6.5.4.1.3 Het belang van de protegé

Voor het vaststellen van de interne verhouding tussen de patroon en de protegé wordt in de literatuur de nadruk gelegd op de vraag of de patroon in het belang van de protegé handelt. Het standpunt wordt gehuldigd dat in het belang van de protegé is gehandeld, wanneer het krediet niet zou zijn verkregen zonder de patronaatsverklaring.1 Mijns inziens gaat dit argument in concernverband voorbij aan de vraag of de protegé überhaupt behoefte had aan het krediet.

Het in de literatuur geopperde criterium is in zoverre gebrekkig dat het onvoldoende recht doet aan de invloed die bijvoorbeeld de moedervennootschap heeft uitgeoefend om de dochter te bewegen tot het nemen van een krediet. Ook wordt niet helder wie het krediet ten goede is gekomen. Het kan zijn dat een concernvennootschap alleen krediet krijgt met een patronaatsverklaring van de moeder. Als dat krediet vervolgens op instructie van diezelfde moeder wordt doorgesluisd naar andere concernvennootschappen, is het maar de vraag of het aangaan van het krediet werkelijk het belang dient van de dochter.

Deze gedachte is des te problematischer omdat de zaakwaarneming uitgaat van een belanghebbende die zijn wil soeverein kan vormen. Dit principe stoelt op de grondgedachte van het Recht auf der Privatautonomie van het rechtssubject. Dit betekent dat een rechtssubject zelfstandig bepaalt of en op welke wijze hij verbintenissen aangaat.2 Deze eigenschap zou onder omstandigheden beperkt of afwezig kunnen zijn wanneer de belanghebbende een dochtervennootschap van de zaakwaarnemer is. De onafhankelijke wilsvorming van de ondergeschikte vennootschap zou in het gedrang kunnen komen en worden beïnvloed door andere gemotiveerde belangen van de zaakwaarnemer.3 Hier kan tegenin worden gebracht dat het lastig te bepalen is op welk moment de afhankelijkheid van een Geschäftsherr zo groot is dat het in weerspraak is met de regels van de zaakswaarneming.4

Naar mijn mening biedt het Duitse concernrecht in bepaalde gevallen juist heldere regels voor het bepalen van de invloed van de heersende vennootschap. Regels van het Duitse concernrecht lijken zelfs op gespannen voet te staan met de zaakswaarneming. Het concernrecht biedt de heersende vennootschap instrumenten die de dochter dermate afhankelijk maken, dat vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de zelfstandigheid van de ondergeschikte vennootschap, c.q. belanghebbende in zaakwaarneming. Te denken valt aan vennootschappen die een Beherrschungsvertrag zijn aangegaan of Eingliederung zijn overeengekomen.5 De aanname dat de ondergeschikte vennootschap onzelfstandig is, heeft tot gevolg dat de heersende vennootschap – de zaakwaarnemer/patroon – feitelijk presteert voor een eigen verplichting.6