7.3.2 Het inhoudelijke criterium: de strijd met de professionele toewijding

414. Het professionele toewijdingscriterium is nieuw naar Europees recht. Het komt niet voor in eerdere Europese regelgeving, noch in de rechtspraak van het HvJ. Het Europees Economisch en Sociaal Comité (ESC) heeft kritiek geuit op de invoering van het criterium uit vrees voor de grote uitlegverschillen.1 De professionele toewijding wordt in art. 2 onder h richtlijn gedefinieerd als:

In het richtlijnvoorstel ontbrak de verwijzing naar de eerlijke praktijken en de goede trouw, alsook de daarop gestoelde redelijke verwachtingen:

Het open geformuleerde professionele toewijdingscriterium, inclusief zijn uit open normen en begrippen opgebouwde definitie, is, volgens de Commissie, gelijk te stellen met 'de begrippen van goede handelspraktijken die in de rechtsstelsels van de meeste lidstaten te vinden zijn'.2 Deze aanname kan, gelet op de brede definitie van de norm, zeer wel kloppen. Deze definitie opent de deur naar een, met het oog op de maximale harmonisatiedoelstelling van de richtlijn onwenselijke, door nationale opvattingen gekleurde uitleg van de norm. In de volgende alinea worden de verschillende gezichtspunten ter invulling van de professionele toewijding en hun mogelijke interpretatie belicht.3

415. Art. 2 onder h richtlijn behelst een redelijke verwachtingentoets. Bij de vaststelling van de redelijke verwachtingen ten aanzien van de professionele toewijding van de handelaar, dienen zich twee vragen aan: om wiens verwachtingen gaat het en hoe dienen die verwachtingen te worden vastgesteld? Gaat het om de verwachtingen van de handelaar of om die van de consument.4 Om wiens verwachtingen het gaat is mogelijk een bron van divergenties, zeker als de concrete of kwetsbare consument om de hoek komt kijken.5 Mogelijk dient een middenweg te worden bewandeld waarbij de verwachtingen van de gemiddelde persoon centraal staan. De vraag is vervolgens wat de verwachtingen ten aanzien van de vakkundigheid en zorgvuldigheid van een handelaar bepaalt. De definitie benadrukt dat het om het normale niveau van vakkundigheid en zorgvuldigheid horende bij een bepaalde sector of beroep gaat.6 De redelijke verwachtingen worden voorts bepaald door eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar.

416. Van een professionele partij mag een normaal — ofwel gebruikelijk — niveau van bijzondere vakkundigheid én zorgvuldigheid worden verwacht. Met 'bijzonder' wordt bedoeld de vakkundigheid, i.e. competentie, en zorgvuldigheid, i.e. oplettendheid, die horen bij een bepaalde sector of beroep. Deze begrippen laten veel ruimte voor interpretatieverschillen.7

Een gebruikelijke aanpak in een sector hoeft echter geen professioneel toegewijde aanpak te zijn. Te denken valt aan de soms dubieuze standaardpraktijken van organisatoren van loterijen en prijzenfestivals. Het bijwoord 'redelijkerwijs' alsmede de verwijzingen naar de 'eerlijke marktpraktijken' en de 'goede trouw' zorgen ervoor dat de 'normaliteit' kan worden bijgesteld. De eisen die aan het gedrag van handelaren worden gesteld, mogen niet te hoog maar ook zeker niet te laag gegrepen zijn. In de aanvankelijke definitie ontbraken die verwijzingen en vormde de normaliteit — of gebruikelijkheid — van de getoetste praktijk een doorslaggevend gezichtspunt. Het professionele toewijdingscriterium moest ervoor zorgen dat 'normale, gebruikelijke' praktijken als 'product placement', merkdifferentiatie en het aanbieden van premies de oneerlijkheidstoets zouden doorstaan, ondanks hun mogelijke effect op het consumentengedrag.8 De latere definitie van de professionele toewijding ondersteunt het beslissende karakter van de 'normaliteit' niet langer: 'normale' praktijken kunnen niet altijd door de beugel.9 De verwachtingen, de eerlijkheid en de goede trouw vormen drie, niet nader toegelichte aanvullingen op de oorspronkelijke defmitie. Waar eerder een feitelijk criterium — wat is de gangbare praktijk? — werd gehanteerd, heeft de richtlijngever uiteindelijk gekozen voor meer normatieve criteria.

417. De eerlijke marktpraktijken vormen zonder verdere toelichting een weinigzeggend gezichtspunt. Nationale tradities, morele en ethische waarden, smaak- en fatsoensnormen krijgen bij dit gezichtspunt vrij spel.10 Het gezichtspunt van de eerlijke marktpraktijken biedt echter ook ruimte voor een op de praktijk toegespitste uitleg, waarin de geldende professionele standaarden — i.e. de handelaren zelf — de professionele toewijding bepalen. De erkenning van een praktijk als 'beste praktijk' en de vastlegging hiervan in een gedragscode zullen naar verwachting sterke aanwijzingen zijn dat sprake is van een eerlijke marktpraktijk. Er zijn doorgaans veel belanghebbenden bij de totstandkoming van gedragscodes betrokken en men kan het standpunt innemen dat er wel gegronde redenen moeten zijn om aan een handelspraktijk strengere eisen te stellen dan die vervat in een in goed overleg tot stand gekomen code. De harmonisatie is bij het vooropstellen van gedragscodes in grote mate afhankelijk van het terugdringen van verschillen in de nationale zelfreguleringspraktijken.

Echter, de richtlijngever heeft, ondanks suggesties in die richting, niet gekozen voor het vooropstellen van in overleg tussen (trans)nationale instanties en brancheorganisaties tot stand gekomen gedragscodes.11 Deze keuze had wel voor meer rechtszekerheid kunnen zorgen. Het vooropstellen van gedragscodes past echter beter in een methode van negatieve harmonisatie12 dan in de gekozen methode van harmonisatie van wetgeving.13 Praktijken van handelaren die zich niet aan een gedragscode hebben gelieerd en/of een lagere standaard hanteren dan die voorgeschreven door een gedragscode, kunnen in beginsel niettemin eerlijk zijn. Aangenomen mag worden dat van een gedragscode afwijkende praktijken niet steeds in strijd zullen zijn met de professionele toewijding. Gedragscodes kunnen ruimschoots aan de eerlijkheidsmaatstaf voldoen en de lat dus hoger leggen dan de richtlijn. Van een handelaar verwachten dat hij aan een gedragscode voldoet, die hogere eisen stelt dan de richtlijnnorm, heeft anticompetitieve effecten.14

Tot slot moet worden opgemerkt dat het gezichtspunt 'eerlijke marktpraktijken' in de Engelstalige versie van de richtlijn `honest market practices' luidt. Een subjectieve invulling van dit gezichtspunt, waarin de intenties van de handelaar een rol spelen, wordt in het licht van de subjectieve opvatting van de goede trouw in de common law niet uitgesloten.15

418. Als dit open gezichtspunt een rol gaat spelen dan zijn de volgende interpretaties denkbaar. De interpretatie van de goede trouw kan, zo bleek uit het onderzoek naar de Richtlijn OB, sterk variëren. De richtlijn is van toepassing op praktijken voor, tijdens en na de sluiting van een contract.16 De rol van de goede trouw krijgt in nationale stelsels niet in alle fasen van het contract evenveel erkenning. De goede trouw wordt voorts al dan niet subjectief opgevat.17 De strijd met de professionele toewijding zou kunnen worden gelijkgesteld ofwel met een handelen te kwader trouw ofwel met de schending van een objectieve maatstaf, waarvan de handelaar zich niet bewust is of waarmee hij zich niet kan verenigen.18Dat de goede trouw verband houdt met de betreffende sector is, zo lijkt mij, wel een aanwijzing voor haar objectieve karakter. Ook past een geobjectiveerde toets bewijslasttechnisch beter bij de beschermingsdoelstelling van de richtlijn.

De verhouding tussen het goede trouw-criterium uit de definitie van de professionele toewijding en het gezichtspunt van de eerlijke marktpraktijken verdient enige toelichting. Twigg-Flesner e.a. vragen zich bijvoorbeeld af of beide criteria als elkaars synoniem dienen te worden opgevat. Zo ja, dan zijn de functionele equivalenten in de definitie opgenomen 'to reflect the different legal traditions'. Zij sluiten echter niet uit dat het gezichtspunt van de goede trouw een complementaire rol speelt: waar in een sector gangbare marktpraktijken worden gelijkgesteld aan eerlijke marktpraktijken, vormt de goede trouw-maatstaf een normatieve stok achter de deur, in handen van de toetsende instantie.19 De goede trouw vormt het bewijs dat de richtlijngever een algemene, niet door de verschillende sectoren gedicteerde, gedragsnorm heeft willen stellen, waaraan praktijken worden getoetst. Bij een normatieve uitleg van het professionele toewijdingscriterium zal ook een gezichtspunt als 'the respect of ethical values and fundamental rights' van belang kunnen zijn.20

419. Concluderend kan worden gesteld dat de uitleg van de professionele toewijding 'een beoordeling mogelijk (maakt) die, als gevolg van de heersende culturele omstandigheden en morele uitgangspunten, van de ene tot de andere lidstaat volledig uiteen kan lopen'.21 Bepalend kan zijn dat een praktijk gebruikelijk is, of dat zij wordt voorgeschreven door een gedragscode. Deze meer op de praktijk geënte uitleg staat in schril contrast met een koppeling van de toewijding aan morele normen. Tot slot kan ook de hierna te beantwoorden vraag naar de relatie tussen de twee criteria uit art. 5 lid 1 (par. 7.3.6) de interpretatie van het professionele toewijdingscriterium beïnvloeden. Geopperd is dat `(...) the requirements of professional diligence should be determined at least in part by whether it is the sort of practice likely to materially distort the economic behaviour of the consumer'.22 Vrij vertaald: het effectcriterium wordt als gezichtspunt gehanteerd bij de toetsing aan de professionele toewijding.