6.8.5 Causaal verband overdracht en faillissement

In de voornoemde zaak die voorlag bij het Court of Appeals (7th Cir. 2009) wilden de aandeelhouders van Oldco haar activa verkopen.1 De beoogde koper van de activa richtte ten behoeve van de koop een marginaal gekapitaliseerde vennootschap op: Newco. Newco kocht de activa van Oldco en betaalde haar daarvoor ruim 3 miljoen dollar. De opbrengst van de verkoop werd door Oldco direct als dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouders. Deze 3 miljoen dollar werd door Newco bancair gefinancierd waarbij zij aan de bank zekerheden verschafte op alle verworven activa. Naast de contante betaling verstrekte Newco schuldbrieven aan Oldco ter waarde van bijna 3 miljoen dollar, waarvoor een tweede zekerheidsrecht op alle activa van Newco werd gevestigd. Vlak voor de effectuering van de gehele transactie had Oldco ook nog een dividend van 500.000 dollar uitgekeerd. Toen ruim drie jaar later Newco failleerde, trachtte de curator op grond van de fraudulent transfer-bepalingen de aan de aandeelhouders van Oldco betaalde dividenden ongedaan te maken. Na twee instanties kwam de zaak voor het Court of Appeals (7th Cir.), en dat liet er geen onduidelijkheid over bestaan dat ook in het geval van een activatransactie naar de materiële inhoud gekeken moet worden:

Volgens het Court of Appeals was Newco vanaf haar oprichting uitgerust met een onredelijk klein vermogen:

De aandeelhouders van Oldco voerden daartegen aan dat er een ruime periode van drie jaar had gelegen tussen de overname en het faillissement, en dat de oorzaak van de financiële problemen gelegen was in het beleid van het nieuwe bestuur van de vennootschap. Het Court of Appeals kon daardoor echter niet worden overtuigd:

Het Court of Appeals gaf aan dat het vermogen van de vennootschap, om als redelijk te kwalificeren, de onderneming in staat moet stellen om tegenvallers op te vangen. Dat na de transactie voor de vennootschap nadelige fouten waren gemaakt, betekende niet noodzakelijkerwijs dat het causaal verband tussen de transactie en het faillissement ontbrak. Het Court of Appeals bevestigde daarom het oordeel van het Bankruptcy Court, dat het deel van de koopprijs dat in contanten was betaald aan Oldco en vervolgens was uitgekeerd aan haar aandeelhouders, een fraudulent transfer behelsde. Ook de schuldbrieven en het daarmee samenhangende zekerheidsrecht werden als fraudulent gekwalificeerd. Het Court of Appeals ging zelfs nog een stap verder dan de faillissementsrechtbank: ook het dividend van 500.000 dollar dat Oldco vlak voor de effectuering van de transactie aan haar aandeelhouders had betaald, was in de ogen van het Court of Appeals een fraudulent transfer.