VII.5.5.b De voorwaarden voor een kort gedingprocedure

De eerste drie voorwaarden kwamen kort aan de orde in § VII.5.2 over art. 254 Rv.

Het eerste element is de aard van de maatregel. De overdracht van de aandelen is bij wijze van onmiddellijke voorziening mogelijk. Wel is sprake van een bijzondere voorziening. De feitelijke gevolgen zijn vaak onomkeerbaar. Ik ben van mening dat er voor het verkrijgen van een dergelijke voorziening zwaardere eisen gelden. Deze eisen zijn vergelijkbaar met de veroordeling tot het betalen van een geldsom, veelal bij wijze van voorschot op schadevergoeding. Zo'n voorziening kan in kort geding worden gegeven, maar de Hoge Raad geeft aan dat terughoudendheid op z'n plaats is. De terughoudendheid komt terug in de voorwaarde dat onverwijlde spoed geboden is, en er voor de rechter een verzwaarde motiveringsplicht geldt.1

In de literatuur is aangevoerd dat toepassing van de geschillenregeling in kort geding niet mogelijk is vanwege het onteigeningskarakter van de uitstoting. Groffen stelt dat onteigening slechts kan geschieden bij of krachtens de wet (art. 14 Gw). Het recht op eigendom, zoals neergelegd in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, staat volgens hem een inbreuk bij wijze van voorlopige voorziening niet toe. Van Hassel schreef dat haar negatieve antwoord op de vraag of de kort gedingprocedure zich leent voor de geschillenregeling haar 'gedeeltelijk (is) ingefluisterd door de wetgever'.2 Bij de totstandkoming van de geschillenregeling wees de toelichting er namelijk op dat sprake is van een `onteigeningskarakter'.3 Ik merk op dat de minister het woord `onteigeningskarakter' tussen aanhalingstekens plaatst. Nu de samenstelling met 'karakter' is gehanteerd, is mijns inziens niet een pure onteigening bedoeld. Voorts wordt de term gebruikt in verband met de aansluiting bij het gemene recht: het is de rechter (en niet de deskundige) die uiteindelijk de waarde van de aandelen vaststelt. Ik zie niet in dat deze passage in de toelichting afdoet aan de mogelijkheid van analoge toepassing van de geschillenregeling in kort geding. Zie ook § 11.4.1 over het `onteigeningskarakter.'

Ook anderszins kunnen de bedenkingen van Groffen en Van Hassel mij niet overtuigen. Het `onteigeningskarakter' brengt mee dat er verzwaarde eisen moeten worden gesteld met betrekking tot de spoedeisendheid van de zaak en aan de motiveringsplicht van de rechter. Indien de rechter voorziet dat een andere uitkomst in een bodemprocedure niet uiterst onaannemelijk is, kan hij bij wijze van voorzichtigheid nadere bevelen treffen om er voor te zorgen dat de aandelen eenvoudigweg 'weer terug kunnen' naar de gedaagde aandeelhouder. Hij kan de verkrijger bijvoorbeeld verbieden de aandelen aan een derde over te dragen.

De bevoegdheid van de voorzieningenrechter kwam in de algemene bespreking van art. 254 Rv in § VII.5.2.a eveneens ter sprake. Bij kort gedingprocedures zijn er eigenlijk nauwelijks beperkingen met betrekking tot de (relatieve) bevoegdheid. Het verbaast ook niet dat iedere geadieerde rechter zich tot op heden bevoegd achtte van de overdrachtsvordering kennis te nemen.

De aanwezigheid van een normale procedure brengt mee dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden overdracht in kort geding is toegestaan. Er moet uiteraard sprake zijn van een bepaalde mate van spoedeisendheid. De invulling van de twee elementen van spoedeisendheid en bijzondere omstandigheden, is terug te voeren op hetzelfde feitencomplex. Daarom zie ik ze als één voorwaarde. De rechter in kort geding past terughoudendheid, ook omdat er een gewone civiele procedure voorhanden is. Daarom dient hij deze voorwaarde extra zorgvuldig te toetsen en uitdrukkelijk te motiveren waarom hij de voorziening in die situatie gerechtvaardigd acht.4

Uit de zaak Wighers/De Jong volgen twee voorbeelden van zeer bijzondere omstandigheden, die vaak samenvallen: het voortbestaan van vennootschap is in gevaar en de werkgelegenheid dreigt weg te vallen. Deze voorbeelden zijn meermalen herhaald in de latere kort gedingjurisprudentie.5 Een voorbeeld van een afwijzing omdat niet aan voorwaarde (iii) werd voldaan vormt de casus Pito/Booij. Er was niet aannemelijk dat een faillissement op handen was, en de vordering strandde.6

Een vierde voorwaarde geldt voor ieder kort geding en is terug te vinden in art. 256 Rv: indien de rechter ziet dat de zaak niet geschikt is voor een beslissing in kort geding, weigert hij de voorziening. Hiervan is sprake indien de zaak te ingewikkeld is. Als de rechter zich niet in staat acht een toereikende beoordeling in korte tijd te maken, is een bodemprocedure wellicht beter geschikt. Een verantwoord oordeel is vanwege de summiere behandeling in kort geding in zo'n geval niet te geven. De eisende aandeelhouder zal nul op zijn rekest krijgen, de zaak is te complex.7 Voorbeelden van afwijzing van de vordering omdat de feiten gemotiveerd werden betwist en de rechter zich dus geen goed beeld kon vormen, zijn de in § VII.5.4 besproken zaken HenZon en Pito/Booij. De opmerking van de rechter in de Zegerszaak is in dit verband een fraai voorbeeld van toetsing aan deze vierde voorwaarde: