8.4.3 Het effectcriterium: de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument

509. Volgens art. 5 lid 2 onder b richtlijn is een handelspraktijk, die in strijd is met de vereisten van 'professionele toewijding' pas oneerlijk wanneer zij tevens 'het economische gedrag van de gemiddelde consument (...) wezenlijk verstoort of kan verstoren'. De minister heeft er bij de implementatie van de richtlijn echter voor gekozen om in plaats van de 'wezenlijke verstoring', een bewerking van de richtlijndefmitie1 van dit criterium in het BW op te nemen. Het effectcriterium uit de hoofdnorm (art. 6:193b lid 2 onder b) vormt hierdoor een tweeledig criterium. Nodig is dat:

Volgens een aantal Eerste Kamerleden leiden deze criteria tot een vernauwing van het effectcriterium. De 'wezenlijke verstoring van het gedrag' zou uit meer bestaan dan alleen het nemen van een (potentieel) verkeerd besluit over een overeenkomst.2 De minister ontkent dat er sprake kan zijn van een vernauwing omdat de 'wezenlijke verstoring' in de richtlijn wordt gedefinieerd door deze criteria.3 Naar ik meen hebben de Eerste Kamerleden in zoverre gelijk dat het risico bestaat, dat het tweede criterium in het licht van art. 2 onder e richtlijn waarin (ten onrechte) wordt gesproken over een besluit tot een transactie — te strikt wordt opgevat (par. 8.4.5). De wezenlijke verstoring van het gedrag kan ook inhouden dat een consument wordt belemmerd in de uitoefening van de rechten die hij ontleent aan een overeenkomst (vgl. art. 6:193a onder e en 193h lid 2 onder

d). De definitie schiet, net als de richtlijndefinitie, ook op een ander punt tekort: zij gaat voorbij aan de inperking van de keuzevrijheid die inherent is aan de agressieve praktijk (par. 7.3.3).

De keuze om het besluitcriterium in de hoofdnorm op te nemen zorgt wel voor een zekere stroomlijning van afdeling 6.3.3A in haar geheel. Bij de subnormen komt namelijk, net als in de richtlijn, slechts het besluitcriterium terug — en niet dat van de 'wezenlijke verstoring'.4

510. Het adjectief 'wezenlijk' kan, zo bleek in par. 7.3.3, zo worden gelezen, dat het verwijst naar het ongepaste karakter van de verstoring, misschien zelfs naar de strijd met de professionele toewijding.5 Het adjectief kan echter ook zo worden uitgelegd dat het duidt op een voldoende relevant effect op het gedrag van de consument. Het wezenlijke karakter van de verstoring refereert in deze opvatting aan een drempel, die moet zijn bereikt, wil men kunnen spreken van schade aan de economische belangen van de consument. Deze drempel kan zelfs kwantitatief worden opgevat.6 Nu dit adjectief niet in de implementatiewetgeving is opgenomen, is niet de wijze waarop het adjectief 'wezenlijk', doch de manier waarop de Nederlandse kwalificatie 'merkbaar' wordt uitgelegd van belang.

De eerste op de aanvaardbaarheid van de beïnvloeding gerichte uitleg van het adjectief 'wezenlijk' past niet zo goed bij de kwalificatie 'merkbaar' en zal mogelijk naar de achtergrond verdwijnen. De vraag rijst of de tweede, op de relevantie van het effect gerichte, opvatting zal doorklinken in de uitleg van art. 6:193b lid 2 onder b. Verkade betwijfelt dit. Hij gaat uit van een uitleg van het adjectief 'wezenlijk' waarin de ernst van het effect de doorslag geeft.7 Volgens Verkade duiden de adjectieven 'wezenlijk' en 'merkbaar' in hun onderlinge verhouding op een 'verzwaarde' causaliteitseis. Waar de kwalificatie 'merkbaar' op zichzelf als een aansluiting bij de 'gebruikelijke' causaliteitseis kan worden opgevat, is dit volgens hem in relatie tot het wezenlijke verstoringscriterium echter niet goed te verdedigen.8 Er is in de richtlijn sprake van een drempel — de gevolgen van de praktijk moeten 'substantieel' zijn — die art. 6:193b lid 2 onder b niet goed weergeeft. Verkade spreekt zelfs van een 'implementatiefout'. Het risico van de gekozen wijze van omzetting is dat het evenredigheidsbeginsel uit het oog wordt verloren. Of het idee van een 'drempel' zal worden gehanteerd, en misschien zelfs gekwantificeerd,9 hangt naar ik meen niet slechts af van de uitleg van de kwalificatie 'merkbaar', maar vooral ook van de manier waarop het (potentiële) 'verkeerde' besluitcriterium wordt ingevuld.

In par. 8.4.5 wordt nader ingegaan op de verwachte uitleg van het besluit-criterium naar Nederlands recht. Eerst worden het eerste deel van het nieuwe effectcriterium ex art. 6:193b lid 2 onder b — de beperking van het beoordelingsvermogen van de consument — en de daarbij gehanteerde maatstaf nader toegelicht (par. 8.4.4).