2.6.5 Artikel 35 lid 2 Fw en zaaksvervanging

Is het vennootschapsaandeel als geheel verpand, dan speelt dit probleem niet. Dit komt door de regels van zaaksvervanging. Volgens artikel 3:229 lid 1 BW brengt een pandrecht van rechtswege mee een pandrecht op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen terzake van waardevermindering van het goed. De vordering tot uitkering op het vennootschapsaandeel is niet letterlijk een vordering ‘tot vergoeding’, maar treedt wel in de plaats van waarde die aanvankelijk in het vennootschapsaandeel was belichaamd en die met het ontstaan van de vordering tot uitkering daaruit verdwijnt. Enige beschikkingshandeling van de pandgever is bij deze vorm van zaaksvervanging niet nodig.1 Is de mogelijkheid tot vestiging van een pandrecht op het vervangende goed uitgesloten, dan staat dat niet in de weg aan de totstandkoming van het pandrecht door zaakvervanging.2

Dit geldt ook bij verpanding van BV-aandelen. Het BV-aandeel omvat een aandeel in de aanspraak op de residuwaarde die het BV-vermogen van tijd tot tijd heeft, ongeacht of die residuwaarde is terug te voeren op kapitaalstortingen of gegenereerde winst. Zijn BV-aandelen verpand en wordt op die aandelen na faillietverklaring van de aandeelhouder een uitkering opeisbaar gesteld,3 dan komt van rechtswege een pandrecht te rusten op het recht op uitkering.4 Dat recht treedt in de plaats van waarde die tot dat moment in de BV-aandelen is belichaamd.5 Het is dit recht op uitkering dat zich vervolgens leent voor inning. Het voortleven van het pandrecht in het recht op uitkering wordt wel verklaard door aan te nemen dat het recht op uitkering in het BV-aandeel besloten ligt,6 maar hier moet worden opgepast voor een Babylonische spraakverwarring. Als met ‘recht op uitkering’ wordt gedoeld op een vorderingsrecht dat nog moet ontstaan, dan kan het niet al in het aandeel besloten liggen.7

Bij decertificering speelt hetzelfde. Certificaten van aandelen zijn vorderingsrechten. Als dergelijke certificaten zijn verpand, de certificaten royeerbaar zijn, de certificaathouder van zijn recht op royement gebruik maakt en de vordering tot afgifte (lees: levering) van onderliggende aandelen ontstaat, dan houden daarmee de certificaten als zodanig op te bestaan. De vordering tot afgifte van onderliggende aandelen ligt niet besloten in het certificaat, zoals wel wordt verdedigd,8 maar treedt voor het certificaat in de plaats. Volgens Spath is de vordering tot afgifte van onderliggende aandelen aan de certificaathouder “wellicht in strikte zin geen vordering tot vergoeding, maar deze vordering (...) heeft een vergelijkbare strekking”.9 Spath past artikel 3:229 BW analogisch toe op grond dat dit past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.10 Dat is verdedigbaar, maar ik ga een stap verder. De woorden ‘vordering tot vergoeding’ mogen m.i. zo ruim worden opgevat dat artikel 3:229 BW rechtstreeks van toepassing is.

Blijft bij een uitkering het aandeel of certificaat bestaan, zoals bij een winstuitkering, dan is er partiële zaaksvervanging. Dit is ook het geval bij het meest geijkte voorbeeld van zaaksvervanging, te weten de hypotheek op het afgebrande huis die wordt vervangen door een pandrecht op de verzekeringspenningen. De zaaksvervanging vloeit voort uit de waardevermindering van de onroerende zaak.11 Zowel die zaak als de hypotheek daarop blijven als zodanig bestaan.

Toepassing van de zaaksvervangingsregel is mede van belang bij samenloop van pandrechten. Een aandeelhouder kan eerst aan bank A zijn (toekomstige) vorderingen tot uitkering verpanden en later aan bank B zijn aandelen. Ontstaat vervolgens een vordering tot uitkering, dan lopen beide pandrechten samen. Door de zaaksvervangingsregel is in dit geval het laatst gevestigde pandrecht het sterkst (art. 3:229 lid 2 BW).12 De latere verpanding van de aandelen beperkt de bevoegdheid van de pandgever om te beschikken over de vordering tot uitkering op het nog latere moment waarop die vordering ontstaat. De prioriteitsregel van de artikelen 3:97 jo. 3:98 BW blijft buiten toepassing, want het pandrecht van de latere pandhouder op de vordering tot uitkering ontstaat niet door verpanding van die vorderingen, maar van rechtswege, door de zaaksvervanging.

Van Straaten heeft betoogd dat bij decertificering van verpande certificaten van aandelen, de pandrechten verloren gaan en niet van rechtswege op de aandelen komen te rusten.13 Dit is op zichzelf juist. Wel is het van belang om twee stappen te onderscheiden: eerst wordt het pandrecht op het certificaat van rechtswege vervangen door een pandrecht op het recht tot afgifte van aandelen (art. 3:229 BW). Vervolgens vindt inning plaats (art. 3:246 BW). Dat het pandrecht ook deze tweede stap kan overleven, komt zo dadelijk aan bod.

De besproken regels zijn evenzeer van belang bij de verpanding van de rechten die leden van een coöperatie soms hebben op een participatiereserve. Hoe een dergelijk recht juridisch geduid moet worden, zal afhangen van de wijze waarop dit statutair en/of contractueel is vormgegeven. In veel gevallen zal de participatiereserve onderdeel uitmaken van het eigen vermogen van de coöperatie en zal het recht van de leden op die participatiereserve het karakter hebben van een residuele aanspraak, vergelijkbaar met wat ik een beneficiaire aanspraak noem. Dit is wel een vorderingsrecht, maar geen recht tot betaling van een bepaald bedrag. Als een recht op uitkering pas bij of na het intreden van het faillissement van het lid ontstaat, maar het eerder al bestaande recht op de participatiereserve was verpand, dan komt het pandrecht alsnog door zaaksvervanging op het recht op uitkering te rusten. Hiervoor is geen beschikkingshandeling vereist. Artikel 35 lid 2 Fw blijft buiten toepassing.14 Veelal zal het recht op de participatiereserve in eenvoudige gemeenschap aan de coöperatieleden gezamenlijk toekomen. Bij uittreden van een lid wordt het recht op de participatiereserve toegedeeld aan de overblijvende leden. Het recht van het uittredende lid op een uittreedvergoeding heeft dan het karakter van een vordering wegens onderbedeling. Het pandrecht op een aandeel in de gemeenschap gaat door zaaksvervanging op die vordering wegens onderbedeling over.15

Dit brengt mij terug bij de maatschap. Heeft een vennoot zijn vennootschapsaandeel verpand, dan spelen deze zaaksvervangingsregels een rol. Het pandrecht komt door zaaksvervanging te rusten op het uit het vennootschapsaandeel voortspruitende recht op uitkering, zodra dit recht op uitkering ontstaat. Dit geldt ook als de vennoot/pandgever uittreedt. Het pandrecht op het vennootschapsaandeel wordt dan vervangen door een pandrecht op het recht op de uittreedvergoeding. Dit recht heeft het karakter van een vordering wegens onderbedeling, want het aandeel van de uittredende vennoot in de beneficiaire aanspraak vervalt aan de voortzettende vennoten. Voor het ontstaan van dat nieuwe pandrecht is geen beschikkingshandeling vereist; artikel 35 lid 2 Fw blijft buiten toepassing. De inningsbevoegdheid die in beginsel aan de pandhouder toekomt, waarover hierna, heeft betrekking op dat recht op uitkering. Het heeft niet betrekking op het oorspronkelijke vennootschapsaandeel, want dat is geen recht dat als zodanig voor inning in aanmerking komt.