7.6.3 Onrechtmatige gedraging

Zoals bekend onderscheidt de wet in artikel 6:162 lid 2 BW drie handelingen die een onrechtmatige daad opleveren. Een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Nu het EG-Verdrag en de Mededingingswet kartelvorming en en het misbruik maken van een economische machtspositie expliciet verbieden, kan het overtreden van de mededingingsregels worden gekwalificeerd als een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Met wettelijke plicht wordt bedoeld alle Nederlandse algemeen verbindende wettelijke voorschriften van publiekrecht en privaatrecht.1 Ook wetgeving in materiële zin valt dus onder deze categorie. Bepalingen van Europees mededingingsrecht vallen uiteraard eveneens onder de categorie 'een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht' .2 In mededingingszaken zal de onrechtmatige gedraging bijvoorbeeld bestaan uit een schending van ('een doen in strijd met') de wettelijke plicht zoals neergelegd in de artikelen 81 EG en 6 Mw of de artikelen 82 EG en 24 Mw. Het kan dan gaan om het aangaan van verboden mededingingsbeperkende overeenkomsten of afspraken (inclusief besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen) of het misbruik maken van een economische machtspositie.

Naast het kartelverbod en het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie kan ook worden gedacht aan een schending van de regels over het concentratietoezicht (§ 5.6). Zo kan het bijvoorbeeld gaan om het tot stand brengen van een concentratie voordat het voornemen daartoe is gemeld en de wachtperiode is verstreken, het schenden van aan een concentratievergunning verbonden voorwaarden (beperkingen) en verplichtingen (voorschriften) en het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens bij een aanvraag voor het tot stand brengen van een concentratie of bij een melding van een concentratie.3

Schending van een wettelijke plicht is in beginsel voldoende voor het doen vaststaan van de onrechtmatigheid. In de literatuur wordt hier ook wel anders over gedacht. Volgens de leer Smits zijn daden inbreukmakend op eens anders recht of strijdig met een wettelijke plicht slechts onrechtmatig, indien tevens in strijd is gehandeld met de zorgvuldigheidsnorm.4 Tevens bestaat er een stroming in de literatuur die niet alleen de onrechtmatigheidscriteria wil samenvoegen, maar ook onrechtmatigheid en toerekening wil samenvoegen.5

Indien voldaan is aan het criterium schending van een wettelijke plicht is toetsing aan de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm niet meer noodzakelijk, aannemende dat de wettelijke plicht ook strekt ter bescherming van het geschonden belang (relativiteit).6 Voor de gelaedeerde zal overtreding van een wettelijke norm over het algemeen ook eenvoudiger zijn te bewijzen dan schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.7 Mocht een partij echter aansprakelijk worden gesteld voor een gedraging die niet in strijd is met het mededingingsrecht, maar wel in strijd is met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, dan kan niet meer gesproken worden van privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Dat neemt niet weg dat het sluiten van een verboden kartelovereenkomst of het maken van misbruik van een economische machtspositie ook á snel in strijd zal zijn met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.

Van een inbreuk op een recht zal bij een inbreuk op de mededingingsregels niet snel worden gesproken, nu onder inbreuk op een recht wordt verstaan een inbreuk op een subjectief recht, waarvan de belangrijkste zijn de inbreuk op persoonlijkheidsrechten (recht op lichamelijke integriteit, huisrecht, vrijheid, eer en goede naam etc.) en vermogensrechten (eigendom, beperkte rechten, rechten op voortbrengselen van de geest en bijvoorbeeld de rechten van de huurder en de pachter).8

Wanneer een overeenkomst of afgestemde feitelijke gedraging reeds door de NMa of de Commissie strijdig is bevonden met de mededingingsregels, is de onrechtmatigheid voor de eiser in een civiele procedure aanzienlijk makkelijker te bewijzen. Ingeval een gedraging strijdig met het kartelverbod is bevonden in een beschikking van de Commissie of in een arrest van het GvEA EG of het HvJ EG, is de onrechtmatigheid daarmee (á dan niet voorlopig) reeds gegeven. Uitspraken van het HvJ EG, GvEA EG en de beschikkingen van de Commissie zijn bindend voor de nationale rechter.9 Aan een besluit van de NMa wordt daarentegen door het burgerlijk recht en de Mededingingswet geen bijzondere bewijskracht toegekend. Het beginsel van de gemeenschapstrouw speelt hier niet en ook de Masterfoods-jurisprudentie en artikel 16 lid 1 Verordening 1/2003 is in deze situatie niet direct van toepassing (zie § 5.4.8). De burgerlijke rechter komt op grond van artikel152 lid 2 Rv een grote vrijheid toe bij de waardering van het bewijs. In de praktijk zal de rechter gezien zijn geringe deskundigheid op het gebied van het mededingingsrecht veelal geneigd zijn het oordeel van de NMa te volgen,10 dit nog afgezien van het á veel besproken punt van de formele rechtskracht van een besluit van de NMa (zie uitgebreider § 9.5.7.4).11 Indien men van oordeel is dat de leer van de formele rechtskracht onder de gegeven omstandigheden niet van toepassing is, vormt een besluit van de NMa in ieder geval een belangrijk gezichtspunt bij de vorming van een oordeel door de burgerlijke rechter. Het zal veelal een overtuigend en doorslaggevend argument vormen dat door de eisende partij wordt ingebracht om de mededingingsinbreuk aan te tonen.

Een informele zienswijze van de NMa zal de rechter als goed begin van bewijs van een inbreuk kunnen beschouwen, maar duidelijk niet meer dan dat.12 Indien een NMa-besluit op tafel ligt waarin de NMa stelt dat een aantal marktpartijen de Mw hebben overtreden (door bijvoorbeeld met elkaar overeenkomsten te sluiten dan wel hun feitelijke gedraging af te stemmen met betrekking tot het te voeren prijsbeleid), dan is de onrechtmatigheid hiermee in beginsel gegeven (behoudens vernietiging in beroep) en vormt het besluit, zelfs indien men van oordeel is dat de leer van de formele rechtskracht niet van toepassing is, in ieder geval een overtuigend en doorslaggevend argument voor het aantonen van een mededingingsinbreuk.