7.1 Vijf indicaties

Voordat in het navolgende wordt ingegaan op de mogelijkheden van de verschillende controlemechanismen op bestuursorganen, is het van belang te wijzen op vijf indicaties die richtinggevend zijn voor de vraag of een bepaalde vorm van controle voldoende effectief is om de rechtsstatelijke normen en waarden bij bestuursorganen duurzaam te stimuleren, en of adequaat kan worden ingespeeld op de sterke positie van bestuursorganen (en de daarmee verband houdende rechtsstatelijke noodzaak van macht en tegenmacht).

Ten eerste het doel of oogmerk van de controle. In hoeverre is de controle gericht op het algemeen belang van het verwezenlijken van fundamentele rechtsstatelijke uitgangspunten door bestuursorganen, en de effecten die met de controle daarop samenhangen, zoals de preventieve en opvoedende werking en het bevorderen van het systeem van checks and balances in de trias politica? In Nederland heeft een onvoorwaardelijke algemene rechtmatigheidscontrole nooit bestaan. De controle door de bestuursrechter in de klassieke periode van het bestuursrecht kwam daarbij nog het dichtst in de buurt.1

De tweede indicatie is verwant aan de eerste. Het betreft de vraag of de controle op het algemene rechtmatigheidsbelang op zichzelf staat, of onderdeel uitmaakt van een andere procedure waarin andere belangen spelen. Bij dit laatste kan (wederom) worden gedacht aan de algemene rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter in de klassieke periode van het bestuursrecht. Deze werd immers verricht in het kader van een procedure waarbij de burger vanwege zijn conflict met een bestuursorgaan beroep had ingesteld. Hoewel de burger toentertijd - gechargeerd uitgedrukt - werd beschouwd als “onbezoldigd Rijksverklikker”,2 werd nooit geheel voorbijgegaan aan zijn individuele situatie. Zijn positie speelde op zijn minst een rol bij de afweging van de belangen die met de uitspraak waren gemoeid. Wanneer een algemene rechtmatigheidscontrole wordt verricht in het kader van een bepaalde beroepsprocedure, dan zal altijd rekening gehouden moeten worden met de functie en het doel van die procedure, en speelt ook de positie van de initiatiefnemer een rol. Sterker nog: algemeen rechtmatigheidstoezicht door de bestuursrechter is per definitie afhankelijk van een procedure die door een bepaalde partij - meestal een burger - wordt geïnitieerd. Dit toezicht kan niet volstrekt ambtshalve verricht worden en is in zoverre een bijproduct. Het laveren tussen de verschillende recours met hun verschillende doelstellingen in vooral het tijdsbestek na de klassieke periode van het bestuursrecht, laat duidelijk zien dat in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure concessies zijn gedaan aan de doorwerking van de functie van algemene rechtmatigheidscontrole. Dat was nodig om tegemoet te komen aan de andere functie van de beroepsprocedure, namelijk het bieden van individuele rechtsbescherming. Vooral de reformatio in peius moest worden voorkomen. Daardoor konden niet altijd consequenties worden verbonden aan de uitkomst van de algemene rechtmatigheidscontrole die vanuit dat perspectief wél gewenst zouden zijn, en bleven onrechtmatige besluiten soms in stand.3

Ten derde zullen de actoren die met toezicht op het algemene rechtsstatelijke belang van rechtmatig bestuur zijn belast, juist op dit terrein over voldoende kennis en kunde moeten beschikken. Afwegingen in het kader van het initiëren, het verrichten, en het verbinden van consequenties aan een algemene rechtmatigheidscontrole veronderstellen een ruim blikveld. Kennis is vereist over de constitutionele inbedding van bestuursorganen, de bestuurskundige uitvoeringspraktijk, en de wisselwerking daartussen. Wanneer dat niet het geval is - en bijvoorbeeld feeling met de bestuurspraktijk ontbreekt - dan kan onvoldoende worden ingespeeld op de beoogde effecten van algemeen rechtmatigheidstoezicht, zoals het voorkomen van calculerend bestuur.

Ten vierde is de onpartijdigheid van het orgaan dat is belast met de algemene rechtmatigheidscontrole van belang. Wil die controle voldoende effectief zijn, dan moet worden voorkomen dat oneigenlijke, niet relevante belangen deze controle beïnvloeden. Een vorm van organisatorische afstand ten opzichte van het openbaar bestuur draagt daaraan wezenlijk bij. Voor de praktijk heeft dit tot gevolg dat het controlerende orgaan in ieder geval moet opereren buiten het primaire bestuurlijke vaarwater in de trias politica.

Ten vijfde moet - wanneer wordt geconstateerd dat bestuursorganen fundamentele rechtsstatelijke noties hebben geschonden, en het geboden is om in te grijpen - een handhavingsmiddel beschikbaar zijn. De algemene rechtmatigheidscontrole moet immers aan zijn doel kunnen beantwoorden. Zeker wanneer het gaat om het verbeteren van de rechtsstatelijke kwaliteit van het gedrag en de besluitvorming van ambtsdragers en ambtenaren van bestuursorganen, en het bereiken van een evenwichtige machtsbalans in de trias politica, zal een voldoende preventieve en opvoedende werking moeten uitgaan van (potentiële) rechtshandhaving die de eigen dynamiek van bestuursorganen doorbreekt. Daarbij is van belang dat rechtsstatelijke prikkels, signalen en correcties op het bestuursoptreden in een vruchtbare bestuurskundige bodem vallen. Wanneer ambtsdragers en ambtenaren bijvoorbeeld in een rechterlijke vernietiging weinig of geen aanleiding zien tot serieuze reflectie, dan zal de effectiviteit van een algemene rechtmatigheidscontrole uiteindelijk beperkt zijn. Hier is duidelijk zichtbaar hoe belangrijk publieke vorming van ambtsdragers en het ambtenarenapparaat (en de wil daartoe) is, en waarom dit onlosmakelijk is verbonden met de effectiviteit van algemeen rechtmatigheidstoezicht. Het WRR-rapport “Lerende overheid. Een pleidooi voor probleemgerichte politiek”4 , recente rapporten van de Nationale ombudsman,5 en de kinderopvangtoeslagaffaire bij de Belastingdienst6 laten zien dat het lerend vermogen van de (besturende) overheid niet vanzelfsprekend is. Via het interne en externe klachtrecht en het ambtelijk tuchtrecht - die het sluitstuk vormen op het gebied van behoorlijk bestuur en bestuurlijke integriteit - kunnen ernstige misstanden in ieder geval aan de kaak worden gesteld.7

Zoals gezegd, zijn de hiervoor besproken indicaties niet meer dan aanwijzingen die richtinggevend zijn voor de vraag in hoeverre een bepaalde vorm van rechtmatigheidscontrole effectief kan zijn om de juridisch-rechtsstatelijke kwaliteit van de houding en besluitvorming van bestuursorganen te stimuleren, en een doeltreffende bijdrage kan leveren aan het rechtsstatelijk uitgangspunt van macht en tegenmacht. In de praktijk is bij iedere vorm van controle op bestuursorganen sprake van het ‘meer of minder’ van toepassing zijn van deze indicaties. Het afwezig zijn van bepaalde indicaties hoeft zeker niet te betekenen dat een bepaald controle-instrument slecht beantwoordt aan het hier voorgestelde doel. Zo kwam hiervoor al ter sprake dat de bestuursrechter nooit op eigen initiatief een algemene rechtmatigheidscontrole heeft kunnen uitoefenen, en dat hij na de klassieke periode van het bestuursrecht steeds meer rekening is gaan houden met de positie van de eiser en de voortvarendheid van het bestuurshandelen. Desalniettemin mag zijn tegenmacht ten opzichte van het openbaar bestuur niet worden onderschat, en kan zijn invloed op het gedrag van bestuursorganen groot zijn. De PAS-uitspraken laten dat bijvoorbeeld duidelijk zien.8

Het is van groot belang om de verschillende controlemogelijkheden op bestuursorganen - controle door volksvertegenwoordigende organen, openbaarheid van bestuur, bestuurlijk toezicht, en rechterlijke controle - te beschouwen als radertjes in het geheel. Zij beogen namelijk allemaal op hun eigen manier de dienende functie van bestuursorganen te bewaken en te versterken, en zijn complementair aan elkaar. De Poorter en De Graaf merken in dit verband terecht op:

In de volgende paragrafen zal op hoofdlijnen worden verkend in hoeverre andere controlemogelijkheden op bestuursorganen dan de bestuursrechtspraak bruikbaar zijn om de rechtsstatelijke sensitiviteit van ambtsdragers en ambtenaren van bestuursorganen te verbeteren, en of langs die wegen voldoende invulling kan worden gegeven aan het stelsel van macht en tegenmacht in de trias politica.