GiEA Aruba, 24-08-2022, nr. AUA202101906

Calabas exploiteert een RIU Palace Hotel te Palm Beach, Aruba.

Bij beschikking van 2 februari 2011 heeft de minister van Justitie aan Calabas een vergunning verleend zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Landsverordening Hazardspelen (hierna: casinovergunning) voor de exploitatie van een casino in het daarvoor ingerichte deel in het hotel RIU Palace Aruba.

Calabas is met ESF Gaming International N.V. (hierna: ESF) overeengekomen dat ESF een ruimte in het hotel huurt en daarin met gebruikmaking van de casinovergunning van Calabas een casino exploiteert.

De Bank heeft op 16 en 17 januari 2019 een onderzoek verricht bij ESF. Het onderzoek was gericht op de naleving van artikel 3, eerste lid van de Landsverordening voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering (cliëntenonderzoek) en de naleving van artikel 26, gelezen in verbinding met artikel 46, van de Lwtf betreffende de procedures ten behoeve van het melden van ongebruikelijke transacties.

Bij brief van 2 augustus 2019 heeft de Bank aan Calabas het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete kenbaar gemaakt en Calabas in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze naar voren te brengen. Bij brief van 3 september 2019 heeft Calabas haar zienswijze ingediend en op 5 september 2019 heeft Calabas de zienswijze mondeling toegelicht.

Het wettelijk kader

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Landsverordening hazardspelen is de minister van Justitie bevoegd, onder door hem te stellen voorwaarden en waarborgen vergunning te verlenen tot het exploiteren van hazardspelen in daartoe met name aan te wijzen en speciaal daarvoor ingerichte hotels.

Ingevolge artikel 2, voor zover thans van belang, is de in artikel 1 bedoelde vergunning persoonlijk en niet voor overdracht vatbaar.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 5, van de Landsverordening voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering (hierna: Lwtf) wordt in deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen onder dienstverlener verstaan: een financiële of een aangewezen niet-financiële dienstverlener, en onder aangewezen niet-financiële dienstverlener: een casino zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Landsverordening Hazardspelen.Ingevolge artikel 25 stelt de minister, na overleg met het Meldpunt en zo nodig per daarbij te onderscheiden groepen dienstverleners of categorieën transacties, indicatoren vast aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie wordt aangemerkt als een ongebruikelijke transactie. Ingevolge artikel 26, eerste lid, meldt een dienstverlener een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie hem bekend is geworden, aan het Meldpunt.Ingevolge artikel 37, eerste lid, kan de Bank ter zake van de overtreding van bij of krachtens artikel 26 gestelde voorschriften, een last onder dwangsom opleggen.Ingevolge het tweede lid kan de Bank ter zake van de in het eerste lid bedoelde feiten ook een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste Afl. 1.000.000,-.Ingevolge het vijfde lid worden bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regels gesteld met betrekking tot de grondslagen voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete per overtreding. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen.

Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties, geldt als indicator voor de melding van verrichte of voorgenomen contante transacties door casino’s, alle transacties ter waarde van Afl. 5.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta, of meer.

Ingevolge artikel 2 van het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving Lwtf, valt een overtreding van artikel 26, eerste lid van de Lwtf onder categorie 2.

Ingevolge artikel 4 geldt ten aanzien van de basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen voor de bestuurlijke boete de volgende indeling:

Ingevolge artikel 5, eerste lid, stelt de Bank een bestuurlijke boete vast op het basisbedrag.

Ingevolge het tweede lid, verlaagt of verhoogt de Bank het basisbedrag, bedoeld in het eerste lid, met ten hoogste 100%, indien een dergelijke verlaging of verhoging gerechtvaardigd wordt door:

a. de ernst of de duur van de overtreding, of

b. de mate van verwijtbaarheid van de overtreder.

Ingevolge het derde lid, houdt de Bank bij het vaststellen van de bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder. Daarbij kan de Bank de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met ten hoogste 100%.

De beoordeling

Vast staat dat gedurende de jaren 2016 en 2017 tien ongebruikelijke transacties niet terstond zijn gemeld. Daarmee is in strijd gehandeld met artikel 26, eerste lid, Lwtf, zodat de Bank in beginsel bevoegd is ter zake handhavend op te treden.

Calabas betoogt dat de Bank zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij overtreder is. Uit de wettelijke bepalingen en de memorie van toelichting daarbij valt af te leiden dat als overtreder is aan te merken de feitelijke exploitant van het casino, niet de houder van de casinovergunning. Zij valt dan ook niet onder de definitie van artikel 1 van de Lwtf, aldus Calabas.

Dit betoog faalt. De wettelijke voorschriften die volgens de Bank zijn overtreden, richten zich tot een dienstverlener in de zin van artikel 1 Lwtf. Ingevolge die bepaling, wordt onder dienstverlener verstaan een casino zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Landsverordening Hazardspelen. Laatstvermelde bepaling regelt de verlening van een vergunning tot het exploiteren van hazardspelen in daartoe met name aan te wijzen en speciaal daarvoor ingerichte hotels. Uit deze bepalingen, in samenhang bezien, volgt dan ook dat als normadressaat wordt aangemerkt de houder van een vergunning tot exploitatie van een casino, als bedoeld in de Landsverordening Hazardspelen. Dat in de totstandkomingsgeschiedenis van de Lwtf is vermeld dat casino’s worden genoemd als een van de aangewezen niet-financiële dienstverleners, en dat onder casino’s dient te worden verstaan gelegenheden als bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening Hazardspelen, geeft, anders dan Calabas betoogt, geen aanleiding om niettemin als normadressaat aan te merken de feitelijke exploitant van het casino. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat met de verwijzing in artikel 1, aanhef en onder 5, van de Lwtf naar artikel 1 van de Landsverordening Hazardspelen, uitdrukkelijk een verband wordt gelegd met de casinovergunning, die in laatstvermelde bepaling wordt geregeld. Daargelaten welke betekenis toekomt aan de totstandkomingsgeschiedenis ingeval deze afwijkt van een duidelijke wettelijke bepaling, is in de passages uit de totstandkomingsgeschiedenis waar Calabas naar verwijst niet uitdrukkelijk in afwijking van de bewoordingen van de desbetreffende wettelijke bepalingen vermeld dat als aangewezen niet-financiële dienstverlener heeft te gelden de feitelijke exploitant van het casino. Vast staat dat Calabas houder is van een casinovergunning (zie 1.2). Dat brengt met zich dat, gelet op het voorgaande, de Bank Calabas terecht heeft aangemerkt als overtreder.

Voor zover Calabas als overtreder dient te worden aangemerkt, betoogt zij als volgt. De bepalingen, die aan de bestuurlijke boete ten grondslag zijn gelegd, en de wijze waarop de Bank daar in de bestreden beschikking uitvoering aan geeft, brengen met zich dat zij als overtreder wordt aangemerkt, op grond van een risicoaansprakelijkheid, zonder dat zij enige schuld aan de overtreding heeft. Dat is in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), zo betoogt Calabas onder verwijzing naar rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) (onder meer Salabiaku tegen Frankrijk, arrest van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, NJ 1991/351; www.echr.co.int.). Zij heeft geen schuld aan de overtredingen, omdat haar ter zake niets te verwijten valt, aldus Calabas. In het verlengde hiervan is ook in strijd met artikel 6 EVRM dat zij zich niet inhoudelijk kan verweren, omdat zij geen inzage heeft in de bedrijfsvoering van ESF en daarmee evenmin inhoudelijke kennis heeft over de haar verweten overtredingen, aldus Calabas.

Volgens vaste rechtspraak volgt uit de jurisprudentie van het EHRM (onder meer het Salabiaku-arrest waarnaar Calabas heeft verwezen) dat het niet in strijd met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie is indien een wettelijke regeling uitgaat van verwijtbaarheid, doch die veronderstelling weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Voorts heeft het EHRM het aanvaardbaar geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (Janosevic tegen Zweden, arrest van 23 juli 2002, nr. 34619/97, RJ&D ECHR 2002-88; www.echr.co.int.).

Zoals hiervoor onder 3.1 is overwogen, staat vast dat de overtredingen zijn begaan. Calabas heeft niet aannemelijk gemaakt dat en waarom zij vanwege de wettelijke bepalingen dan wel de gevolgde procedure beperkt is in de haar geboden gelegenheid om te weerleggen dat zij ter zake verwijtbaarheid heeft. Overigens had Calabas contractueel vast kunnen leggen dat zij inzage in de boeken heeft van ESF, waar het gaat om het voldoen aan de wettelijke verplichtingen die gelden voor de houder van een casinovergunning.

Calabas betoogt op zichzelf terecht dat in geval van het volledig ontbreken van schuld, van boeteoplegging dient te worden afgezien. Dit heeft de Bank ook onderkend in de bestreden beschikking. Calabas kan echter niet gevolgd worden in het betoog dat haar geen enkel verwijt treft. Zoals hiervoor is overwogen, is Calabas houder van de casinovergunning en is zij in die hoedanigheid normadressaat, in elk geval waar het gaat om artikel 26, eerste lid, Lwtf. Ingevolge artikel 2 van de Landsverordening Hazardspelen is de casinovergunning persoonlijk en niet voor overdracht vatbaar. Dat is ook in de vergunningvoorschriften vermeld. Met het uitbesteden van de exploitatie van het casino met gebruikmaking van haar casinovergunning via een privaatrechtelijke overeenkomst met een derde, neemt Calabas het risico dat deze derde bij de feitelijke exploitatie normen overtreedt, waarvan Calabas normadressaat is. Dat Calabas zich ook daadwerkelijk bewust is geweest van dit risico, valt ook af te leiden uit de tussen haar en ESF gesloten huurovereenkomst, waarbij onder meer is overeengekomen dat ESF bij de exploitatie van het casino de geldende wettelijke regelingen in acht neemt in niet in strijd daarmee handelt. Het verwijt dat Calabas dan ook te maken valt, is dat zij met haar handelen het risico heeft genomen dat met toepassing van haar casinovergunning overtredingen worden gedaan. De conclusie is dan ook dat Calabas niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar ter zake geen verwijtbaarheid treft.

Gelet op het vorenoverwogene, faalt het betoog.

Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft de Bank aan de bestreden beschikking ten grondslag gelegd dat ingevolge artikel 37, tweede lid, van de Lwtf, in samenhang met artikel 4 van het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving Lwtf, het basisbedrag Afl. 500.000,- bedraagt. De Bank heeft met inachtneming van het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van voormeld landsbesluit het basisbedrag van Afl. 500.000,- verlaagd met 67,5% vanwege verminderde verwijtbaarheid en met 10% rekening houdend met de omstandigheden veroorzaakt door de coronapandemie. De Bank heeft in het door Calabas gevoerde draagkrachtverweer geen aanleiding gezien tot verdere verlaging van de boete, nu Calabas niet met controleerbare financiële gegevens onderbouwd heeft aangetoond dat de opgelegde boete de continuïteit van de instelling of de bedrijfsvoering in gevaar brengt en dat de draagkracht van Calabas beperkt is. Daarbij heeft de Bank in aanmerking genomen dat Calabas, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen jaarcijfers over het jaar 2020 heeft overgelegd. Voors valt uit de overgelegde jaarcijfers over het boekjaar 2019 weliswaar af te leiden dat Calabas dat jaar een verlies van Afl. 19.199,- heeft geleden (voor belastingen), maar ook dat zij een eigen vermogen had van Afl. 73.885.980,-. Dat is volgens de Bank ruimschoots voldoende om het eventuele verlies over het boekjaar 2020 alsook de opgelegde bestuurlijke boete te compenseren. De verlaging van de boete met 10% strekt er toe de negatieve bedrijfsresultaten als gevolg van de coronapandemie te verdisconteren, aldus de Bank.

Calabas betoogt dat de boete niet evenredig is aan de overtreding. De Bank heeft in haar geringe verwijtbaarheid ten onrechte geen aanleiding gezien om af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete dan wel deze boete verder dan met 5% te matigen. Daartoe voert Calabas aan dat de geschonden norm onduidelijk is, zodat het voor haar niet duidelijk was welke verplichtingen voor haar golden, hetgeen in strijd is met het legaliteitsbeginsel. Verder heeft de Bank ten onrechte niet meegewogen dat sprake is van overtredingen van geringe omvang en ernst, en dat er kennelijk geen nadelige gevolgen uit zijn voortgevloeid. Voorts heeft de Bank ten onrechte geen verdere rekening gehouden met de financiële en economische gevolgen voor haar als gevolg van de coronapandemie en zich onvoldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat zij voldoende draagkrachtig is. Ten slotte heeft het geruime tijdsverloop in deze procedure de Bank ten onrechte geen aanleiding gegeven tot verdere matiging van de boete, aldus Calabas.

Calabas wordt niet gevolgd in het betoog dat verminderde verwijtbaarheid bestaat, omdat de geschonden norm niet duidelijk is. Vooropgesteld wordt dat van Calabas, als houdster van een casinovergunning en daarmee als normadressaat van de Lwtf, mocht worden verwacht dat zij op de hoogte is van de ingevolge de Lwtf voor haar geldende verplichtingen. De geschonden norm is gericht aan de houder van een casinovergunning en strekt ertoe dat ongebruikelijk transacties terstond nadat betrokkene ermee bekend is geraakt gemeld dienen te worden. In de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties wordt in concrete bewoordingen geregeld wanneer ingeval van een casino van een ongebruikelijke transactie sprake is. Aldus is de invulling van de wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de verboden gedraging in dit geval in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel onvoldoende duidelijk is omschreven.

Voorts heeft de Bank in de verminderde verwijtbaarheid, anders dan Calabas betoogt, aanleiding gezien om de boete niet met 5, maar met 67,5% te verlagen. Daarbij heeft de Bank betrokken de omstandigheden die ook nu door Calabas worden aangevoerd, onder meer dat Calabas ESF na een eerder opgelegde boete heeft gesommeerd om aan de verplichtingen uit de Lwtf te voldoen, dat Calabas accountantsrapporten heeft laten opstellen en dat Calabas, nadat de Bank het boetevoornemen die tot de bestreden beschikking heeft geleid aan haar te kennen heeft gegeven, de huurovereenkomst met ESF heeft ontbonden en een ontruimingsprocedure aanhangig heeft gemaakt, om verdere overtredingen te voorkomen. In deze omstandigheden ziet het gerecht geen grond voor het oordeel dat de Bank van de boete had moeten afzien of deze verder had moeten matigen, dan zij heeft gedaan.

Calabas heeft in de periode van december 2016 tot en met juli 2017 een tiental ongebruikelijke transacties niet tijdig gemeld, maar na een tijdsverloop uiteenlopend van 22 tot 218 dagen na de transactie, hetgeen een ernstige overtreding is. Dat deze transacties uiteindelijk alsnog zijn gemeld en naar gesteld niet hebben geleid tot een strafrechtelijk onderzoek of een strafvervolging, doet aan die ernst niet af.

Ten aanzien van het draagkrachtverweer, overweegt het gerecht dat het volgens vaste rechtspraak op de weg ligt van degene die zich daarop beroept, om zijn financiële draagkracht deugdelijk te onderbouwen, en dat het enkel overleggen van jaarstukken daarvoor niet voldoende is. De enkele niet nader onderbouwde stelling van Calabas dat zij in het 2020 jaar aanzienlijk verlies heeft geleden en er gelet op de gevolgen van de coronapandemie geen zicht is op herstel op korte termijn, is dat dan ook evenmin. Het aangevoerde geeft dan ook geen grond voor het oordeel dat de Bank de boete op grond van verminderde draagkracht verder had moeten matigen.

Volgens vaste Nederlandse rechtspraak (onder meer ECLI:NL:HR:2016:252, ECLI:NL:RVS:2016:1261 en ECLI:NL:CBB:2017:32) geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan betrokkene de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging.

Nu het Gemeenschappelijk Hof van Justitie ter zake van de redelijke termijn in zijn algemeenheid aansluiting heeft gezocht bij Nederlandse rechtspraak (zie de uitspraak van 18 januari 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:64), ziet het gerecht aanleiding om bij voormelde rechtspraak ter zake van de redelijke termijn bij punitieve sancties aan te sluiten. Voorts zal het gerecht in aansluiting op de rechtspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie als belastingrechter (zie de uitspraak van 4 januari 2019, ECLI:NL:OGHACMB:2019:4), de volgende uitgangspunten toepassen voor de vermindering van een boete wegens overschrijding van de redelijke termijn:- De boete wordt niet verminderd indien deze minder bedraagt dan Afl. 200,-. In dat geval wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

- In alle andere gevallen wordt de vermindering bepaald met behulp van de volgende tabel:

Overschrijding redelijke termijn Vermindering Maximale vermindering

0 tot 6 maanden 5 % Afl. 2.500

6 tot 12 maanden 10 % Afl. 5.000

1. tot 2 jaren 15 % Afl. 10.000

2 jaren en meer 20 % Afl. 20.000

Dat betekent voor deze zaak het volgende. In dit geval is de redelijke termijn aangevangen op 2 augustus 2019, het moment waarop de Bank het voornemen tot boeteoplegging aan Calabas bekend heeft gemaakt. Het gerecht stelt vast dat de procedure die tot deze uitspraak heeft geleid gerekend vanaf het boetevoornemen langer dan twee jaar heeft geduurd. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan de gebruikelijke termijn van twee jaar rechtvaardigen, is het gerecht niet gebleken. Dit betekent dat de redelijke termijn met ruim een jaar is overschreden. Gelet hierop en in aanmerking genomen voormelde rechtspraak, ziet het gerecht aanleiding de boete met 15% te matigen, hetgeen gelet op de maximale vermindering neerkomt op een bedrag van Afl. 10.000,-.

Omdat het boetebedrag wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt verlaagd, wordt de bestreden beschikking in zoverre vernietigd en de beschikking van 4 mei 2020 in zoverre herroepen. Het beroep is om deze reden gegrond. Het gerecht zal de boete vaststellen op Afl. 136.250,-.

Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan Calabas te worden teruggegeven.

De Bank wordt veroordeeld in de proceskosten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van Afl. 700,- en wegingsfactor 0,5 omdat het beroep enkel wegens overschrijding van de redelijke termijn gegrond wordt verklaard).