6.1 Inleiding

In hfdst. 3 is beschreven wanneer zich de situatie voor doet waarin het onderhandelende partijen niet langer vrij staat om onderhandelingen eenzijdig af te breken. Doet een partij dat toch, dan brengt dit rechtsgevolgen met zich. Om te voorkomen dat de onderhandelingen in dit stadium geraken en daarmee om aan deze, in hfdst. 9 omschreven rechtsgevolgen te ontkomen, maakt de praktijk op grote schaal gebruik van de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van een (eenzijdige) beëindiging van onderhandelingen op voorhand te regelen. Nu het hier met name betreft de wettelijke regels met betrekking tot het totstandkomingsmoment van overeenkomsten, casu quo de delictuele bepalingen omtrent de onrechtmatige daad, welke beide leerstukken voornamelijk van regelend recht zijn, staat partijen deze mogelijkheid open. Doorgaans wordt die mogelijkheid benut door gebruik te maken van voorbehouden. Uit het in hfdst. 7 omschreven praktijkonderzoek blijkt dat maar liefst 88% van de geënquêteerden aangeeft het "belangrijk" tot "heel belangrijk" te vinden om in het onderhandelingsproces gebruik te kunnen maken van voorbehouden. Daarnaast komt uit dit praktijkonderzoek naar voren dat maar liefst 79% van de geënquêteerden "heel vaak" of "vaak" gebruik maakt van de mogelijkheid om een voorbehoud ook daadwerkelijk "in te bouwen" in het onderhandelingsproces. Genoemd worden in dat kader onder meer het voorbehoud dat pas een overeenkomst tot stand komt indien op alle punten die partijen beogen te regelen, overeenstemming bestaat ("subject to full and final agreement"), het voorbehoud van schriftelijke vastlegging van het overeengekomene ("subject to contract"1), het voorbehoud van ondertekening door beide partijen van een op schrift gestelde overeenkomst ("subject to signature")2, het voorbehoud van positief advies van de (centrale) ondernemingsraad en tal van goedkeuringsvoorbehouden, zoals bijv. goedkeuring door de raad van commissarissen, door de raad van bestuur of door de algemene vergadering van aandeelhouders.

Daarmee is het leerstuk van (de werkzaamheid van) voorbehouden voor de praktijk van groot belang. Dat blijkt overigens ook uit de jurisprudentie. Veel richtinggevende uitspraken van de Hoge Raad over het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen vloeien voort uit een door één van de onderhandelingspartners niet verkregen goedkeuring naar aanleiding van een (bedongen) goedkeuringsvoorbehoud. In Plas/Valburg ging het om bedongen goedkeuring door de gemeenteraad, welke goedkeuring uiteindelijk werd onthouden, en in VSH/Shell ging het om een, uiteindelijk niet verkregen, goedkeuring door de raad van bestuur. In dit hoofdstuk zal derhalve uitvoerig worden stilgestaan bij het gebruik en de werkzaamheid van voorbehouden.

Daartoe zullen eerst, op m.i. sluitende wijze, de mogelijke voorbehouden worden gerubriceerd in drie categorieën. Vervolgens zal ik, per categorie, de daar mogelijk onder te scharen voorbehouden juridisch duiden, zodat uiteindelijk het volgende beeld ontstaat:

De wijze waarop tot dit overzicht wordt gekomen, is omschreven in de paragrafen 4 en 5. Daarna zal, per categorie, een aantal praktische problemen en mogelijke oplossingen worden besproken aan de hand van rechtspraak en literatuur (de paragrafen 6 tot en met 8).