7.15. Samenvattende conclusies

In dit hoofdstuk is het doel van schadevergoeding bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht onderzocht. Het doel van schadevergoeding bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht hangt samen met de doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht in het algemeen, waarbij het belangrijkste doel van het aansprakelijkheidsrecht is gelegen in het rechtens handhaven van aanspraken.1 Het hoofddoel van het schadevergoedingsrecht kan worden omschreven als het zoveel mogelijk bewerkstelligen van de situatie zoals die zou hebben bestaan indien de normschending niet had plaatsgevonden. Financiering van herstel en compensatie van resterend nadeel zijn de functies die worden vervuld door vergoeding in geld.2

Naast het doel om de benadeelde zoveel mogelijk in de positie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de laedens zijn rechtsplicht om het mededingingsrecht niet te schenden was nagekomen (compensatie), zijn er naar Nederlands recht nog andere doeleinden van schadevergoeding te noemen. Te denken valt aan rechtshandhaving, preventie, straf, genoegdoening en ongedaanmaking van verrijking.3

Naast de compensatiefunctie zijn de rechtshandhavingsfunctie en de preventiefunctie vanuit beleidsmatig perspectief het meest van belang voor het streven naar een werkelijke mededinging in Nederland en de EU.4 De vordering tot verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht wordt ook door het HvJ EG, de Commissie en de nationale wetgever belangrijk gevonden voor de handhaving van het mededingingsrecht. De Commissie en het HvJ EG beschouwen de vordering tot schadevergoeding als (privaatrechtelijk) handhavingsinstrument.5 Volgens het HvJ EG dragen bij de nationale rechter ingediende schadevorderingen wezenlijk bij tot de handhaving van daadwerkelijke mededinging in de Gemeenschap. De Commissie is van mening dat de nationale rechterlijke instanties bij de toepassing van de communautaire mededingingsregels een wezenlijke taak vervullen. Zij beschermen de uit het Gemeenschapsrecht voortvloeiende subjectieve rechten door geschillen tussen particulieren te beslechten, met name door aan de slachtoffers van inbreuken op de mededingingsregels schadevergoeding toe te kennen. Naast de Commissie en het HvJ EG is ook de Nederlandse wetgever van mening dat schadevergoeding een belangrijke bijdrage kan leveren aan de handhaving van het mededingingsrecht.6

Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht moet gebruik worden gemaakt van het instrumentarium dat het nationale recht biedt. Het nationale recht dient wel aan de communautaire minimumvereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit te voldoen (zie ook § 5.5.3). Hoewel gebruik moet worden gemaakt van het instrumentarium dat het nationale recht biedt, lijken uit het arrest Courage/Crehan zelfstandige Europese criteria te ontstaan waaruit een recht op schadevergoeding kan voortvloeien.7 Bij de eventuele invoering van een verordening of richtlijn met specifieke bepalingen voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht dient dan ook onderzocht te worden of kan worden aangesloten bij de criteria die in de jurisprudentie van het HvJ EG zijn ontwikkeld.

Om naar Nederlands recht aansprakelijkheid op grond van schending van het mededingingsrecht te vestigen, is van belang dat wordt voldaan aan de eisen die het Nederlands burgerlijk recht stelt.8 Voor het slagen van een actie uit onrechtmatige daad van de gelaedeerde jegens de inbreukmaker op het mededingingsrecht moet aan de gebruikelijke eisen van een actie uit onrechtmatige daad worden voldaan. Zo moet sprake zijn van een onrechtmatige daad van de inbreukmaker door te handelen in strijd met het mededingingsrecht, toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad (het handelen in strijd met het mededingingsrecht) aan de inbreukmaker, de gelaedeerde van de mededingingsinbreuk moet schade hebben geleden, er moet sprake zijn van causaal verband tussen het handelen in strijd met het mededingingsrecht en de schade die de gelaedeerde heeft geleden en er moet voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste.9

Na de vestiging van de aansprakelijkheid dient gekeken te worden naar de omvang van de aansprakelijkheid.10 Vier variabelen zijn van belang voor de toerekening in mededingingsrechtelijke zaken: de zwaarte van de schuld, de voorzienbaarheid van de schade, de graad van betrekking tussen de schending van het mededingingsrecht en de schade en de soort schade. Het nader causaal verband zal in mededingingingszaken niet snel tot problemen leiden, maar speelt wel een rol bij het beperken van de schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen.11

Van groter praktisch belang is het bepalen van de aard en omvang van de schadevergoeding.12 Naast geleden verlies en gederfde winst komen voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de wettelijke rente. De rechter begroot de schade op grond van artikel 6:97 $$BW op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Er zijn verschillende methoden beschikbaar om de schade als gevolg van het kartel te berekenen. Bij al deze methoden wordt de 'but for' prijs berekend, dat wil zeggen de prijs van het product zoals die zou zijn geweest zonder de vorming van het kartel. Door die prijs te vergelijken met de prijs na sluiting van het kartel wordt de schade meetbaar. Deze methoden van schadeberekening kunnen ook in Nederland worden gehanteerd bij de begroting van de schade, nu de rechter op grond van artikel 152 lid 2 Rv vrij is in de waardering van het aangedragen bewijs en artikel 6:97 $$BW beoogt de rechter zo veel mogelijk vrijheid te bieden bij zowel de begroting van de schade als bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden. Ook bij de beantwoording van de vraag of de schade-omvang nauwkeurig kan worden vastgesteld en bij de schatting in het geval dat de schade-omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, beoogt artikel 6:97 $$BW de rechter veel vrijheid te bieden. Die vrijheid kan de rechter niet als een discretionaire matigingsbevoegdheid gebruiken. De vrijheid kan slechts worden gebruikt om te komen tot het bedrag van de volledige schade. Dat neemt niet weg dat het feit dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van de schade niet gebonden is aan de wettelijke bewijsregels, van groot belang kan zijn bij de effectuering van een claim die gebaseerd is op schending van het mededingingsrecht. Indien precieze gegevens in een mededingingsrechtelijke procedure ontbreken, mag en moet de rechter de schade zelfs ex aequo et bono bepalen.

De Commissie wil in aanwijzingen vereenvoudigde regels voor het begroten van de geleden schade opnemen. Gelet op het feit dat deze aanwijzingen niet bindend zijn voor de nationale rechter kan deze de aanwijzingen terzijde schuiven. Dergelijke aanwijzingen kunnen echter, afhankelijk hoe ze er precies uit komen te zien, de rechter en partijen wel behulpzaam zijn bij het op redelijke wijze begroten van de schade. Het verdient aanbeveling dat de Commissie ook aandacht besteedt aan de schade die ontstaat door omzetderving als gevolg van het doorberekenen van een te hoge (kartel of misbruik)prijs aan de afnemers (zie § 7.9). Tevens is het de vraag hoe slachtoffers van strooischade hun schade kunnen bewijzen (zie § 8.2). Denk aan de consument die als gevolg van het bierkartel een te hoge prijs heeft betaald voor bier. Deze laatste vraag wordt ook in het voorstel in het Witboek tot het mogelijk maken van collectieve schadeacties niet beantwoord door de Commissie (zie § 8.9).

Een ingewikkeld probleem bij de begroting van (mededingings)schade is het passing-on verweer.13 Het passing-on verweer is het verweer dat de laedens kan voeren door te stellen dat de gedupeerde afnemer geen of nauwelijks schade heeft geleden omdat deze de hogere prijs die het gevolg is van de inbreuk op het mededingingsrecht heeft doorberekend aan zijn afnemers. Op deze wijze tracht de inbreukpleger te ontsnappen aan de betaling van een vergoeding voor de schade die door de directe afnemer is afgewenteld op de indirecte afnemers en de uiteindelijke consumenten. Een beroep op het passingon verweer kan worden uitgesloten door hantering van de abstracte schadebegroting. Principieel bezwaar tegen abstracte schadebegroting is dat zij moeilijk in overeenstemming kan worden gebracht met het beginsel dat de in werkelijkheid geleden schade moet worden vergoed.

Zolang een collectieve actie ter verkrijging van schadevergoeding niet mogelijk is, zou verdedigd kunnen worden dat de nationale rechter bij de beoordeling van het passing-on verweer op grond van het beginsel van de gemeenschapstrouw voor de effectieve handhaving van het Europees (mededingings)recht moet uitgaan van een abstract schadebegrip.14 De hantering van een concreet schadebegrip zal, indien de laedens een beroep doet op het passing-on verweer, de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken en als gevolg daarvan in strijd zijn met het in § 5.5.3 besproken effectiviteitsbeginsel. Pas op het moment dat het voor indirecte afnemers daadwerkelijk (effectief) mogelijk zou zijn de schade, die geleden is als gevolg van de mededingingsinbreuk, te verhalen op de laedens kan niet meer worden gesproken van strijd met het effectiviteitsbeginsel. De uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten zou in dat geval niet meer nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk zijn.

Tegen deze visie kan worden ingebracht dat het HvJ EG in onder andere de zaken fust en San Giorgio heeft geoordeeld dat een beroep op het passing-on verweer juist niet in strijd is met het effectiviteitsbeginsel. Het gemeenschapsrecht belet de nationale rechter niet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (zie ook Courage/ Crehan). In de jurisprudentie komt echter een genuanceerder beeld naar voren. Er kan alleen van een verweer op grond van ongerechtvaardigde verrijking worden gesproken in de gevallen waarbij ten eerste het doorberekenen van de te hoge prijs wordt bewezen en daarnaast wordt bewezen dat er zich geen afname in afzet of een andere vermindering van inkomsten voordoet.

De vraag of indirecte afnemers een actie tegen de laedens kunnen instellen, vormt de tegenhanger van de vraag of de laedens een beroep jegens de gelaedeerde kan doen op het passing-on verweer.15 De indirecte afnemer (de afnemer die niet rechtstreeks van de inbreukmaker op het mededingingsrecht afneemt maar van een tussenpersoon) heeft schade geleden wegens het feit dat de tussenpersoon het als gevolg van de mededingingsinbreuk teveel betaalde heeft doorberekend aan de indirecte afnemer. Uit het systeem van de wet vloeit voort dat naar Nederlands recht een indirecte actie mogelijk is. Het verbieden van indirecte acties gaat voorbij aan het recht om een procedure te mogen instellen indien schade is geleden. Uit de rechtspraak van het HvJ EG in Courage/Crehan kan ook worden afgeleid dat de indirecte afnemer op grond van het gemeenschapsrecht niet kan worden weerhouden van zijn recht om schadevergoeding te vorderen van de laedens. Bovendien doet zich bij uitsluiting van de indirecte actie het gevaar voor dat de overtreder en de directe afnemer tot een afspraak komen om de geleden schade te compenseren, terwijl de indirecte afnemer met de schade blijft zitten bij gebrek aan een mogelijkheid om een indirecte actie in te stellen.

Indien een beroep op het passing-on verweer wordt afgewezen, brengt dit niet automatisch met zich mee dat alleen directe afnemers een bedrag ontvangen dat hoger kan zijn dan de werkelijk geleden schade (de schade die per saldo overblijft nadat de supracompetitieve prijs is doorberekend aan de afnemers in het verdere verloop van de distributieketen), terwijl indirecte afnemers geen schadevergoeding kunnen vorderen. Ingeval de rechter de schade die als gevolg van een schending van het mededingingsrecht door de directe afnemer is geleden, abstract zou begroten, zou het kunnen voorkomen dat de laedens de schade meerdere keren moet vergoeden. De laedens zou zowel aan de directe afnemer als aan de indirecte afnemer schadevergoeding moeten betalen.

Bij uitsluiting van het passing-on verweer behoren indirecte afnemers de mogelijkheid te blijven houden om een vordering tot verkrijging van schadevergoeding in te stellen. Directe en indirecte acties tot verkrijging van schadevergoeding moeten naast elkaar kunnen worden ingesteld en in die zin samenlopen. Dit zal kunnen leiden tot een schadevergoeding die hoger is dan de reële schade, maar in de afweging tussen efficiëntie, effectiviteit en rechtvaardigheid behoort de laedens die last te dragen.

Een redelijk alternatief is de vierde optie (optie 24) zoals voorgesteld door de Commissie in het Groenboek.16 Die optie bestaat uit een procedure in twee fasen waarbij het passing-on verweer niet-ontvankelijk is. In een eerste fase is het passing-on verweer verboden en kan de inbreukmaker door elke gelaedeerde worden gedagvaard voor het totale bedrag aan schade. In een tweede fase wordt de schadevergoeding verdeeld tussen alle partijen die schade hebben geleden. Deze optie is technisch moeilijker, maar heeft het voordeel dat alle gelaedeerden een billijke schadevergoeding krijgen. De (communautaire) wetgever zou hierbij dienen te helpen door de aanname van speciale regelgeving.

Er kan worden aangesloten bij een voorstel van Van Gerven naar aanleiding van het rapport van het Verenigd Koninkrijk in het Ashurst rapport en de vierde optie (optie 24) van de Commissie in het Groenboek. Van Gerven stelt voor de procedure zo vorm te geven dat de directe afnemer een vordering tot verkrijging van schadevergoeding kan instellen tegen de mededingingsovertreder, terwijl de mededingingsovertreder geen beroep kan doen op het passingon verweer. De griffie van de rechtbank heeft vervolgens tot taak de indirecte afnemers (inclusief eindgebruikers / consumenten) publiekelijk te informeren dat zij hun vorderingen ter verkrijging van schadevergoeding binnen een bepaalde termijn kunnen indienen bij de rechtbank. Deze taak zou mijns inziens ook bij de directe afnemer (de initiator van de procedure) kunnen worden neergelegd door bijvoorbeeld als eis te stellen dat een advertentie in de landelijke dagbladen dient te worden geplaatst of op andere wijze publiekelijk kenbaar wordt gemaakt dat indirecte afnemers hun vorderingen kunnen indienen bij de rechtbank. De kosten die daarmee gepaard gaan zouden dan weer omgeslagen kunnen worden over alle gelaedeerden die zich hebben aangemeld (door ze in te houden op de uiteindelijk toegekende schadevergoeding) of verhaald kunnen worden op de laedens. Nadat alle vorderingen van indirecte afnemers in de gestelde termijn binnen zijn, dient de laedens de mogelijkheid te hebben een schikkingsvoorstel te doen en bij acceptatie van het schikkingsvoorstel een bepaald bedrag veilig te stellen door een bankgarantie te geven of het bedrag over te maken naar een derdenrekening bij een notaris. Indien er zich een groep consumenten tussen de eisers bevindt, kan een (publieke of private) vertegenwoordiger de groep representeren. Indien na eventuele onderhandelingen geen schikking wordt bereikt dient de rechter zich uiteindelijk te buigen over de totale omvang van de schadevergoeding en de verdeling van de schadevergoeding tussen alle gelaedeerden (directe en indirecte afnemers inclusief de consumenten).

Deze laatste oplossing doet recht aan drie relevante principes die bij het passing-on verweer een rol spelen en die door het HvJ EG worden gezien als principes die bijna alle rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben. De laedens profiteert niet van zijn eigen onrechtmatig handelen (de inbreukmaker kan niet profiteren van het feit dat door de afnemers geen schadevergoedingsactie wordt ingesteld), de directe afnemer wordt niet ongerechtvaardigd verrijkt (de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten loopt niet uit op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden) en elke particulier kan zich in rechte op schending van de mededingingsregels beroepen (directe afnemers en indirecte afnemers, inclusief consumenten) waarbij de vergoeding van de door schendingen van het gemeenschapsrecht aan particulieren veroorzaakte schade adequaat is ten opzichte van de geleden schade, zodat de daadwerkelijke bescherming van hun rechten is verzekerd.

In het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels stelt de Commissie voor dat de laedens het recht krijgt zich te beroepen op het passing-on verweer tegen een vordering van de (directe) afnemer tot verkrijging van compensatoire schadevergoeding wegens de te hoge prijzen die zijn betaald als gevolg van een schending van het mededingingsrecht.17 Uiteindelijk lijkt het er ook in het voorstel van de Commissie om te gaan dat de rechter de over meerdere afnemers verdeelde schade in de juiste verhouding dient toe te wijzen, terwijl het niet noodzakelijk is dat alle afnemers daadwerkelijk een actie hebben ingesteld. Daarbij speelt een complicerende rol dat alle afnemers (behalve de eindgebruiker) de prijsverhoging geheel of gedeeltelijk kunnen doorgeven en tevens schade kunnen lijden als gevolg van omzetderving.

De Commissie stelt in het Witboek tevens voor dat indirecte afnemers zich kunnen beroepen op het weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging volledig aan hen is doorberekend.18 De bewijslast voor het slachtoffer wordt op deze manier verlicht. Naar Nederlands recht bezit de Nederlandse rechter al de nodige mogelijkheden om de indirecte afnemers tegemoet te komen in hun (bewijs)positie. Hoewel het in het Witboek geformuleerde weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging volledig is doorberekend aan de indirecte afnemers de positie van indirecte afnemers wel op voorhand makkelijker maakt, zal het ook leiden tot spanning tussen de belangen van de directe afnemers die als eiser optreden en de belangen van de indirecte afnemers die als eiser optreden. Een mogelijke collectieve actie (zie hoofdstuk 8) zal als gevolg van de tegenstrijdige belangen niet snel door de directe afnemers en de indirecte afnemers gezamenlijk worden ingesteld, terwijl een dergelijke gezamenlijke actie wel de nodige efficiëntievoordelen met zich mee zou kunnen brengen. Tevens zal het weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging volledig is doorberekend aan indirecte afnemers kunnen leiden tot overcompensatie (zie § 7.9.5.2).

De in § 7.10 besproken punitive damages zouden de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht aantrekkelijker kunnen maken voor de gelaedeerde van een mededingingsinbreuk. In het Groenboek van de Commissie wordt de toekenning van double damages nog als optie gesuggereerd indien schade is geleden ten gevolge van horizontale kartels (optie 16). Deze verdubbeling kan in het voorstel van de Commissie automatisch zijn, aan voorwaarden verbonden zijn of een discretionaire bevoegdheid van de rechter zijn.19 In het op het Groenboek volgende Witboek lijkt de Commissie de keuze om á dan niet punitive damages in te voeren vooralsnog aan de afzonderlijke lidstaten over te laten.20 Niettemin wil de Commissie dit standpunt heroverwegen indien de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht niet structureel verbetert. Bij het toekennen van punitive damages moet worden uitgekeken dat de overtreder onevenredig zwaar of vaak wordt gestraft. Deze optie moet dan ook worden bekeken in samenhang met de andere maatregelen om de privaatrechtelijke handhaving te stimuleren.

Bij de mogelijke invoering van punitive damages in mededingingszaken dient rekening te worden gehouden met de rechtswaarborgen die voortvloeien uit het EVRM.21 Nederland zou anders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het EHRM als gevolg van het bieden van onvoldoende rechtswaarborgen met betrekking tot het opleggen van punitive damages. Het is aannemelijk dat punitive damages moeten worden gekwalificeerd als criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM.22 Dit brengt met zich mee dat niet alleen gewaarborgd moet zijn dat sprake is van een eerlijke en openbare behandeling van de zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld en dat pil jurisdiction heeft (deze eisen gelden op grond van artikel 6 lid 1 EVRM reeds bij een civil obligation), maar ook dat een evenredigheidstoets moet kunnen worden uitgevoerd met betrekking tot de punitive damages en dat dient te worden uitgegaan van de onschuldpresumtie, het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel ex artikel 6 lid 2 en artikel 6 lid 3 EVRM.23 Bij de samenloop van publiekrechtelijke punitieve handhaving en privaatrechtelijke punitieve handhaving van mededingingsrecht dient rekening te worden gehouden met het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel.24 Een samenloopregeling zoals opgenomen in de Vierde Tranche bij de Algemene wet bestuursrecht kan bij de invoering van punitive damages in mededingingszaken als voorbeeld dienen.

Aan het eind van dit hoofdstuk is nog aandacht besteed aan de wettelijke rente,25 de doorwerking van clementieregelingen in het aansprakelijkheidsrecht,26 de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking,27 de vordering uit onverschuldigde betaling28 en de veliaringsregels.29