht naar de waarde van de onroerende zaken worden meegenomen.

Grief 4 in pincipaal appel

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] een bedrag van € 141.711 aan huuropbrengsten buiten de boeken van de gemeenschap heeft gehouden en alsnog aan de gemeenschap zal moeten vergoeden.

Deze grief faalt voor zover zij is gebaseerd op de veronderstelling dat de economische eigendom van de onroerende zaken is ingebracht in [Vastgoed] CV zodat [geïntimeerde] en [appellant] slechts de juridische eigendom hebben. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor reeds ten aanzien van grief 1 is overwogen.

De grief faalt eveneens voor zover zij is gebaseerd op de stelling dat niet [appellant] maar [Vastgoed] B.V. het beheer over de onroerende zaken heeft gevoerd. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 11.8.3 is overwogen. Bovendien staat vast dat de betreffende huurinkomsten zijn ontvangen op de zakelijke bankrekening van [appellant] zelf, en niet van [Vastgoed] BV.

[appellant] heeft niet betwist dat hij van de door hem ontvangen huren ter zake de studentenkamers in de onroerende zaken aan de [pand 2] en de [pand 1] € 141.711,-- niet ten goede heeft doen komen aan de gemeenschap. [appellant] heeft zich dienaangaande in eerste aanleg beroepen op een mondelinge afspraak tussen hem en [geïntimeerde] , inhoudende dat de huurinkomsten voor deze studentenkamers aan hem zouden toekomen in ruil voor (doorgaans lagere) maandelijkse vergoedingen aan de gemeenschap. Het verschil zou een beloning moeten vormen voor de beheersinspanningen van [appellant] en voor het door hem te dragen leegstandsrisico. [geïntimeerde] heeft het bestaan van een dergelijke afspraak betwist en de rechtbank heeft [appellant] niet tot bewijslevering toegelaten en zijn stellingen over de beweerdelijke afspraken verworpen. Het hof begrijpt uit het gestelde in de memorie van grieven (onder meer punt 257 en 459) dat [appellant] om redenen van proceseconomie afziet van bewijslevering op dit punt. [appellant] doet in onderdeel 471 van de memorie van grieven wel een gespecificeerd bewijsaanbod, maar dat ziet enkel op de hoogte van het (niet ter discussie staande) bedrag van € 141.711,--. Het hof concludeert daarom dat de door [appellant] gestelde afspraak, inhoudende dat de huurinkomsten voor deze studentenkamers aan hem zouden toekomen in ruil voor bepaalde maandelijkse vergoedingen aan de gemeenschap, niet is komen vast te staan.

In de toelichting op grief 4 voert [appellant] voorts aan dat, indien het betoog over de door hem gestelde mondelinge afspraak niet wordt gevolgd, niet alleen de door hem niet aan de gemeenschap doorbetaalde huren in de afrekening moeten worden betrokken, maar ook de door hem privé ten behoeve van de panden betaalde servicekosten en onderhoudskosten in de afrekening moeten worden betrokken. [appellant] heeft onder verwijzing naar een door hem bij de memorie van grieven overgelegd rapport van prof. dr. [deskundige] van 16 december 2010 gesteld dat deze kosten € 77.021,-- hebben belopen.

[geïntimeerde] heeft deze stelling in zijn reactie op grief 4 betwist en in onderdeel 67 van zijn memorie van antwoord meerdere bezwaren aangevoerd tegen het rapport van [deskundige] .

Het hof is voornemens deze kwestie te betrekken in het hierna te melden deskundigenbericht.

Grief 5 in principaal appel

Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op basis van het door de rechtbank gelaste deskundigenbericht moet worden aangenomen:

Deze grief faalt voor zover zij is gebaseerd op de veronderstelling dat de economische eigendom van de onroerende zaken is ingebracht in [Vastgoed] CV zodat [geïntimeerde] en [appellant] slechts de juridische eigendom hebben. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor reeds ten aanzien van grief 1 is overwogen.

De grief faalt eveneens voor zover zij is gebaseerd op de stelling dat niet uitsluitend [appellant] maar ook [Vastgoed] BV een deel van de kostenposten ten laste van de gemeenschap heeft gebracht. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 11.8.3 is overwogen.

In het kader van deze grief moet voorts geoordeeld worden over de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de vermogensopstellingen over de periode tot en met het jaar 2000 niet meer ter discussie mag stellen omdat:

- [geïntimeerde] die vermogensopstellingen heeft goedgekeurd en op basis daarvan zijn belastingaangiftes heeft gedaan;

- [geïntimeerde] destijds geen vragen heeft gesteld aan [appellant] of [Vastgoed] BV terwijl het hem duidelijk moet zijn geweest dat de huuropbrengsten werden ingezet ter voldoening van onderhoudskosten en kosten van verbouwingen omdat hij vanaf 1997 vrijwel geen huurinkomsten ontving.

Het hof volgt deze stelling van [appellant] niet. Uit het feit dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de vermogensopstellingen destijds geen vragen heeft gesteld en uit het feit dat zijn belastingaangiftes op die vermogensopstellingen zijn gebaseerd is weliswaar af te leiden dat [geïntimeerde] er op zichzelf geen bezwaar tegen had dat tot het genoemde bedrag uitgaven werden gedaan, maar geenszins dat [geïntimeerde] ermee instemde dat [appellant] en/of [Vastgoed] ten koste van de gemeenschap bedragen aan niet daadwerkelijk ten behoeve van de gemeenschap gemaakte kosten opvoerden.

Het voorgaande brengt mee dat – zoals ook door de rechtbank is aangenomen – de te onderzoeken periode loopt vanaf 24 oktober 1997, zijnde de datum waarop [appellant] en [geïntimeerde] het aandeel van hun zus in de gemeenschap hebben overgenomen. De rechtbank heeft in navolging van de door de rechtbank benoemde deskundige de te onderzoeken periode laten eindigen op 30 juni 2005, uitgaande van de veronderstelling dat vanaf dat moment het beheer over de gemeenschap voor de verantwoordelijkheid is gekomen van de door de kantonrechter benoemde beheerder. Nu partijen deze einddatum in hoger beroep niet hebben bestreden, zal ook het hof verder van deze einddatum uitgaan.

De door de rechtbank benoemde deskundige heeft geen kennis genomen van de administraties van [appellant] en van [Vastgoed] BV. Aanvankelijk heeft [appellant] deze inzage geweigerd en op het moment dat [appellant] zich alsnog bereid verklaarde deze administraties ter inzage te geven, had de deskundige zijn deskundigenonderzoek reeds afgerond. Als gevolg hiervan heeft de deskundige geen oordeel kunnen geven over de vraag tot welk bedrag uitgaven zijn opgevoerd die niet te herleiden zijn tot daadwerkelijk ten behoeve van de gemeenschap verrichte werkzaamheden. [appellant] heeft zich expliciet bereid verklaard alsnog de administraties van hemzelf en van [Vastgoed] BV ter inzage te verstrekken ten behoeve van een deskundigenonderzoek. Het hof acht termen aanwezig een dergelijk nieuw deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden. Het hof wijst [appellant] erop dat, indien [appellant] niet in voldoende mate aan het onderzoek meewerkt en als gevolg daarvan bepaalde vragen niet kunnen worden beantwoord, het hof daaraan de gevolgtrekkingen zal verbinden die het hof op dat moment geraden voorkomen.

Het hof is gelet op de tussen partijen bestaande geschilpunten voornemens om aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:

In de toelichting op grief 9 (blz. 77 van de memorie van grieven) heeft [appellant] nog twee kwesties aan de orde gesteld die het hof in het deskundigenbericht wenst te betrekken, namelijk de schuld van de gemeenschap aan de vader van partijen, [de vader van partijen] (randnummer 610 van de memorie van grieven) en de standen van het kapitaal van de gemeenschap per medio 2005 (randummer 611 van de memorie van grieven.

Het hof is voornemens ook over deze kwesties vragen te stellen aan de te benoemen deskundige. Het hof stelt de volgende vragen voor.

H. Wat is met betrekking tot de schuld van de gemeenschap aan [de vader van partijen] uw reactie op het gestelde in randnummer 610 van de memorie van grieven en randnummer 74 van de memorie van antwoord? Op welke wijze dienen naar uw oordeel deze schuld en eventueel daarop verrichte betalingen in de afrekening tussen partijen te worden betrokken?

I. Wat is uw reactie op het gestelde in randnummer 611 (en 546) van de memorie van grieven. Op welke wijze dient bij de afrekening tussen partijen rekening te worden gehouden met de kapitaalstanden zoals vermeld in het concept-overzicht van schulden en bezittingen per 30 juni 2005 (prod. 11 bij conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 14 november 2007) en in de beginbalans (prod. 12 bij die conclusie).

Het hof wenst voorts de navolgende slotvraag aan de deskundige voor te leggen:

Welke vermogensverschuiving dient naar uw oordeel, rekening houdend met het antwoord op de vorige vragen, tussen partijen plaats te vinden in het kader van de beëindiging van de gemeenschap, indien daarbij:

de waarde van de onroerende zaken en de bankschulden buiten beschouwing worden gelaten;

ervan wordt uitgegaan dat [appellant] beweerdelijke uitgaven die niet afdoende zijn aangetoond dan/wel niet aannemelijk zijn geworden aan de gemeenschap moet vergoeden;

ervan wordt uitgegaan dat [appellant] eventuele bovenmatige beheersvergoedingen die aan hem of [Vastgoed] BV zijn voldaan, aan de gemeenschap moet vergoeden.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n).

Het hof kan zich voorstellen dat er praktische voordelen verbonden zijn aan het benoemen van dezelfde deskundige als door de rechtbank in eerste aanleg is benoemd: dhr. [accountant] RA. Het hof wenst van partijen te vernemen of zij bezwaren hebben tegen het opnieuw benoemen van deze deskundige.

Partijen kunnen bij de door hen te nemen akten voorts suggesties doen over de bovengenoemde door het hof voorgestelde aan de deskundige voor te leggen vraagstelling.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.

Grief 6 in principaal appel

Door een kennelijke fout bij het nummeren van de grieven komt grief 6 niet voor in de memorie van grieven. Deze niet bestaande grief behoeft geen verdere bespreking.

Grief 7 in principaal appel

Door middel van grief 7 heeft [appellant] nogmaals aangevoerd dat [geïntimeerde] de vermogensopstellingen over de periode tot en met het jaar 2000 niet meer ter discussie mag stellen omdat:

- [geïntimeerde] die vermogensopstellingen heeft goedgekeurd en op basis daarvan zijn belastingaangiftes heeft gedaan;

- [geïntimeerde] destijds geen vragen heeft gesteld aan [appellant] of [Vastgoed] BV terwijl het hem duidelijk moet zijn geweest dat de huuropbrengsten werden ingezet ter voldoening van onderhoudskosten en kosten van verbouwingen omdat hij vanaf 1997 vrijwel geen huurinkomsten ontving.

Het hof is bij de bespreking van grief 5 reeds op deze punten ingegaan.

Grief 8 in principaal appel

De in (de toelichting op) deze grief aangevoerde kwesties zijn ten dele al bij eerdere grieven aangevoerd en in het bovenstaande al behandeld. In zoverre behoeft grief 8 geen afzonderlijke bespreking.

In de toelichting op de grief voert [appellant] voorts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant] onrechtmatige heeft gehandeld en direct in verzuim is geraakt en wettelijke rente verschuldigd is geworden. Volgens [appellant] is hij eventuele wettelijke rente pas verschuldigd vanaf de datum waarop het hof eindarrest wijst, omdat dan wordt vastgesteld welk bedrag betaald moet worden. Verder stelt [appellant] dat er termen aanwezig zijn om de door hem eventueel verschuldigde rente aanzienlijk te matigen. Het hof zal elk oordeel over deze onderdelen van de grief aanhouden tot na het deskundigenbericht.

Grief 9 in principaal appel

Door middel van deze grief betoogt [appellant] primair dat de verdeling van de gemeenschap op grond van artikel 3:178 lid 3 BW voor een periode van maximaal drie jaar moet worden uitgesloten op grond van de volgens [appellant] bestaande CV-verhouding.

Dit onderdeel van de grief faalt op grond van hetgeen het hof met betrekking tot grief 1 heeft overwogen.

Daarnaast betoogt [appellant] dat de panden niet aan [geïntimeerde] maar aan hem ( [appellant] ) moeten worden toegescheiden. Ook hierover zal het hof elk oordeel aanhouden tot na afloop van het deskundigenberichten. Beide partijen dienen te zijner tijd bij de door hen te nemen memories na deskundigenbericht gemotiveerd aan te geven of zij, mede gelet op de uitkomsten van de deskundigenberichten, in staat zijn om toedeling van de onroerende zaken aan henzelf en met name de daaruit voortvloeiende overbedelingsuitkering aan de wederpartij te financieren.

Op de overige in de toelichting op grief 9 aan de orde gestelde kwesties is het hof reeds ingegaan bij de bespreking van grief 5. Die kwesties zullen voor zover nodig worden betrokken in het daar genoemde deskundigenbericht.

Grief 10 in principaal appel

Door middel van grief 10 voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] , anders dan de rechtbank in de tweede volzin van rechtsoverweging 2.9.3 van het eindvonnis heeft overwogen, in zijn akte van 2 juli 2008 niet slechts € 101.368,-- aan ten laste van de gemeenschap gebrachte verbouwingskosten alsnog heeft aanvaard, maar alle onderhoudskosten die de belastingdienst heeft aanvaard, zijnde volgens [appellant] € 309.841,--.

Deze grief berust op een onjuiste lezing van de betreffende akte. Uit het gestelde op blz. 2 van die akte (onder “Productie 11”) blijkt duidelijk dat de erkenning beperkt is tot de bedragen van ƒ 171.986,-- en ƒ 51.400,--, derhalve tezamen € 101.368,--.

Dit laat onverlet dat in het kader van het bovengenoemde door het hof te gelasten deskundigenbericht zal worden vastgesteld tot welk bedrag daadwerkelijk verbouwingskosten ten behoeve van de gemeenschappelijke panden zijn gemaakt.

Grief 11 in principaal appel

Deze grief is gericht tegen de tussenvonnissen. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis naast de eerdere grieven en bij een afzonderlijke bespreking van deze grief heeft [appellant] geen belang. Dat de rechtbank in eerste aanleg deskundigenberichten heeft gelast, acht het hof niet onjuist. In zoverre falen de grieven en zal het hof de beroepen tussenvonnissen bekrachtigen.

Tussenarrest

Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat de zaak naar de rol wordt verwezen voor een akte aan de zijde van, als eerste, [appellant] met betrekking tot hetgeen hierboven in rechtsoverweging 11.11.10 is overwogen. [geïntimeerde] kan daarna bij antwoordakte reageren. Partijen kunnen zich bij deze aktewisseling desgewenst ook uitlaten over hetgeen in rechtsoverwegingen 11.9.4 en 11.9.5 is overwogen.

Ieder verder oordeel wordt aangehouden.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] elf grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en voorts geconcludeerd zoals overigens is weergegeven in het petitum van de memorie van grieven.

Daarnaast heeft [appellant] primair opnieuw een incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, subsidiair een incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv ingesteld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incident.

Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] de incidentele vordering bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen als ongegrond en onbewezen met veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit incident.

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident.

7. De verdere beoordeling

In het incident

Voor de tussen partijen vaststaande feiten verwijst het hof naar het incidenteel arrest van 29 september 2009, met dien verstande dat [appellant] thans in zijn memorie van grieven stelt dat tussen partijen geen sprake was van een maatschap maar van een eenvoudige gemeenschap en dat de economische eigendom van (onder meer) de onderhavige panden is ingebracht in een commanditaire vennootschap tussen [vastgoed] Vastgoed [vestigingsnaam] BV (beherend vennoot, hierna: [vastgoed] BV) enerzijds en [appellant] en [geïntimeerde] anderzijds. Dit wordt door [geïntimeerde] betwist. Het hof volhardt voor het overige bij hetgeen in het incidenteel arrest van 29 september 2009 is overwogen en beslist.

Het hof zal eerst het primaire verweer van [geïntimeerde] behandelen, inhoudende dat de door [appellant] ingestelde incidentele vorderingen in strijd zijn met de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

7.3.1. [geïntimeerde] stelt in voornoemd kader allereerst dat het stelsel van de wet meebrengt dat na het wijzen van een incidenteel vonnis of arrest in die instantie niet nog eens een incidentele vordering kan worden ingesteld en dat [appellant] niet opnieuw een incidentele schorsingsvordering of vordering tot zekerheid kan instellen, nu zijn eerdere schorsingsvordering al door het hof is afgewezen.

Het hof kan [geïntimeerde] hierin echter niet volgen. Uit de wet volgt geenszins dat een partij, nadat een eerdere incidentele vordering is afgewezen, in dezelfde instantie niet opnieuw dezelfde incidentele vordering (of het mindere equivalent daarvan) kan instellen. Er kunnen zich immers na het wijzen van het incidenteel vonnis of arrest nieuwe feiten en/of omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan toewijzing van de incidentele vordering wel gerechtvaardigd kan zijn geworden.

7.3.2. [geïntimeerde] stelt daarnaast onder verwijzing naar artikel 208 lid 3 Rv dat het separaat instellen van de incidentele vordering tot zekerheidstelling in strijd is met de goede procesorde. Ook deze stelling kan hem niet baten. Weliswaar bepaalt artikel 208 lid 3 Rv dat incidentele vorderingen zoveel mogelijk tegelijk worden ingesteld, maar deze bepaling staat toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling niet in de weg. Niet-nakoming van voornoemde bepaling leidt niet tot niet-ontvankelijkheid in een tweede en volgende incidentele vordering, maar hoogstens tot veroordeling in de kosten daarvan als nodeloos gemaakt (vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 381). Overigens kan ook hieruit worden afgeleid dat afwijzing van een incidentele vordering niet belet dat in een later stadium van de instantie dezelfde incidentele vordering (op andere gronden) opnieuw wordt ingesteld.

Primair vordert [appellant] schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden eindvonnis van 25 februari 2009.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan.

Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145), dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft (HR 30 mei 2008, LJN BC5012, NJ 2008, 311). Van misbruik van recht kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.

[appellant] legt aan zijn primaire incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging ten grondslag dat in eerste aanleg de feiten in deze zaak niet, althans onvoldoende boven tafel zijn gekomen en dat de rechtbank als gevolg daarvan in het bestreden vonnis is uitgegaan van een onjuiste juridische en feitelijke grondslag. [appellant] voert in dit kader aan dat eerst na het wijzen van het vonnis duidelijk is geworden dat de in 1988 door de vader van partijen opgerichte commanditaire vennootschap nog steeds actief is en dat de economische eigendom van onder meer de onderhavige panden is ingebracht in deze commanditaire vennootschap. Nu dit in eerste aanleg niet aan de orde is gekomen, is [appellant] van mening dat de kans zeer reëel is dat de verhoudingen tussen partijen en daarmee de uitkomst van dit appel geheel anders luiden dan in eerste aanleg is geoordeeld.

Voor zover [appellant] stelt dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, gaat deze stelling naar het oordeel van het hof niet op. In eerste aanleg is het al dan niet bestaan van een commanditaire vennootschap in het geheel niet aangevoerd en dus ook niet aan de orde geweest, zodat de rechtbank, indien er al sprake is van de door [appellant] gestelde commanditaire vennootschap, zulks niet heeft kunnen meenemen bij de beoordeling. Bovendien wordt het (nog steeds) bestaan van een commanditaire vennootschap waarin de economische eigendom van onder meer de onderhavige panden is ingebracht, uitdrukkelijk door [geïntimeerde] betwist. Aldus kan niet worden geconcludeerd dat het bestreden vonnis op een juridische of feitelijke vergissing berust die zo evident is dat daarover geen twijfel bestaat.

Voor zover [appellant] stelt dat sprake is van nieuwe omstandigheden die aanleiding geven voor een nieuwe belangenafweging tussen partijen, kan deze stelling hem evenmin baten. Zoals hiervoor reeds is overwogen, komen als nieuwe omstandigheden alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. Hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren vóór de staat van wijzen, maar die door partijen in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. Gelet op de stelling van [appellant] dat de commanditaire vennootschap reeds in 1988 door de vader van partijen is opgericht en partijen, althans in de visie van [appellant] , destijds hiervan op de hoogte waren, kan het bestaan van de commanditaire vennootschap bezwaarlijk worden aangemerkt als een nieuwe omstandigheid die zich pas heeft voorgedaan nadat het bestreden vonnis in staat van wijzen is gekomen. Het gegeven dat, zoals [appellant] stelt, maar door [geïntimeerde] wordt betwist, pas na het bestreden vonnis duidelijk is geworden dat de commanditaire vennootschap nog steeds actief is, doet hieraan niet af.

Het enkele gegeven dat de beslissing in hoger beroep mogelijk anders zal uitvallen, is in ieder geval onvoldoende om toewijzing van de incidentele vordering tot schorsing te rechtvaardigen. Weliswaar staat niet vast dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de verdeling van de panden in hoger beroep in stand zal blijven, maar bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging dient de kans van slagen daarvan in beginsel buiten beschouwing te worden gelaten. Het hof ziet in dit geval onvoldoende aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken, temeer nu [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat er sprake is van een commanditaire vennootschap tussen partijen en [vastgoed] BV waarin de economische eigendom van de panden is ingebracht.

Wat betreft de verdere afweging van belangen van partijen is het uitgangspunt dat [geïntimeerde] wordt vermoed het vereiste belang te hebben bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] besloten. Hetgeen [appellant] stelt omtrent zijn belang bij toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging ( [appellant] heeft naar zijn zeggen belang bij behoud van de panden, omdat hij de afgelopen jaren persoonlijk veel tijd en energie heeft geïnvesteerd in de panden en omdat de gevolgen onomkeerbaar zijn, indien de panden door [geïntimeerde] worden verkocht), levert geen belang op waarvoor het belang van [geïntimeerde] zou moeten wijken. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [appellant] het door hem gestelde voornemen van [geïntimeerde] om de panden te verkopen tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt.

Andere belangen aan de zijde van [appellant] waarvoor het belang van [geïntimeerde] zou moeten wijken, zijn gesteld noch gebleken, zodat de belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt. [appellant] heeft weliswaar aangeboden de gehele huuropbrengsten van de panden aan [geïntimeerde] te laten toekomen in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep, maar [geïntimeerde] heeft dit aanbod niet geaccepteerd. Bovendien laat zulks onverlet het belang van [geïntimeerde] om niet langer te hoeven wachten op hetgeen hem (voorshands) toekomt.

Subsidiair vordert [appellant] aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld ten gunste van [appellant] tot een bedrag van € 1.500.000,-, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen zekerheid.

Ook deze vordering wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij de beoordeling van de subsidiaire vordering van [appellant] tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv komt het eveneens aan op een afweging van de wederzijdse belangen (vgl. HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291). Niet ter toetsing staat of het vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334). De enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat is eveneens onvoldoende (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591).

Ter onderbouwing van zijn subsidiaire vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv stelt [appellant] , kort gezegd, dat er een restitutierisico bestaat, in die zin dat volgens hem [geïntimeerde] onvoldoende verhaal biedt en dus niet met succes kan worden aangesproken voor de schade die [appellant] eventueel lijdt indien [appellant] in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld, maar de panden niet aan hem kunnen worden toebedeeld omdat [geïntimeerde] de panden reeds heeft verkocht en geleverd aan een derde. Om die reden stelt [appellant] er belang bij te hebben dat zekerheid wordt gesteld voor het bedrag van € 1.500.000,-.

Het hof is van oordeel dat hetgeen [appellant] aan zijn subsidiaire incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van deze vordering kan leiden. Afgezien van het gegeven dat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] daadwerkelijk voornemens is de panden te verkopen, heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] niet in staat zou zijn tot betaling van een (vervangende) schadevergoeding, indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, maar de panden feitelijk niet aan [appellant] zouden kunnen worden toebedeeld wegens verkoop en levering van de panden door [geïntimeerde] aan een derde. Dit betekent dat het belang van [geïntimeerde] bij onvoorwaardelijke en spoedige tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis dient te prevaleren boven het belang van [appellant] bij zekerheidstelling.

Nu andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het toewijzen van de incidentele vorderingen van [appellant] niet zijn gesteld of gebleken, leidt een en ander tot de conclusie dat de primaire en subsidiaire incidentele vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen. Gelet hierop heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij zijn subsidiaire verweer dat de incidentele vorderingen berusten op een ontoelaatbare koetswijziging, zodat het hof dit verweer buiten behandeling laat. Ditzelfde geldt voor de overige verweren van [geïntimeerde] .

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.

In de hoofdzaak

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

8. De beslissing

Het hof:

in het incident:

wijst de vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit incident en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 894,- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 7 juni 2011 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Bochove en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2011.

griffier rolraadsheer

Partijen zijn ieder voor de helft gerechtigd in een onverdeelde gemeenschap, bestaande uit vier onroerende zaken die voor gezamenlijke rekening zijn en worden verhuurd en geëxploiteerd. De onderneming waarin partijen hebben samengewerkt, kan als een maatschap worden aangemerkt. De maatschap is per 1 januari 2004 ontbonden. Het verhuur en de exploitatie van de panden zijn nadien voortgezet. [appellant] heeft zich met het beheer van de panden belast totdat de kantonrechter te Maastricht medio 2004 een beheersregeling heeft vastgesteld en in dat kader het beheer aan een derde heeft opgedragen.

De inzet van de procedure in eerste aanleg is een verdeling van de gemeenschap en het afleggen door [appellant] van rekening en verantwoording over het door hem gevoerde beheer binnen de gemeenschap.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de ontbonden gemeenschap als volgt verdeeld:

De rechtbank heeft voorts [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 155.920,50 en de helft van de wettelijke rente over de in het vonnis genoemde bedragen.

Voormeld vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[appellant] vordert in het incident schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord in het incident de incidentele vordering van [appellant] bestreden.

Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Vaste rechtspraak is dat de rechter de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv kan schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan, dan wel misbruik maakt van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (zie HR 22 april 1983, NJ 1984,145; HR 24 februari 1989, NJ 1989,551; HR 30 oktober 1992, NJ 1993,4).

[appellant] stelt in het incident allereerst dat de tenuitvoerlegging van het vonnis dient te worden geschorst, omdat het vonnis berust op een juridische en feitelijk misslag. [appellant] voert daarbij aan dat de rechtbank haar eindvonnis niet zonder meer op het deskundigen-bericht had mogen baseren, nu de deskundige heeft verzuimd om alsnog de privé-administratie van [appellant] in te zien en grove fouten heeft gemaakt bij de totstandkoming van het rapport. Daarnaast heeft de rechtbank [appellant] om onbegrijpelijke redenen, althans onvoldoende deugdelijk gemotiveerd [appellant] niet toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. Tenslotte heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte overwogen dat [appellant] niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht.

Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ten aanzien van het deskundigenbericht kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechtbank, gelet op de specifieke deskundigheid van de deskundige, gebruik heeft kunnen maken van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek. Het enkele feit dat het deskundigenonderzoek naar de mening van [appellant] op onderdelen nadelig voor hem heeft uitgepakt of op onjuiste wijze heeft plaatsgevonden, levert nog geen evidente vergissing in het recht of in de feiten op. Voor zover [appellant] stelt dat de rechtbank zonder meer is voorbijgegaan aan het bezwaar van [appellant] dat de deskundige heeft verzuimd om alsnog de privé-administratie van [appellant] in te zien en dit dient te worden aangemerkt als een misslag, kan hem dit evenmin baten. De rechtbank heeft immers overwogen dat [appellant] door de deskundige geen inzage te geven in zijn privé-administratie en evenmin na het deskundigenbericht alsnog die administratie over te leggen, in eerste aanleg twee gelegenheden voorbij heeft laten gaan om een deugdelijke rekening en verantwoording af te leggen.

Hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd als misslag, te weten het feit dat hij niet is toegelaten tot (tegen)bewijs, alsmede het hieraan ten grondslag gelegde oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, kan evenmin leiden tot een toewijzende beslissing. De beantwoording van de vraag of een partij dient te worden toegelaten tot bewijs vergt van de rechter een waardering van de stellingen en verweren van partijen. Niet kan worden gezegd dat er bij deze waardering door de rechtbank sprake is geweest van een evidente vergissing in het recht of in de feiten. Weliswaar staat niet vast dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het door [appellant] aangeboden (tegen)bewijs en/of ten aanzien van zijn stelplicht in hoger beroep niet anders kan uitvallen, maar bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging dient de kans van slagen van een hoger beroep buiten beschouwing te worden gelaten.

Het hof merkt bovendien op dat [appellant] onder meer bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen, gericht tegen de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de voormalige gemeenschapspanden te Hoensbroek, de huuropbrengsten over de maanden juli 2005 tot en met april 2006 en de brouwerijkortingen 2001-2006. Deze vorderingen van [geïntimeerde] zijn door de rechtbank afgewezen, zodat [appellant] in zoverre geen belang heeft bij zijn grief.

[appellant] stelt vervolgens dat door tenuitvoerlegging van het vonnis, voor zover dit betreft de levering van de panden aan [geïntimeerde] , aan zijn zijde een financiële noodtoestand ontstaat vanwege de door hem verschuldigde overdrachtbelasting.

Hieromtrent overweegt het hof dat de door [appellant] gestelde verschuldigde overdrachtsbelasting geen noodtoestand kan opleveren, nu, zoals [geïntimeerde] naar voren brengt, bij levering van de panden aan [geïntimeerde] op grond van artikel 16 van de Wet op Belastingen van rechtsverkeer 1970 niet [appellant] , maar [geïntimeerde] aan de fiscus overdrachtsbelasting is verschuldigd.

Tenslotte is [appellant] van mening dat [geïntimeerde] geen, althans een zeer beperkt belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan, terwijl [appellant] wél belang heeft bij schorsing van de tenuitvoerlegging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het belang van [geïntimeerde] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad is gelegen in het feit dat hij daardoor niet langer hoeft te wachten op hetgeen hem – althans voorshands – toekomt. Tegenover dit belang heeft [appellant] in het incident aangevoerd dat, indien de panden nog niet hoeven te worden geleverd aan [geïntimeerde] , hij geen krediet hoeft af te sluiten om aan zijn veroordeling tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 155.920,50 te voldoen.

Die omstandigheid op zich acht het hof – ook gezien hetgeen hiervoor reeds is overwogen – ontoereikend om tot een andere belangenafweging te komen dan de rechtbank heeft gemaakt, dan wel om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid maakt, indien hij overgaat tot executie van het vonnis.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er thans geen gronden bestaan om reeds nu de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen. De incidentele vordering van [appellant] dient derhalve te worden afgewezen.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.