2.9.3 De rol van de nationale rechter

82. De rechter dient de nationale omzettingswetgeving conform de richtlijn uit te leggen.1 Daarbij maakt hij gebruik van de richtlijn (zonder deze direct toe te passen) maar ook van de rechtspraak van het HvJ. Deze rechtspraak is zoals gezien schaars en weinig informatief. De sturing door het Hof is echter in grote mate afhankelijk van de nationale rechter zelf. Deze bepaalt of het Hof in staat is de minimumstandaard vast te stellen. De prejudiciële procedure uit art. 267 VWEU (voorheen art. 234 EG-Verdrag) is een wezenlijk instrument bij het verkrijgen van sturing dat bij de Richtlijn OB tot nu toe nauwelijks is ingezet voor wat betreft de uitleg van de oneerlijkheidsnorm. Kennelijk is er geen onduidelijkheid over de norm op nationaal niveau. De behoefte aan sturing van de nationale rechter en de behoefte aan sturing vanuit het oogpunt van de harmonisatie stemmen niet overeen. Daar komt bij dat de prejudiciële procedure tijdrovend is en dat er in consumentenzaken, waar kleine bedragen mee zijn gemoeid en de consument snel duidelijkheid moet krijgen, vaak van het lange en moeizame traject wordt afgezien. Mogelijk is ook dat de Hofstetter-uitspraak de nationale rechter heeft ontmoedigd. Idealiter zou het Hof worden geraadpleegd over het opgaan van de hypothesen uit par. 2.5 (zoals de procedurele opvatting van het verstoringscriterium, hypothese 2a' en 2b') of de systematiek van de toets (par. 2.8) maar in de nationale context bestaat hier schijnbaar geen behoefte aan. Bovendien is de kans groot dat dergelijke vragen niet zullen worden beantwoord, ook al wordt de vraag abstract geformuleerd.

De manier waarop de prejudiciële vraag wordt gesteld heeft immers grote invloed op de vraag of sturing van de hoogste Europese rechter zal worden verkregen. Er is gelet op de vraagstelling door de Duitse rechter in de Hofstetterzaak begrip op te brengen voor het feit dat het HvJ, in zijn beantwoording van de prejudiciële vraag, geen ruimte heeft gezien om richtsnoeren te ontwikkelen en subcriteria te stellen voor een geharmoniseerde toets. De vraagstelling van de Duitse rechter zou leiden tot een toepassing van de norm op concrete feiten. Ook in de Slowaakse Pohotovost'-zaak waren de gestelde vragen te concreet om door het Hof te kunnen worden beantwoord.2 Mogelijk zou een meer abstracte formulering het Hof bewegen tot de explicitering van de norm uit de richtlijn.3 Tot de beantwoording van een vraag naar de verhouding tussen de criteria uit art. 3 lid 1 richtlijn zou het Hof naar ik meen wel bereid moeten zijn. De wijze waarop de vraag in Pannon is gesteld is volgens mij geschikt om het Hof gezichtspunten te ontfutselen op de door Roth beschreven manier (par. 2.9.2). De gezichtspunten waarnaar in Pannon werd geïnformeerd had het Hof echter al prijsgegeven in het Océano-arrest.

Gunstig voor de geharmoniseerde uitleg en toepassing van open normen en begrippen is tot slot `"horizontal" cross-referencing' tussen rechters.4 De rechter dient zich bij deze vorm van vergelijkende rechtsvinding af te vragen waarom in een concreet geval een andere uitkomst wordt bereikt en of dit verschil in het licht van de harmonisatiedoelstelling te rechtvaardigen is. Rechtsvergelijking kan ook aanleiding vormen tot het formuleren van prejudiciële vragen. In dit verband is de hoop in het verleden vaak gericht op de databank CLAB.5 Deze databank is echter niet langer online. De vraag is dus in welke mate de nationale rechter zich waagt en nog kan wagen aan rechtsvergelijking.