4.5.5 Herstructureringen, doorzakken en inbrengen van vermogen in dochtervennootschappen of dochterstichtingen

Ook “doorzakoperaties” en daarop volgende rechtshandelingen kunnen, evenals omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm, tot gevolg hebben dat het doelgebonden vermogen (of de vruchten daarvan) ten goede komen aan anderen dan de oorspronkelijk beoogde begunstigden. Illustratief in dit verband is de door Dorresteijn uitgebreid beschreven Optas-herstructurering.1

Met een “doorzakoperatie” wordt bedoeld de situatie waarin een stichting haar onderneming of een deel van haar vermogen (zoals bijvoorbeeld haar onroerend goed) overdraagt aan een door haar opgerichte rechtspersoon. Indien de opgerichte rechtspersoon een vennootschap (BV of NV) is en de stichting de aandelen in deze vennootschap verkrijgt tegen inbreng van haar onderneming of van bepaalde vermogensbestanddelen vindt, zoals Dorresteijn ook opmerkt, in feite een substitutie van vermogen plaats: in plaats van de onderneming of het oorspronkelijke vermogen behoren nu de aandelen in de dochtervennootschap tot het vermogen van de stichting.

Een stichting kan goede redenen hebben om een deel van haar onderneming of stichtingsvermogen in te brengen in een aparte dochtervennootschap, zoals bijvoorbeeld spreiding van risico’s. Zolang de stichting enig aandeelhouder is, bestaat bovendien geen dreiging dat anderen dan de oorspronkelijk belanghebbenden een uitkering ontvangen ten koste van het doelgebonden vermogen. Bij dergelijke operaties zal het stichtingsbestuur steeds moeten nagaan of de operatie in het belang van de stichting en de daarbij betrokken belanghebbenden is.2

Volgt op het doorzakken van de onderneming verkoop van de aandelen, dan is opnieuw sprake van substitutie van stichtingsvermogen. Voor de aandelen komt een koopprijs in de plaats en daarmee wordt het stichtingsvermogen gefixeerd op het bedrag van de koopprijs. Ook bij de verkoop van aandelen dient het bestuur het belang van de stichting in acht te nemen: is het stichtingsbelang gediend met de verkoop en is de vergoeding voor de aandelen redelijk en in verhouding? Bovendien dient het bestuur na te gaan of de rechtshandeling, de verkoop van de aandelen en daarmee de onderneming of vermogensbestanddelen die voorheen tot het stichtingsvermogen behoorden, in overeenstemming is met het statutaire doel en eventuele andere statutaire bepalingen van de stichting. Ook hier kan gedacht worden aan de door Vlas genoemde voorbeelden: bij een museum, dat een deel van de kunstcollectie in een dochtervennootschap heeft ondergebracht, zal overdracht van aandelen in die dochtervennootschap al snel in strijd met het stichtingsdoel zijn.

In plaats van aan een dochtervennootschap kan het stichtingsvermogen (of de onderneming van de stichting) ook overgedragen worden aan een andere stichting. Dorresteijn merkt terecht op dat een overdracht van stichtingsvermogen aan een andere stichting extra kritisch bezien moet worden aangezien, anders dan bij inbreng van het stichtingsvermogen in een vennootschap, door het ontbreken van een aandelenverhouding niet noodzakelijkerwijs zeggenschapsrechten en dus moeder-dochterverhoudingen ontstaan (wat betreft het begrip dochterstichting verwijs ik naar paragraaf 6.4.4. hierna). Van belang kan zijn dat de stichting die vermogen overdraagt aan een andere stichting controle over de andere stichting behoudt, bijvoorbeeld door een personele unie of anderszins.

Van der Ploeg3 meent dat, indien men bepaalde activiteiten van de stichting wil voortzetten in een vennootschap of in een andere stichting, beter de weg van de splitsing kan worden bewandeld. Indien niet alle bepalingen uit de statuten van de afsplitsende stichting kunnen worden gewijzigd is immers voor de splitsing toestemming van de rechter voorgeschreven (zie hiervoor). Ik meen dat dit in sommige gevallen erg omslachtig kan zijn, maar dat het in bepaalde omstandigheden wellicht veiliger is om de procedure voor afsplitsing (met bijbehorende toestemming van de rechter) te volgen. De wet dwingt hier echter niet toe.

Hoewel doorzakoperaties en daarop volgende acties evenals omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm tot gevolg kunnen hebben dat doelgebonden vermogen (of de vruchten daarvan) ten goede komen aan anderen dan de oorspronkelijk beoogde begunstigden, meen ik dat ook hier geldt dat dit niet opgelost zou moeten worden door een wettelijke vermogensklem en het voorschrijven van een rechterlijke toetsing zoals bij omzetting.4 Ten eerste zal het vaak lastig zijn om vast te stellen wanneer zeggenschap wordt overgedragen en op welk moment rechterlijke goedkeuring vereist is. Ik meen dat het aan het bestuur en de raad van toezicht – indien deze is ingesteld – overgelaten moet worden te beoordelen of substitutie van het stichtingsvermogen geoorloofd is in het licht van het stichtingsdoel en de belangen van de bij de stichting betrokken belanghebbenden.

Evenals bij statutenwijziging (indien de statuten daartoe de mogelijkheid bieden) zou gezegd kunnen worden dat de oprichter mogelijk bewust flexibiliteit en vrijheid heeft geboden. Dat veronderstelt wel dat betrokkenen bij het “optuigen” van de bevoegdheden van het bestuur en de raad van toezicht goed nadenken over verschillende scenario’s en het bewaken van belangen van begunstigden en andere financieel betrokkenen.

Ik meen dat als de stichting een raad van toezicht heeft ingesteld, deze een rol zou moeten hebben bij (besluiten tot) rechtshandelingen die er toe leiden of kunnen leiden dat het stichtingsvermogen gesubstitueerd wordt of een andere bestemming krijgt.

De raad van toezicht zou bevoegdheden dienen hebben teneinde (de consequenties van) een herstructurering of doorzakoperatie te kunnen toetsen en, zo nodig, blokkeren als dit niet in het belang van de stichting en de daarbij betrokkenen is. Zo dient de raad van toezicht bijvoorbeeld na te gaan of verkoop van aandelen in een dochtervennootschap van de stichting in overeenstemming met het stichtingsdoel is. Teneinde betrokkenheid van de raad van toezicht te bereiken zou in de stichtingsstatuten of in een reglement een “op maat gemaakt” lijstje opgenomen kunnen worden waarin algemeen of meer concreet besluiten genoemd worden die goedkeuring van de raad van toezicht behoeven, zoals het besluit tot het oprichten van een dochtervennootschap en het overdragen van substantiële vermogensbestanddelen of (een deel van) de onderneming aan deze dochtervennootschap.

Beargumenteerd zou kunnen worden dat in de wet een algemene bepaling wordt opgenomen op grond waarvan de raad van toezicht betrokken wordt bij besluiten waarmee de bestemming of het karakter van het doelgebonden vermogen wijzigt. Dergelijke besluiten zijn van materiële betekenis voor de stichting, net als bijvoorbeeld besluiten tot reorganisatie. Voor NV’s bevat de wet een algemene bepaling over besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de daarmee verbonden onderneming, die aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen (artikel 2:107a BW). Voor structuurvennootschappen bevat de wet een bepaling over belangrijke besluiten die aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen (artikel 2:164/274 BW). De bepaling bij stichtingen zou kunnen inhouden dat aan de goedkeuring van de raad van toezicht, indien deze is ingesteld, zijn onderworpen bestuursbesluiten die leiden tot een materiële wijziging van de identiteit of het karakter van de stichting of haar vermogen.

Fusie, splitsing en ontbinding zijn echter in aparte titels geregeld en aan doelwijziging van de stichting is in de stichtingentitel een aparte wettelijke bepaling gewijd, zodat het naar mijn mening duidelijker is om bij de desbetreffende artikelen goedkeuring door de raad van toezicht te regelen. In “op maat gemaakte” statuten kunnen bepaalde andere besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de stichting en het stichtingsvermogen worden onderworpen aan de goedkeuring van de raad van toezicht. In de hierna volgende hoofdstukken zal worden ingegaan op betrokkenheid van de raad van toezicht bij andere bestuursbesluiten die van materiële betekenis zijn voor de stichting, zoals besluiten tot interne reorganisatie. Overigens geldt ook zonder dat goedkeuring van de raad van toezicht wettelijk of statutair is voorgeschreven dat van het bestuur in bepaalde omstandigheden en bij bepaalde soorten ingrijpende besluiten verwacht wordt dat het goedkeuring van de raad van toezicht vraagt. Als bestuur en raad van toezicht ten opzichte van elkaar goed functioneren, dan neemt het bestuur geen ingrijpende besluiten zonder die tevoren met de raad te hebben afgestemd (zie ook paragraaf 5.5.2).