IV.2.3.6 Verdere verankering van de ernstig verwijt-maatstaf

In latere jurisprudentie over bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wordt de ernstig verwijt-maatstaf verder verankerd en ook toegepast in andere gevalstypen. Illustratief in dit kader is een overweging van de Hoge Raad in het Spaanse villa-arrest, dat later in deze paragraaf uitvoeriger aan bod komt.1 Dit arrest draait om de aansprakelijkheid van een bestuurder van een makelaarsvennootschap die heeft bemiddeld bij de aankoop van een villa in Spanje door een ouder echtpaar. In dat kader heeft de bestuurder het echtpaar verkeerd voorgelicht, waardoor het een deel van de koopprijs heeft betaald voor een huis dat nooit opgeleverd werd.

In rechtsoverweging 3.4.1 beslist de Hoge Raad onder verwijzing naar het Ontvanger/Roelofsen-arrest dat de ernstig verwijt-maatstaf niet alleen geldt in een situatie waarin een schuldeiser wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap door toedoen van de bestuurder, maar dat deze maatstaf ook op zijn plaats is bij beantwoording van de vraag of een bestuurder jegens een derde aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Daarmee bevestigt de Hoge Raad dat deze maatstaf niet alleen geldt in gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid in verband door de rechtspersoon geschonden contractuele verplichtingen, maar dat ook persoonlijk een ernstig verwijt is vereist voordat de bestuurder kan worden aangesproken in het kader van een aan de rechtspersoon toe te rekenen onrechtmatige daad. De bijzonderheid die speelde in het Willemsen/NOM-arrest en Nutsbedrijf Westland-arrest – waarin de bestuurder in beide gevallen aansprakelijk werd gesteld door een institutioneel betrokkene – wordt door de Hoge Raad niet genoemd als een voorwaarde, waardoor er ten opzichte van die arresten sprake lijkt te zijn van een verruiming van het toepassingsbereik van de maatstaf.2

In het voorliggende geval achtte de Hoge Raad de maatstaf echter toch niet toepasselijk, omdat de bestuurder – kort gezegd – volgens de Hoge Raad niet aansprakelijk wordt gesteld op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt, maar omdat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens het echtpaar.3 Om deze reden gelden volgens de Hoge Raad “de gewone regels van onrechtmatige daad”.4 Deze overweging is om twee redenen van belang. In de eerste plaats blijkt uit deze overweging dat er situaties zijn waarin de bestuurder van een vennootschap géén beroep kan doen op de hogere aansprakelijkheidsdrempel, waarover hieronder in paragraaf IV.2.8 meer. In de tweede plaats is deze uitspraak significant omdat de Hoge Raad duidelijk een onderscheid maakt tussen de ‘ernstig verwijt’-maatstaf enerzijds en de “gewone regels van onrechtmatige daad” anderzijds. Dit wijst erop dat de ernstig verwijt-maatstaf geen invulling geeft aan één van de gewone aansprakelijkheidscriteria van artikel 6:162 BW,5 maar dat er sprake is van een afwijkend aansprakelijkheidsregime voor bestuurders.

In de zogenoemde 5 september-arresten wordt de ernstig verwijt-maatstaf opnieuw bestendigd door de Hoge Raad:6

In dit arrest wordt nogmaals benadrukt dat de hogere aansprakelijkheidsdrempel voor zowel contractuele- als buitencontractuele aansprakelijkheid opgaat. Voor de rechtvaardiging wordt niet langer geleund op artikel 2:9 BW (dit argument verdwijnt zelfs geheel uit zicht),7 maar overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar het Willemsen/NOM-arrest als volgt:8

In het Willemsen/NOM-arrest werd de bestuurder aansprakelijk gesteld door een aandeelhouder, en daar was dus sprake van zelfgekozen betrokkenheid en een vennootschappelijk belang dat de bestuurder niet defensief handelt. De argumentatie verschiet daarmee van kleur en de rechtvaardiging van de toets wordt veralgemeniseerd: volgens de Hoge Raad is namelijk niet slechts het belang van de vennootschap en de betrokkenen gebaat bij een hoge drempel, maar is er zelfs sprake van een maatschappelijk belang.9

De rechtvaardiging is dus niet langer verbonden aan artikel 2:9 BW, en het belang dat wordt gediend met de hoge aansprakelijkheidsdrempel schat de Hoge Raad nu ruimer in dan eerst. Bovendien lijkt het erop dat de Hoge Raad de ernstig verwijtmaatstaf heeft verheven tot algemene regel, met een toepassingsbereik ruimer dan slechts de bestuurdersaansprakelijkheid jegens vennootschappelijke insiders. De rechtvaardiging van de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel komt nader aan bod in paragraaf IV.3.