CBb, 28-02-2013, nr. AWB 11/441

Appellanten hebben bij brief van 6 juni 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank).

Bij brief van 21 juli 2011 hebben appellanten de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brieven van 4 oktober 2011 hebben AFM en DNB reacties op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 20 december 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten zijn daar vertegenwoordigd door hun gemachtigde, mr. De Jong. Namens appellanten zijn tevens verschenen [B] en [C]. AFM is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, mr. Reeser Cuperus, bijgestaan door mr. P.E. Vooijs, werkzaam bij AFM. DNB is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, mr. Nuyten, bijgestaan door drs. J.M. Cornax, werkzaam bij DNB.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier kortheidshalve met het volgende.

In het onderhavige geding tussen appellanten en verweersters stellen appellanten de heffing aan de orde die verweersters bij hen in rekening hebben gebracht voor doorlopend toezicht over – voor zover het AFM betreft – de jaren van 1992 tot en met 2008 en – voor zover het DNB betreft – de jaren van 2002 tot en met 2008. Verweersters hebben de bezwaren tegen de heffing over het jaar 2008 ongegrond verklaard en de bezwaren tegen de heffing over de jaren daarvoor op verschillende gronden niet-ontvankelijk verklaard.

De rechtbank heeft de beroepen van appellanten deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard. Verwezen wordt naar de aangevallen uitspraak.

Het – samengevatte – standpunt van appellanten.

De rechtbank heeft onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd waarom de documenten die ten grondslag liggen aan het Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: Besluit) en aan de Regeling van de Minister van Financiën tot vaststelling voor 2008 van de maatstaven, bedragen bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: Vaststellingsregeling 2008), niet in de beoordeling betrokken behoeven te worden. Het oordeel van de rechtbank betekent in feite dat stukken die inzicht geven in de door de regelgever gemaakte keuzen en die dus relevant mogen worden geacht voor de toetsing aan algemene rechtsbeginselen, buiten de beoordeling worden gehouden. Appellanten wijzen in dat verband ook op uitspraken van het College van 6 november 2009 (AWB 08/74 en 08/76; www.rechtspraak.nl, LJN: BK2641) en van 13 juli 2006 (AWB 05/701, 05/708 en 05/709; www.rechtspraak.nl, LJN: AY3821). Juiste heffingen zijn, vanwege de adequate werking van de kapitaalmarkten, bescherming van beleggers en de concurrentiepositie, van groot maatschappelijk belang, maar worden zonder duidelijke en weloverwogen belangenafweging aangepast. Appellanten stuiten op een ernstig gebrek aan transparantie.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat geen kosten worden doorberekend zonder wettelijke grondslag. Appellanten wijzen op de “Kraamkamer”, de “Ondernemersdesk”, de “Duisenberg School of Finance” en kosten in verband met wetgeving, al dan niet in CESR- verband. Deze kosten vallen niet onder de doorlopende toezichtstaken van AFM en DNB. Voorts moet vooraf helder zijn welke kosten in aanmerking komen voor doorberekening. Een heldere grondslag ontbreekt, omdat de Wft nadere invulling verlangt in gedelegeerde regelgeving. Kosten die onvoldoende zijn geconcretiseerd, mogen niet automatisch worden doorberekend. Dat is in strijd met het legaliteitsbeginsel.

Naar de mening van appellanten leidt de heffingssystematiek tot onevenredige gevolgen. De heffingen stijgen in 2010 met ruim 20% en over de hele linie zijn fluctuaties van meer dan 100% zichtbaar. Er is onvoldoende gekeken naar een mogelijke andere invulling van de heffingsgrondslag. Evenmin heeft een kenbare belangenafweging plaatsgevonden. De thans gehanteerde heffingssystematiek leidt nog steeds tot heffingen waarbij het verband met de draagkracht en de daadwerkelijke toezichtinspanning in het geding komt.

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat van strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Aangezien de heffingssystematiek in veel landen verschilt van de Nederlandse, is het zeer wel mogelijk dat beleggingsondernemingen, die in Nederland nulheffing genieten, in het buitenland evenmin worden belast. Bovendien wordt ook in Nederland onderscheid gemaakt, namelijk bij zogenaamde ICBE- of UCTS-beleggingsinstellingen. Die instellingen concurreren met appellanten, maar krijgen geen heffing opgelegd.

Appellanten betogen verder dat strijd bestaat met het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien zij zijn verrast door een systematiek die hen wederom onevenredig belast. Op die heffingen hoefden zij niet bedacht te zijn, omdat zij het beloop daarvan niet konden voorzien.

De rechtbank heeft voorts onvoldoende gemotiveerd waarom de heffingssystematiek niet in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Volgens appellanten is eveneens in strijd gehandeld met het verbod van willekeur. Zonder inzicht te geven in een belangenafweging, is onder verwijzing naar de formele rechtskracht voorzien in een gedeeltelijke compensatie over het verleden. Daarmee voorziet het stelsel niet in een daadwerkelijke compensatie van de kosten die ten onrechte doorberekend zijn.

AFM en DNB hebben gemotiveerd verweer gevoerd op hetgeen appellanten in hoger beroep hebben aangevoerd.

Wat betreft de omvang van het hoger beroep overweegt het College als volgt.

Vast staat dat [D B.V.] op 31 oktober 2009 is gefuseerd met [D N.V.] en dat [D B.V.] ten tijde van het instellen van hoger beroep derhalve niet meer bestond. AFM heeft hier in het verweerschrift op gewezen. Daarop is geen reactie van de kant van [D B.V.] gevolgd.

Gelet op hier vorenstaande is het hoger beroep van [D B.V.] niet-ontvankelijk.

Het College stelt vast dat geen hoger beroep is ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat de beroepen, voor zover die zijn gericht tegen het niet tijdig beslissen op de bezwaren tegen de heffing over de jaren vóór 2008, en het beroep van [E B.V.] tegen de beslissing op bezwaar van 2 februari 2010 (door de rechtbank aangeduid als bestreden besluit III), niet-ontvankelijk zijn. Evenmin is hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van enkele van de appellanten (door de rechtbank aangeduid als [F] c.s.) tegen het besluit van 11 maart 2010 (door de rechtbank aangeduid als bestreden besluit IV) niet-ontvankelijk is.

Voorts stelt het College vast dat in het (aanvullend) hoger beroepschrift geen gronden zijn aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de beroepen, voor zover die zijn gericht tegen beslissingen op bezwaar van 11 maart 2010, van 18 maart 2010 (door de rechtbank aangeduid als bestreden besluit V) en van 29 september 2010 (door de rechtbank aangeduid als bestreden besluit VI), ongegrond zijn.

Het voorgaande betekent dat de heffingen over de jaren vóór 2008 in hoger beroep niet aan de orde zijn en het hoger beroep alleen betrekking heeft op de heffingsbesluiten die zien op het jaar 2008, voor zover het ieder van de appellanten aangaat en zij de geadresseerden zijn van deze besluiten.

Het College stelt voorop dat appellanten niet betwisten dat de berekening van de heffing op basis van de geldende heffingstarieven correct is uitgewerkt in de respectievelijke heffingsbesluiten. De gronden van appellanten in hoger beroep zien op (de totstandkoming van) de heffingstarieven zelf en daarmee op de rechtmatigheid van de regelgeving ter zake.

De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften, zoals hier aan de orde, kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan volgens vaste jurisprudentie slechts verbindende kracht worden ontzegd, wanneer het in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel wanneer met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve terughoudend toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

Voor zover appellanten in algemene zin hebben betoogd dat een nadere specificatie van de bij de financiële dienstverleners in rekening gebrachte kostenposten nodig is om te kunnen controleren of de heffingen rechtmatig zijn, verwijst het College in de eerste plaats naar de uitspraak van 23 juni 2011 (AWB 10/424; www.rechtspraak.nl, LJN: BR0231). Het College overwoog in die uitspraak dat dit algemene bezwaar als zodanig onvoldoende is om in het kader van de motiveringverplichting van verweersters het overleggen van meer gedetailleerde informatie te kunnen eisen, aangezien de totstandkoming en vaststelling van de tarieven in de Wft van procedurele waarborgen is voorzien en ten aanzien van de bij ministeriële regeling vastgestelde tarieven voor 2008 aan die in de Wft opgenomen waarborgen is voldaan.

Voorts stelt het College vast dat appellanten, met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), bij brief van 6 mei 2009 een verzoek hebben gedaan om afschriften van documenten die betrekking hebben op de financiering van het toezicht op de financiële markten. Daarop is bij besluit van 17 juli 2009 positief beslist, waarbij tevens een overzicht is opgesteld van de betreffende documenten. Ter zitting is duidelijk geworden dat het ging om de stukken die zien op de totstandkoming van de onderhavige regelgeving en tarieven. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.

Appellanten stellen dat zij thans nog steeds informatie missen, namelijk een gedetailleerd overzicht van alle door verweersters in rekening gebrachte kostenposten, inclusief de hoogte daarvan. Zij hebben echter niet concreet duidelijk gemaakt dat en waarom de hun op dit moment ter beschikking staande informatie nog steeds niet voldoende is om daaruit de door hen gewenste duidelijkheid over de kostenposten te verkrijgen. Niet is gebleken dat zij op basis van die informatie hebben onderzocht of daarmee in hun informatiebehoefte is voorzien en, zo nee, wat nog ontbreekt en hoe daarin alsnog kan worden voorzien. Dit lag naar het oordeel van het College wel op hun weg, aangezien hun, naast de al door de Wft verlangde gegevens (de begroting, jaarrekening dan wel verantwoording, en de toelichting daarop), ook de in het kader van het toegewezen Wob-verzoek verstrekte informatie ter beschikking stond. Mede gelet op de procedurele waarborgen waarin bij de totstandkoming en vaststelling van de tarieven in de Wft is voorzien, ziet het College thans dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweersters, in het kader van de terughoudende toetsing door het College van de rechtmatigheid van die aldus vastgestelde tarieven, gehouden zijn om meer gegevens te verstrekken aan appellanten dan welke reeds voor hen beschikbaar zijn, dan wel appellanten de specifiek op hun informatiebehoefte toegespitste overzichten te doen toekomen.

Voor zover appellanten bedoelen te betogen dat de Minister ten onrechte zijn instemming heeft verleend aan de begroting 2008 en de jaarrekening en verantwoording 2008, kan dat betoog niet slagen. Zoals hiervoor aangegeven leiden de beroepen van appellanten tot een exceptieve toets van de aan de bestreden besluiten ten grondslag liggende regelgeving. De instemming met de begroting, jaarrekening en verantwoording behoort niet tot die regelgeving en staat evenmin anderszins in dit geding ter toets.

Met betrekking tot de verwijzing door appellanten naar eerdergenoemde uitspraak van het College van 6 november 2009, overweegt het College dat het in die zaak ging om een bestuurlijke boete en derhalve om een geheel ander beoordelingskader wat betreft (de verplichting tot) het overleggen van stukken dan in het onderhavige geval.

De verwijzing naar eerdergenoemde uitspraak van het College van 13 juli 2006 slaagt evenmin. Daartoe verwijst het College naar hetgeen in eerdergenoemde uitspraak van 23 juni 2011 is overwogen inzake het beroep op de uitspraak van het College van 20 juli 2007 (AWB 06/549 t/m 06/562 e.a.; www.rechtspraak.nl, LJN: BB0069), aangezien in beide zaken, anders dan in het onderhavige geval, een individuele berekening van de daadwerkelijk gemaakte kosten aan de orde was.

Het College heeft in de uitspraak van 23 juni 2011 bovendien geoordeeld dat de verzochte stukken geen stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht, zodat ook daarin geen aanleiding kan worden gevonden om de door appellanten gevraagde informatie te doen overleggen.

Appellanten stellen ter onderbouwing van hun beroepsgrond dat de regelgeving onverbindend zou zijn, dat verweersters nog steeds kosten in rekening brengen die (op grond van artikel 1:40, eerste lid, Wft) niet in rekening mogen worden gebracht.

Het College volgt niet het standpunt van appellanten dat de kostenposten die op grond van de Wft in rekening mogen worden gebracht, expliciet moeten zijn opgenomen in de wet- en regelgeving. In artikel 1:40, eerste lid, Wft is voldoende concreet omschreven welke kosten doorberekend mogen worden, namelijk kosten van werkzaamheden die de toezichthouder verricht in verband met de uitvoering van zijn taak op grond van de Wft. Dat dit in de Regelgeving nader zou moeten worden geëxpliciteerd, onderschrijft het College niet.

AFM heeft toegelicht dat zij in het kader van de “Ondernemersdesk” en de “Kraamkamer” informatie en advies verstrekt aan ondernemers, hetgeen de naleving van de regels van het financieel toezicht bevordert en om die reden valt onder de preventieve toezichttaken. Voorts heeft AFM weersproken dat zij alle kosten van de activiteiten in verband met CESR in rekening brengt en dat louter wordt doorberekend dat deel van de activiteiten dat ziet op het afstemmen van de uitvoering van haar toezichttaak met andere Europese toezichthouders.

DNB heeft – onweersproken – gesteld dat zij geen zitting heeft in CESR en terzake dus geen kosten doorberekent. De kosten voor internationaal overleg van DNB die wel worden doorberekend, zijn alle gemaakt bij activiteiten die gericht zijn op afstemming van toezicht.

Het College ziet – met de rechtbank – geen aanleiding om aan bovenstaande toelichtingen te twijfelen of daar anders over te oordelen en is (mede onder verwijzing naar § 5.7 van de uitspraak van 23 juni 2011) van oordeel dat geen sprake is van kosten die ten onrechte zijn doorberekend. Voor de enkele stelling dat doorberekening van de kosten voor de “Ondernemersdesk” en de “Kraamkamer” op gespannen voet staat met het profijtbeginsel, omdat niet duidelijk is of andere instellingen hier ook baat bij zouden hebben, hebben appellanten onvoldoende aanknopingspunten naar voren gebracht om het College tot een ander oordeel te brengen.

Verder betogen appellanten dat de Vaststellingsregeling 2008 tot onevenredige gevolgen leidt.

Voorop staat dat thans enkel de heffing over het jaar 2008, en niet over latere jaren, aan de orde is. Gelet op de voor dat jaar gehanteerde heffingsystematiek, zoals is neergelegd in het Besluit en de Vaststellingsregeling 2008, en op de toelichting daarbij, ziet het College – terughoudend toetsend – evenals de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de voor 2008 vastgestelde heffingsmaatstaf onevenredig is. Die maatstaf houdt rekening met zowel de voor elke betrokken instelling vereiste toezichtinspanning (een minimumbedrag en een bedrag gebaseerd op het aantal vergunningen) als de draagkracht (het aantal effectenrekeningen). DNB heeft weersproken dat – naar appellanten stellen – in het geval sprake is van minder dan 250 rekeningen niets wordt geheven, omdat ook in die gevallen het minimumbedrag van toepassing is, waarmee voor die situatie de dekking van de toezichtkosten reeds is betaald. Het College acht ook van belang dat de regelgever in de twee uitspraken van het College van 18 juni 2008 (AWB 07/183 en 07/184; www.rechtspraak.nl, LJN: BD4847 en LJN: BD4852) juist aanleiding heeft gezien de heffingsmaatstaf voor het jaar 2008 aan te passen, en de daaruit voortvloeiende (onvoorzienbare) stijging van de reeds voorgelegde tarieven voor het jaar 2008 voor dat jaar geheel te compenseren. Derhalve kan niet worden volgehouden dat de belangen van de onder toezicht staande instellingen niet zijn meegewogen. Dat wellicht een ander verdelingssysteem denkbaar was geweest, betekent volgens vaste jurisprudentie ook niet dat het thans gehanteerde systeem tot onevenredige resultaten leidt dan wel willekeurig is. Voorts hebben appellanten hun stelling dat sprake is van onevenredigheid, niet concreet gemaakt met (individuele) cijfers dan wel anderszins van een onderbouwing voorzien. Het College ziet daarom evenmin aanleiding voor het oordeel dat de Vaststellingsregeling 2008 voor één of meerdere appellanten onevenredig uitpakt over het jaar 2008.

Voor zover appellanten stellen dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat in het buitenland gevestigde ondernemingen anders worden behandeld dan in Nederland gevestigde ondernemingen, is het College van oordeel dat van gelijke gevallen geen sprake is. Datzelfde geldt voor hetgeen appellanten in die zin aanvoeren inzake de zogenoemde ICBE- of UCTS-belegginginstellingen, omdat voor die instellingen specifieke voorwaarden gelden en appellanten niet betwisten dat zij niet aan die voorwaarden voldoen. Reeds daarom kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. Bovendien hebben appellanten onvoldoende aannemelijk gemaakt dat – zo al sprake is van gelijke gevallen – die gevallen ongelijk worden behandeld. Dat in het buitenland gevestigde ondernemingen ook daar een nulheffing (zouden kunnen) genieten, is door appellanten niet onderbouwd.

Appellanten stellen zich op het standpunt dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden. Het College volgt hen daarin niet en overweegt daartoe dat het al eerder heeft geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 september 2010, AWB 08/993, www.rechtspraak.nl, LJN: BN7674) dat de omstandigheid dat halverwege het jaar de tarieven voor dat jaar worden vastgesteld en bekendgemaakt, zonder bijkomende omstandigheden die maken dat de aldus opgelegde heffing onvoorzienbaar was, geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel oplevert. In dit geval is van dergelijke omstandigheden geen sprake. Aan de omstandigheid dat appellanten overleg hebben gezocht met de regelgever konden zij naar het oordeel van het College geen verwachtingen ontlenen wat betreft de hoogte van de heffing voor 2008. Bovendien is in de Vaststellingsregeling 2008 een overgangsregeling getroffen, waarmee de stijgingen van de heffing over het jaar 2008, ten opzichte van de al voorgelegde tarieven voor 2008, geheel zijn gecompenseerd. Dat sprake is van een situatie, waarin het bedrag van de heffing die in vergelijking met het voorgaande jaar moest worden betaald dermate hoog is dat daarmee in redelijkheid in het geheel geen rekening kon en hoefde te worden gehouden, is voorts niet gebleken. Overigens hebben appellanten niet inzichtelijk gemaakt waaruit de door hen geleden schade bestaat, die zou zijn voortgevloeid uit de – naar hun mening – in strijd met de rechtszekerheid tot stand gekomen heffing over het jaar 2008, waarbij het College opnieuw wijst op de reeds genoemde compensatie over 2008 voor tariefstijgingen.

Naar de mening van appellanten is in de Vaststellingsregeling 2008 sprake van willekeur, omdat daarin zonder duidelijke belangenafweging geen volledige compensatie is opgenomen voor alle jaren dat ten onrechte kosten in rekening zijn gebracht. Het College overweegt in dat verband dat uit vaste jurisprudentie volgt dat de inhoud van inmiddels tot stand gekomen jurisprudentie geen aanleiding behoeft te vormen om terug te komen van een in rechte vaststaand besluit. Dat de in de Vaststellingsregeling 2008 opgenomen compensatie voor ten onrechte doorberekende kosten wordt beperkt tot de (jaarlijkse) heffingen die nog niet in rechte vast stonden, maakt dan ook niet dat sprake is van willekeurige regelgeving.

Voor zover appellanten beogen in hoger beroep het oordeel van de rechtbank over de formele rechtskracht van heffingsbesluiten die zien op de jaren vóór 2008 aan de orde te stellen, overweegt het College dat de rechtbank de formele rechtskracht heeft beoordeeld in het verlengde van de niet-verschoonbare overschrijding van de bezwaartermijnen tegen die heffingsbesluiten, waartegen appellanten in het (aanvullende) hoger beroepschrift geen gronden hebben aangevoerd. Bij de rechtbank lag (de afwijzing van) een verzoek om van die heffingsbesluiten terug te komen bovendien niet voor. Aan een beoordeling daarvan komt het College dan ook niet toe.

Tot slot voeren appellanten aan dat de rechtbank niet voldoende heeft gemotiveerd waarom de onderhavige heffingssystematiek niet in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het College is van oordeel dat ook deze hoger beroepsgrond niet slaagt. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat de heffingssystematiek zijn grondslag vindt in de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving, en dat de aldus vastgestelde heffingssystematiek niet in strijd komt met de – door appellanten aangevoerde – algemene rechtsbeginselen. De rechtbank heeft daarmee een op zichzelf dragende motivering gegeven voor haar oordeel dat de heffingssystematiek niet in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. In hetgeen appellanten in hoger beroep aanvoeren, ziet het College geen aanleiding om tot een ander oordeel daaromtrent te komen.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep – met uitzondering van het niet-ontvankelijke hoger beroep van [D B.V.] – niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College: