II.1. De herroepelijkheid; absoluut

De herroepelijkheid wordt als dwingendrechtelijk gevolg aan de uiterste wilsbeschikking gekoppeld (art. 4:42 lid 2 BW). De herroepelijkheid is geen element van de uiterste wilsbeschikking.1Reeds in het Ontwerp Meijers werd in art. 4.3.1.2 lid 2 de herroepelijkheid als gevolg van de uiterste wilsbeschikking aangemerkt:

De absoluutheid van de herroepelijkheid wordt in het Ontwerp Meijers niet ter discussie gesteld. Wél is er oog voor de onherroepelijke beschikkingen na dode die in huwelijkse voorwaarden zijn getroffen in art. 4.3.1.2 lid 4 van het Ontwerp.3 Ook in de moderne erfrechtelijke handboeken die zien op het oude recht werd nauwelijks aandacht besteed aan de absoluutheid van de herroepelijkheid.4 Luijten herkent – in het kader van de behandeling van art. 4:977 BW(oud) – de problematiek die kan spelen als de ene de andere benoemt, opdat ook hij door hem benoemd zal worden, maar ziet dat blijkbaar niet als een euvel. Wel wijst hij in dit verband op de contractuele erfstellingen en legaten.5 Ook in de parlementaire behandeling van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek wordt de herroepelijkheid als zodanig niet ter discussie gesteld en wordt daarentegen de schijn van onherroepelijkheid te vuur en te zwaard bestreden.6 Hoe zwaar werd getild aan de (onbeperkte) herroepelijkheid blijkt ook uit de kritiek die de Commissie Erfrecht had op de opheffing van het verbod van gemeenschappelijke uiterste wilsbeschikkingen zoals vervat in art. 4.5.3.1 van het Ontwerp:7

Het verbod van art. 4.5.3.1 keerde later terug, waarmee de minister toegaf aan de wensen van de notariële praktijk.8 Tegen de terugkeer van het verbod kan ik geen bezwaren hebben. Nu men ziet dat zelfs de schijn van onherroepelijkheid werd aangepakt, verbaast het mij ook niet dat men bij de parlementaire behandeling van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek niet is toegekomen aan een gedachtevorming over de nuancering van de herroepelijkheid. Bij dit alles past mijns inziens de conclusie dat een gedegen voorlichting door de notaris over de herroepelijkheid, in het bijzonder daar waar personen uiterste wilsbeschikkingen maken ʻop elkaars levenʼ, een must is. Ik ben zelfs geneigd, gezien hetgeen rondom de terugkeer van (thans) art. 4:93 BW gezegd is, te constateren dat het passeren van dergelijke testamenten – bij handhaving van een absolute herroepelijkheid – afzonderlijk  plaats zou moeten vinden. De notaris moet immers ook niet meewerken aan het ontstaan van de schijn van onherroepelijkheid.

Het onderzoek (vraag 2) bevestigt dat ʻlangstlevende-testamentenʼ gepasseerd worden in het bijzijn van beide echtgenoten/partners.

Van de groep ʻTotaalʼ gaf ongeveer 9% van de respondenten aan met ʻsoms nietʼ dat zij op de hoofdregel dat gepasseerd wordt in het bijzijn van beide echtgenoten/partners wel eens een uitzondering maakten. In de Familiepraktijk betreft dit ongeveer 16% van het aantal respondenten.

Van het recht dat de testateur heeft om zijn uiterste wilsbeschikkingen te herroepen, kan hij ook niet jegens de ʻbevoordeeldenʼ afstand doen. Het creëren van een indirecte onherroepelijkheid door middel van een dergelijke afstand stuit immers af op art. 4:4 lid 1 BW. De bevoegdheid tot het herroepen van een uiterste wilsbeschikking is bij uitstek een erfrechtelijke bevoegdheid in de uitoefening waarvan de testateur niet belemmerd mag worden.9 Anders dan bij andere delen van het erfrecht, zoals de legitieme portie, heeft de wetgever op het ʻherroepelijksterreinʼ blijkbaar geen inspiratie opgedaan bij onze Oosterburen, alwaar ook de ʻfreie Widerruflichkeitʼ als uitgangspunt geldt (§ 2253 BGB), doch waar onder omstandigheden uitzonderingen op deze belangrijke hoofdregel mogelijk zijn.10