2.2 Nederlands recht: analyse en voorgestelde modernisering

De Nederlande maatschap wordt in de wet omschreven als een overeenkomst tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening van twee of meer personen (de vennoten), gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten door middel van inbreng door ieder van de vennoten. De kwalificatie ‘maatschap’ berust daarmee op materiële kenmerken. In enkele gevallen hebben rechterlijke instanties rechtsverhoudingen als vennootschap aangemerkt, terwijl de betrokkenen uitdrukkelijk waren overeengekomen juist geen vennootschap aan te gaan, en omgekeerd. Het gevolg hiervan is onnodige rechtsonzekerheid en beperking van rechtsvormkeuzevrijheid. De auteur stelt voor dergelijke herkwalificaties te beperken tot gevallen waarin een wilsgebrek of misbruik aan de orde is. Voorts is van belang om op te merken dat een maatschap gericht op het uitoefenen van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam wordt aangemerkt als VOF, hetgeen specifieke rechtsgevolgen meebrengt. De auteur beveelt aan om in komende wetgeving te bepalen dat de status van VOF voortaan wordt gebaseerd op een formele en uitdrukkelijke keuze van de vennoten (zie hierna). Dit vermindert juridische complexiteit, aangezien kwalificatie als VOF dan niet langer gekoppeld is aan het onduidelijke onderscheid tussen civiele en handelsrechtelijke activiteiten (en dat tussen een ‘bedrijf’ en losse bedrijfsactiviteiten die geen volwaardig bedrijf opleveren, zoals onroerend goed projecten). Het zou tevens bijdragen aan de rechtsvormkeuzevrijheid: er ontstaat een vrije keuzemogelijkheid tussen maatschap en VOF.

De maatschap wordt niet gezien als rechtspersoon. In de juridische literatuur wordt vaak onderscheid gemaakt tussen ‘stille’ en ‘openbare’ maatschap. De maatschap die naar buiten optreedt onder gemeenschappelijke naam wordt als ‘openbaar’ aangemerkt. Er zijn voorstellen gedaan om de openbare maatschap tot rechtspersoon te verheffen. Erkend wordt evenwel dat het zonder formele criteria moeilijk kan zijn om een duidelijke grens te trekken tussen stille en openbare maatschap. Het voorstel van de auteur is om het onderscheid tussen twee typen maatschap te laten vallen. De maatschap kan verstoken blijven van rechtssubjectiviteit. De bestaande VOF kan worden omgevormd tot een type personenvennootschap met rechtssubjectiviteit, dat geschikt is voor alle soorten activiteiten, waaronder beroeps- en bedrijfsactiviteiten (zie hierna).

Het verschil in de regimes voor vennotenaansprakelijkheid bij maatschap en VOF is volgens velen niet meer gerechtvaardigd. Onder de huidige regels zijn, bij de maatschap, beroepsbeoefenaren slechts gedeeltelijk aansprakelijk voor de niet-beroepsschulden van de maatschap, terwijl bij de VOF, waarbij het om bedrijfsuitoefening gaat, de vennoten voor het geheel aansprakelijk zijn voor de vennootschapsschulden.

In de wettelijke bepalingen over de maatschap staat vermeld dat de vennoten voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor de maatschapsschulden. In sommige opzichten wijkt dit af van de regels omtrent pluraliteit van schuldenaren in het algemene vermogensrecht. Voorbeeld: onder de algemene regels geldt dat als twee of meer personen tezamen een opdracht hebben ontvangen, ieder van hen voor het geheel aansprakelijk is ter zake van een tekortkoming in de nakoming, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Volgens een arrest van de Hoge Raad uit 2013 moeten beide regelingen cumulatief worden toegepast. Hierdoor zal een ‘onschuldige’ vennoot die zich kan disculperen onder de algemene regels toch aansprakelijk zijn voor een ‘gelijk deel’, op grond van de vennootschapsrechtelijke regel. In hetzelfde arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de nieuwe vennoot van een maatschap niet door zijn toetreden persoonlijk aansprakelijk wordt voor een maatschapsschuld die op het moment van toetreding al bestaat. Volgens de auteur verdient het de voorkeur om de aansprakelijkheidsregels uit het maatschapsrecht niet langer op te vatten als aanvulling op de algemene aansprakelijkheidsregels. In plaats daarvan kunnen de aansprakelijkheidsbepalingen uit het maatschapsrecht aldus worden opgevat dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten geheel en uitsluitend wordt beheerst door het algemene recht. In komende wetgeving over personenvennootschappen kan dit volgens de auteur ook het beste op deze manier worden geregeld, om redenen van eenvoud en rechtvaardigheid.

Het algemene recht brengt mee dat als een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel zijn verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling anders voortvloeit. Uit de wet vloeit een andere regeling onder meer voort ten aanzien van ondeelbare verbintenissen en verbintenissen tot schadevergoeding. Bij pluraliteit van dergelijke verbintenissen is sprake van hoofdelijkheid. Het Franse, Duitse en Engelse recht voorzien in meer gevallen van hoofdelijkheid dan het Nederlandse recht. Om dit gat te dichten en om redenen van rechtvaardigheid bepleit de auteur een uitbreiding van de hoofdelijkheid onder Nederlands recht naar alle gevallen waarin twee of meer in beroep of bedrijf optredende personen zijn verbonden voor dezelfde schuld. Daarnaast bepleit hij de regel dat als twee of meer personen bij overeenkomst samen een deelbare verplichting aanvaarden, zij in geval van twijfel ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn. Indien de wetsbepalingen over de maatschap wat betreft vennotenaansprakelijkheid eenvoudigweg verwijzen naar het algemene recht, komt de beschreven uitbreiding van de gevallen van hoofdelijkheid tevens voor de maatschap te gelden.

Hoewel zij geen rechtssubject is, kan door of tegen een onder gemeenschappelijke naam optredende maatschap een dagvaarding worden uitgebracht. Deze faciliteit kan worden gehandhaafd. Het is onzeker of daarenboven een individuele vennoot bevoegd is om een schuldenaar van de maatschap (lees: van de gezamenlijke vennoten als zodanig) in rechte te betrekken, in zijn eigen naam maar voor rekening van de maatschap. In Frankrijk (action sociale ‘ut singuli’), in Duitsland (actio pro socio; Notgeschäftsführung) en in Engeland (action for an account; derivative suit in representative form) zijn dergelijke acties in verschillende varianten mogelijk. De Nederlandse algemene gemeenschapsbepalingen kennen eveneens een basis voor dergelijke acties, maar de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de betrokken wetsbepaling uitsluitend mag worden gebruikt tegen derden, niet tegen deelgenoten. De auteur beveelt aan dat deze beperking wordt opgeheven en dat dit type rechtsvordering analogisch wordt toegepast op de maatschap. Het gebruik van deze rechtsvordering kan worden beperkt tot gevallen waarin de maatschap zelf niet kan optreden of de beherend vennoten een tegenstrijdig belang hebben.

De goederen en schulden van de gezamenlijke vennoten als zodanig vormen een afgescheiden vermogen. Maatschapsschuldeisers kunnen rechtstreeks verhaal nemen op de tot dat afgescheiden vermogen behorende goederen. Een juridisch twistpunt is of de aandelen van een vennoot in de afzonderlijke tot het maatschapsvermogen behorende goederen onderdeel uitmaken van het privévermogen van die vennoot. Indien dit het geval is, kan dit complicaties opleveren bij het faillissement van de betrokken vennoot. Voorbeeld: een vennoot heeft een 50% aandeel in elk afzonderlijk maatschapsgoed, maar ingevolge de maatschapsovereenkomst is hij gerechtigd tot 10% van de waarde van het maatschapsvermogen als geheel. Er zijn geen maatschapsschuldeisers. De vennoot failleert en treedt uit de maatschap. Als nu de 50% aandelen in de afzonderlijke goederen tot de failliete boedel behoren, kan de faillissementscurator meer opeisen dan de 10% over het geheel waartoe de failliete vennoot contractueel gerechtigd is. Volgens de algemene opvatting zou dat niet gerechtvaardigd zijn. Het gewenste resultaat kan eenvoudig worden bereikt door te aanvaarden dat sprake is van een trust: de failliete ex-vennoot houdt zijn aandelen in de afzonderlijke maatschapsgoederen in trust voor de maatschap (lees: de gezamenlijke vennoten); de failliete boedel omvat slechts de 10% beneficiaire aanspraak van de vennoot in het geheel. Van oudsher heeft een afwijzende houding tegenover de trust aan aanvaarding van deze oplossing in de weg gestaan. De auteur bepleit om de afwijzende Nederlandse houding ten opzichte van de trust los te laten, ten aanzien van maatschapsvermogens en in meer algemene zin.

De benadering vanuit de trust kan ook meer licht werpen op de deelneming van een vennoot in een maatschap. Deze deelneming (het vennootschapsaandeel) kan worden opgevat als een combinatie van de contractuele positie van de vennoot als vennoot (de lidmaatschapspositie) en diens eveneens contractuele aandeel in de beneficiaire aanspraak op het maatschapsvermogen als geheel (de financiële positie). Het vennootschapsaandeel kan aldus worden opgevat als een contractueel vorderingsrecht, dat binnen de grenzen van de maatschapsovereenkomst overdraagbaar gemaakt kan worden. Zo kan ook de vestiging van een pandrecht op een vennootschapsaandeel mogelijk worden gemaakt. Naar geldend recht bestaat over deze onderwerpen aanzienlijke rechtsonzekerheid.