20.2.2 Onderwerpen waarbij het begrip van godsdienst in verband kan worden gebracht met het communautaristische ideaaltype

(1) De subjectivering van het godsdienstbegrip naar aanleiding van de inrichtingsvrijheid van het kerkgenootschap kan worden geassocieerd met een communautaristisch ideaaltype. Het liberale beginsel van scheiding tussen kerk en staat kan men zien als wegbereider voor het principe dat kerkgenootschappen een bepaalde autonomie toekomt om zaken ten aanzien van geloof en de uitoefening daarvan te organiseren en in te richten. De Grondwet van 1848 zorgde er al voor dat de staat zich in veel mindere mate ging bemoeien met de organisatie en inrichting van de kerkelijke gezindten in Nederland. Vervolgens ging het om de vraag wat de competentie is van de staat en die van de kerk. De Wet op de kerkgenootschappen van 1853 trachtte deze vraag te beantwoorden. Hoewel deze wet mede kan worden gezien als juist een beperking van de vrijheid van kerkgenootschappen was het ook de eerste wet waarin principieel werd vastgelegd dat de kerk op haar eigen terrein van geloof en de uitoefening daarvan vrijheid geniet. In de tijden die volgden ging men vervolgens altijd ervan uit dat het kerkgenootschap een bijzondere rechtsfiguur is omdat het zich richt op godsdienst. Deze bijzonderheid is daarna altijd aangevoerd als legitimatie waarom de kerk een bepaalde autonomie zou moeten hebben. We kunnen deze legitimatie begrijpen vanuit een communautaristisch perspectief: de kerk heeft een bepaalde autonomie om omdat haar bestaansgrond niet de wet is maar een collectief godsgeloof. Opmerkelijk is dat deze legitimatie nooit sterk is aangevochten, ook niet ten tijde van de parlementaire behandeling van het huidige artikel 2:2 BW. Kennelijk was het vanzelfsprekend dat een beroep op een collectief godsgeloof een bijzondere positie voor de kerk als organisatie rechtvaardigde, die zich uitte in een grote mate van zelfregulering (ook ten aanzien van het begrip van godsdienst). Overigens gaat de rechter in enkele gevallen bij zijn beoordeling van het geschil voorbij aan het statuut. Het gevolg is dan dat uitingen en gedragingen niet kunnen worden gekwalificeerd als onderdeel van de inrichtingsvrijheid wat met zich brengt dat het verband tussen de betreffende uiting en gedraging en de godsdienst van het kerkgenootschap of de instelling niet wordt erkend. Waarom de rechter in deze gevallen voorbij gaat aan het statuut is enigszins onduidelijk. Mogelijk dat de rechter in sommige situaties, de vermeende ‘zwakkere’ partij wil beschermen en dan het civiele recht toepast.

(2) Daarnaast kan het subjectieve begrip van godsdienst dat aan de basis ligt van de inrichtingsvrijheid van het bijzonder onderwijs gelegitimeerd worden vanuit een communautaristisch perspectief. De inrichtingsvrijheid behelst onder meer dat een school bepaalt wat binnen het kader van haar grondslag telt als godsdienstige uiting of gedraging. In artikel 23 Grondwet treffen we twee voorbeelden van de inrichtingsvrijheid: de vrijheid om leermiddelen te kiezen en de vrijheid om leerkrachten te selecteren. De inrichtingsvrijheid is echter niet beperkt tot deze onderwerpen. Dat komt doordat de grondwetgever bijzondere scholen vanwege de godsdienstige grondslag de vrijheid heeft gegeven om ook buiten deze aspecten zelf invulling te geven aan de inrichting. We kunnen stellen dat de inrichting van een bijzondere school de strekking heeft van zelfregulering op het gebied van het onderwijs en het personeelsbeleid. Deze zelfregulering omvat het recht om zelf de identiteit organisatorisch vorm te geven in uitingen en gedragingen. Het gevolg is dat bepaalde op het oog niet religieuze aspecten, zoals de selectie van leerkrachten en leerlingen, een religieus karakter kunnen krijgen. De inrichtingsvrijheid zoals die door de grondwetgever is toegekend aan bijzondere scholen veronderstelt derhalve een subjectiverende uitleg. Het bevoegd gezag van een bijzondere school bepaalt wat zijn inrichting is en daarmee wat telt als godsdienst(ig). Deze benadering kan worden gelegitimeerd vanuit een communautaristisch ideaaltype. Binnen dat ideaaltype wordt aan religieuze collectiviteiten in de maatschappij een bepaalde mate van zelfregulering gelaten. Gesteld kan worden dat de rechter de bedoeling van de grondwetgever respecteert. De rechter gaat in zaken waar de selectie van leerkrachten of leerlingen aan de orde is veelal probleemloos uit van een subjectiverende kwalificatie. De rechter kwalificeert dan de grondslag van de school op basis van de statuten en de verklaringen van het bevoegd gezag van de school en gaat er op grond daarvan uit dat het gemaakte onderscheid een godsdienstige basis heeft. Dat dit zo probleemloos gaat, komt waarschijnlijk doordat de AWGB-wetgever allerlei context-specifieke voorwaarden1 heeft verbonden aan het maken van onderscheid op basis van godsdienst. Hierdoor is het onderscheid op basis van godsdienst slechts in een beperkt aantal gevallen rechtmatig.