8.3.2 De inpassing van de Richtlijn OHP in het Nederlandse recht

488. De omzetting van de richtlijn vond plaats in de nieuwe afdeling 6.3.3A BW. De minister heeft voorts het hele recht doorgespit op mogelijke raakvlakken met de maximum richtlijn.1 Door de openheid van de normen en het uitgebreide karakter van de regeling, was het niet eenvoudig om vast te stellen welke nationale regelingen moesten worden aangepast.2 Tevens zorgde de openheid van de termen voor uiteenlopende opvattingen over de compatibiliteit van bestaande regelingen met de richtlijn.3 Uit de screening zijn volgens de minister vele overlappende regelingen gebleken, die, om onduidelijkheid te voorkomen, dienden te vervallen.4 De inpassing van de open richtlijnnormen in het Nederlandse recht kenmerkt zich door de keuze voor de onrechtmatige daad als rechtsgrond en de, naar Nederlandse maatstaven, erg letterlijke implementatie. Hierna wordt op beide aspecten ingegaan.

489. De oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OHP is een naar Nederlands recht onbekende norm. De richtlijn waarin zij is neergelegd laat de regels inzake rechtshandeling en overeenkomst onberoerd (art. 2 lid 3 richtlijn). Hoewel de subnormen, die nader invulling geven aan de oneerlijkheidsnorm, in verband zijn gebracht met de wilsgebreken,5 is ervoor gekozen om bij de vertaling van de richtlijnnormen — ook de subnormen — naar nationaal recht in termen van onrechtmatigheid te denken. De keuze voor de onrechtmatige daad als rechtsgrond vloeit voort uit het feit dat de subnorm 'misleiding' uit de Richtlijn misleidende reclame, waarop de nieuwe richtlijn voortbouwt, destijds in Boek 6 titel 3 BW is geïmplementeerd.6 Daar komt bij dat omzetting in de wilsgebreken-regeling niet zou voldoen in gevallen waarin van een transactie wordt afgezien wat volgens art. 2 onder k richtlijn ook een 'besluit over een transactie' vormt. De keuze voor de onrechtmatige daad als rechtsgrond is een logische voor zover het besluitcriterium ook betrekking heeft op besluiten om uiteindelijk niet te contracteren.7

490. De individuele consument kan op grond van afdeling 6.3.3A schadevergoeding vorderen. De overeenkomst blijft echter onaangetast. Hij kan, indien er een overeenkomst is gesloten, ingevolge art. 2 lid 3 richtlijn nog steeds een beroep doen op de wilsgebrekenregeling of de non-conformiteit.8 Dit zal hij waarschijnlijk ook doen: de vernietiging of ontbinding van de overeenkomst geniet bij ontevredenheid vaak de voorkeur.9 Samenloop zal zich zeker voordoen en de vraag is in hoeverre er kruisbestuivingen zullen plaatsvinden.10

Hoewel beïnvloeding van de richtlijnnormen door de bestaande normen, gelet op de maximale harmonisatiedoelstelling, niet zonder meer is toegestaan, kan zij niet worden uitgesloten. Dat er geen contractuele sancties aan de schending van de richtlijnnormen zijn verbonden, leidt er echter toe dat deze normen nauwelijks in een individuele context zullen worden toegepast.11 Consumenten maakten in het verleden ook amper gebruik van de mogelijkheid om tegen oneerlijke praktijken een actie in te stellen op grond van art. 6:162 of 6:184 (oud).12 Naast de ongeschiktheid van de sanctie zullen ook de strenge constitutieve voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de handelaar in een individuele zaak — de relativiteit,13 de toerekenbaarheid, het causale verband14 en de schade15 — de consument ervan weerhouden actie te ondernemen op grond van afdeling 6.3.3A. Het zal voor de consument niet eenvoudig zijn om aan de genoemde eisen te voldoen. Vanuit het perspectief van de bescherming van de individuele consument, is er veel kritiek op de keuze voor de onrechtmatige daad als rechtsgrond.16

491. Vanuit het perspectief van de harmonisatie is het, met het oog op genoemde constitutieve voorwaarden, gunstig dat de nadruk op de collectieve handhaving komt te liggen. De causaliteit zou in een individuele toetsing ten onrechte kunnen worden gelijkgesteld met het geobjectiveerde causale verband tussen praktijk en besluit dat onderdeel vormt van het effectcriterium (par. 8.5.6). Voor de vaststelling van de onrechtmatigheid moet een 'verkeerd' besluit van de gemiddelde consument aannemelijk zijn, voor de vastlegging van het causale verband zal het `verkeerde' besluit daadwerkelijk door de procederende consument moeten zijn genomen.17In een collectieve actie hoeven het causale verband noch de schade te worden bewezen (dit volgt uit art. 11 lid 2 richtlijn maar vormt ook geldend recht). De collectieve handhaving voorkomt dat de richtlijncriteria hun geobjectiveerde karakter verliezen en op de individuele consument en diens persoonlijke omstandigheden worden toegespitst. De constitutieve voorwaarden voor een individueel beroep op schadevergoeding moedigen dat laatste mogelijk aan.

492. De richtlijn is niet omgezet door middel van een (of meer) bestaande regeling (en). Zij is geïmplementeerd in een nieuwe afdeling die is toegevoegd aan Boek 6 titel 3 BW en zowel de structuur als de terminologie van de richtlijn vrij letterlijk overneemt. Dit is opmerkelijk daar in 'het gangbare Nederlandse harmonisatie-beleid' doorgaans wordt afgezien van het overschrijven van een richtlijn en met een verwijzing naar 'even bedoelde vage normen en het ongeschreven recht' wordt volstaan.18 De ratio achter de wijze van omzetting is dezelfde als die achter de implementatie van de Richtlijn misleidende reclame destijds: de specifieke uitwerking van de onrechtmatigheid van de misleidende reclame zou ervoor zorgen dat 'het onbehoorlijke karakter van misleidende reclame (niet) op grond van ongeschreven (emph. GEVM) zorgvuldigheidsnormen' hoeft te geschieden.19

493. De bedoeling van de Nederlandse regering was om zo veel mogelijk aan te sluiten bij de richtlijntekst.20 Art. 6:193a vormt zelfs een vrijwel letterlijke weergave van de definities uit art. 2 richtlijn, een ongewoon verschijnsel in het BW. Er is slechts op een paar punten van de terminologie van de richtlijn afgeweken. De eerste reden voor deze afwijkingen was dat sommige richt-lijntermen naar Nederlands recht een andere betekenis hadden (het adjectief `misleidend' vervangt de kwalificatie 'bedrieglijk' die opzet suggereert, par. 8.6.1) of hierin moeilijk in te passen waren (de definitie van de "professionele toewijding' met haar verwijzing naar de goede trouw, par. 8.5.2).21 Ten tweede vloeien sommige aanpassingen voort uit de door de minister gewenste stroomlijning van afdeling 6.3.3A (door het wezenlijke verstoringscriterium weg te laten ten gunste van het besluitcriterium, par. 8.5.3 e.v.). Tot slot heeft de omzettingswetgever zijn visie op de richtlijn ook door enkele wijzigingen ten opzichte van de richtlijntekst laten doorklinken (de niet-limitatieve opsomming van de onderwerpen waarop de misleiding betrekking kan hebben,22 par. 8.9.3). De vraag is wat deze aanpassingen zullen betekenen voor de interpretatie van de open normen en begrippen uit de richtlijn. Niet alle afwijkingen van de richtlijntekst zijn uiteindelijk toegelaten. De wettekst is gedurende het proces op een enkel punt — onder druk van de Commissie — nader in overeenstemming gebracht met de richtlijn (de toevoeging van het gezichtspunt 'eerlijke praktijken' aan de definitie van de 'professionele toewijding', par. 8.5.2).